Sentencia CIVIL Nº 397/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 21/2017 de 12 de Julio de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000021/2017
NIG: 3501942120130003448
Resolución:Sentencia 000397/2017
Proc. origen: Familia. Divorcio mutuo acuerdo Nº proc. origen: 0000436/2013-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Elisabeth Clementina Garcia Hernandez Francisco Ojeda Rodriguez
Apelante Eliseo Vicente Flores Guerra Margarita Maria Garcia Gonzalez
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de julio de 2017.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 20 de junio de 2016
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Eliseo
VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
Elegir párrafo, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de
fecha 20 de junio de 2016 , seguidos a instancia de D. /Dña. Eliseo representados por el Procurador D. /Dña.
MARGARITA MARIA GARCIA GONZALEZ y dirigidos por el Letrado D. /Dña. VICENTE FLORES GUERRA,

contra D. /Dña. Elisabeth representados por el Procurador D. /Dña. FRANCISCO OJEDA RODRIGUEZ y
dirigidos por el Letrado D. /Dña. CLEMENTINA GARCIA HERNANDEZ, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: Que, desestimando la demanda formulada en este procedimiento en el que intervinieron D. Eliseo , como demandante, representado por la Procuradora Dña. Margarita García González, contra Dña. Elisabeth , representado por el Procurador D. Orlando Puga Medraño, con intervención del Ministerio Fiscal, se mantienen las medidas cordadas en la sentencia dictada por este juzgado en fecha 4 de octubre de 2013 en el juicio de divorcio de mutuo acuerdo nº 436/2013.

No se imponen las costas a ninguna de las partes.



SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 10 de Julio de 2.017.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso la desestimación de la acción de modificación de medidas definitivas del divorcio acordadas por convenio regulador de mutuo acuerdo el 4/10/2013. La parte actora, ahora apelante, es decir el padre de la menor Marí Jose , solicita la variación de sistema de guarda convenido, de guarda monoparental materna con régimen de visitas estandarizado paterno, a sistema de custodia compartida.

Igualmente solicita el cambio de la pensión de alimentos, debiendo extinguirse la que supone la carga familiar de Marí Jose al pasar a custodia compartida, reduciéndose la correspondiente al otro hijo común a 200 #8364; mensuales, desde los 500 #8364; para los dos hijos que se fijaron en el convenio regulador del año 2013.

En apelación se insiste en el cambio de sistema de guarda de la hija menor, y ahora se introduce como petición subsidiaria que en caso de desestimarse dicha pretensión se reduzca la pensión de alimentos a 250 #8364; para los dos hijos en total, ya que es la cantidad adecuada a las actuales circunstancias económicas del actor y al hecho del nacimiento de un nuevo hijo con su actual pareja.



SEGUNDO: Hemos de comenzar ya descartando todo pronunciamiento sobre la petición subsidiaria, que no fue introducida en la demanda, constituyendo una 'mutatio libelli' en perjuicio de los intereses de los hijos, por lo que tampoco cabe introducir de oficio dicha cuestión. Si el actor consideraba que en caso de mantenerse el sistema de guarda monoparental de todos modos concurrían circunstancias nuevas de alteración de su capacidad de renta y gastos que justificaban al amparo del art. 775 de la L.E.C . y art. 90 del C.C . una reducción de la pensión de alimentos, tendría que haber introducido esa pretensión en la demanda rectora del procedimiento. Así pues, la única pretensión a la que se ha de dar respuesta es a la petición del sistema de custodia exclusiva, a la que se anudaba la de minoración de la pensión de alimentos de 500 #8364; a 200 #8364;. En cualquier caso, aunque se entendiera que al pedir una minoración de más del 50% de la pensión ya se estaba implícitamente solicitando reducción incluso de mantenerse el sistema de guarda, la respuesta igualmente tendría que ser desestimatoria, pues el único hecho en que se apoyó esa petición fue en el nacimiento de un nuevo hijo, lo que de por sí es un dato insuficiente para variar las pensiones alimenticias ya fijadas, si no se acredita que se haya producido simultáneamente una minoración de los ingresos disponibles por parte del deudor, habida cuenta de que también la madre del nuevo hijo ha de contribuir a a los alimentos de ese vástago sobrevenido, y que la capacidad de renta puede ser mayor en el momento en que aumenta el número de hijos que cuando se firmó el convenio regulador. Sobre este decisivo hecho nada se dijo en la demanda, y es extemporáneamente en apelación cuando se pretende acreditar que los ingresos en el año 2013 eran inferiores a los que percibe por cuenta propia en el momento de la demanda de modificación.

Las deficiencias procedimentales expuestas en cuanto a la alegación y prueba de los hechos exigidos por el art. 775 de la L.E.C . abocan a la desestimación la petición subsidiaria, sin perjuicio de lo que se plantee en otro procedimiento con dicho objeto.



TERCERO: Respecto a la petición de sistema de guarda de la menor, es cierto que la actual interpretación del art. 92 del C.C . por la jurisprudencia del T. Supremo y de las A. Provinciales es favorable a la custodia compartida, como sistema incluso deseable si los elementos de cobertura de la responsabilidad parental, en lo ético-formativo y en lo material que cobija el deber de vela del art. 154 del C.C . se satisfacen en mejor o igual medida con la custodia conjunta que con la exclusiva. Así por ejemplo STS STS de 29/4/2013 : ' Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.' Ahora bien, cuando la decisión sobre guarda no se adopta 'ex novo' en un procedimiento matrimonial, sino que se solicita el cambio de guarda acordado previamente, y más aún cuando esa decisión tuvo lugar por acuerdo de las partes, es claro que el interés del menor ha de consistir no en la adpción inicial de ese tipo de guarda, sino en la variación del ya fijado por voluntad de las partes, con todo lo que conlleva de introducción de inestabilidad en la guarda del menor, y de contradicción con lo ya acordado por los progenitores y sancionado judicialmente. La prueba de la conveniencia del cambio ha de quedar en estos supuestos nítidamente confirmada en el procedimiento del art. 775 de la L.E.C . Y en este caso, en absoluto sucede así. Así, la demanda se apoya en un mero documento emitido por una psicóloga particular que ni siquiera contiene dictamen alguno, sino que se limita a transcribir manifestaciones efectuadas por la menor el 2/5/2014, manifestaciones en las que la niña refiere que quiere pasar más tiempo con su padre, y vierte críticas sobre su madre. La psicóloga, que ni siquiera se ha entrevistado con la madre, no emite juicio sobre las expresiones de la menor, ni consta que haya realizado prácticas de indagación psicológica sobre la personalidad de la niña, su voluntad real, sus intereses, etc. No es prueba pericial alguna, sino si acaso declaración testifical- documental de una facultativa.

Por otro lado, el dictamen médico-forense de septiembre de 2015 no contiene pronunciamiento sobre el sistema de guarda, recomendando sólo que se realice terapia sobre la ansiedad de origen familiar que sufra la menor, y en la exploración de la niña sus declaraciones son totalmente contrarias a las anteriores, pues señala que obedecieron a una época en que quería compartir más tiempo con su padre, pero que actualmente con él se aburre, pasa todo el tiempo viendo la televisión, y tiene una mala relación con la pareja de su padre, concluyendo que 'he llorado mucho por culpa de papá'. Por último, en la exploración realizada en 2016 manifestó que quería estar tanto tiempo con su padre como con su madre. Más tarde, la parte apelada manifiesta que desde que se dictó sentencia en primera instancia el padre ha vuelto a trabajar por cuenta ajena y se ha desentendido de la menor, sin cumplir siquiera las visitas, alegaciones que si bien no están probadas no han sido combatidas de contrario.

De todo lo expuesto se revela una cierta inestabilidad en la voluntad de la niña, así como en la relación de la menor con su padre. Pero no están acreditados los elementos que exige la custodia compartida, ya que el propio padre admitió en el informe pericial que su relación con la madre de la niña era inexistente, y tampoco se ha constatado una adecuada inserción de Marí Jose en el nuevo entorno familiar del padre. La custodia compartida, por otro lado, provocaría la separación del hermano de doble vínculo de la niña. Por todo ello, y por las últimas alegaciones de la parte apelada, no contradichas, resulta que no se prueban los elementos que permitirían, en interés de la menor, cambiar el sistema de guardia acordado de consenso por las partes solo un año antes de la presente demanda de modificación. El recurso ha de ser desestimado.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 se imponen al apelante vencido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Eliseo , contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de DIRECCION000 , la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico