Sentencia CIVIL Nº 397/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 547/2017 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342M20140000081
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 547/2017
Asunto: 101044/2017
Autos de: Procedimiento Ordinario 81/2014
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE ALMERIA(ANTIGUO INSTANCIA 7)
Negociado: C4
Apelante: UNICAJA
Procurador: ANTONIA NURIA ABAD CASTILLO
Abogado: JOSÉ PASCUAL POZO GÓMEZ
Apelado: Susana
Procurador: MARIA DOLORES ORTIZ GRAU
Abogado: MARIA DEL CARMEN BERENGUER RIVAS
S E N T E N C I A nº 397/2018
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS:
Dª MAR GUILLÉN SOCÍAS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
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En Almería, a veinte de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 547/2017,
procedente de los autos de Juicio Ordinario del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, seguidos con el
número 81/2014, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación. .

Es parte apelante UNICAJA BANCO SAU, representada por la Procuradora Dª ANTONIA ABAD CASTILLO y
asistida por letrado D. JOSÉ PASCUAL POZO GÓMEZ.
Es parte apelada Dª Susana , representada por la Procuradora Dª MARÍA DOLORES ORTIZ GRAU y asistida por
letrado D. JUAN JOSÉ GÓMEZ MARTÍNEZ.
Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de
la Sala.

Antecedentes

1.- En el procedimiento de referencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería consta Sentencia 86/2017, de 22 de febrero, con el siguiente fallo: Que con ESTIMACIÓN de la demanda presentada por Dª Susana contra la entidad mercantil UNICAJA BANCO, S.A.U., debo: DECLARAR la nulidad y se deja sin efecto por nula la cláusula suelo establecida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 16/05/08 manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación del límite de suelo del 3,5%. Condeno a Unicaja SAU a la restitución de las cantidades que con respecto al referido préstamo hipotecario se han cobrado de más por aplicación de la cláusula nula durante toda la vida del préstamo, a determinar en ejecución de sentencia, sobre las bases de las sumas reales que se abonen durante dicho periodo conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene hasta una eventual sentencia estimatoria y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo del 3,50% conforme a la cláusula pactada de tipo de interés variable de Euribor más 0,60 puntos. Con los intereses legales del 576 LEC. Con condena en costas a la demandada.

2.- La sentencia se fundaba, en lo sustancial, en que la cláusula de límite de variabilidad del tipo de interés no fue negociada entre las partes, y, además, no es transparente, considerándose abusiva. De acuerdo con jurisprudencia aplicable, procederá la devolución total de las cantidades detraídas por virtud de dicha cláusula.

3.- Con traslado a la demandada, presentó recurso de apelación, fundado en la incongruencia de la resolución recurrida e infracción del art. 24.1 de la Constitución.

4.- Con traslado a la actora, que impugnaron el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló el día de ayer para deliberación, votación y fallo al día de la fecha, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.- El recurrente se queja de que se haya otorgado más cantidad de la pedida en la instancia. En demanda (folio 16 de las actuaciones) no se produjo ninguna limitación en cuanto a las cantidades a devolver, pero el actor precisa que la actora dijo expresamente en el escrito de recurso se refería a la devolución '... de las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso durante la tramitación del procedimiento'. Conviene adelantar, de entrada, que en la audiencia previa dijo la actora que retrasaba la petición al momento de la reclamación extrajudicial, que data de 26 de julio de 2013, siendo así que la escritura data de 16 de mayo de 2008.

2.- Esta Sala ha dicho en otras ocasiones (S. 186/2018, de 3 de abril), lo que sigue. La reciente STS de 29 de noviembre de 2017 (649/17) viene a señalar lo siguiente: 'En su oposición al recurso de casación, la parte recurrida solicita que el tribunal aplique la tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el STJUE de 21 de diciembre de 2016 y conceda la devolución de las cantidades indebidamente cobradas desde que se aplicó la cláusula suelo. Sin embargo, ello no es posible, porque la propia parte consintió la limitación temporal acordada en primera instancia, al no recurrir la sentencia en apelación. Por lo que no es posible la revisión de pronunciamientos firmes ( auto del pleno de esta Sala de 4 de abril de 2017).' 2.- Dicha afirmación partía sin embargo de un supuesto en donde se pretendía la totalidad o subsidiariamente desde sentencia y no fue recurrida en segunda instancia. En realidad, el planteamiento es considerar si existe una mutatio libelli en el supuesto concreto o simplemente si, aunque se hubiere limitado inicialmente la reclamación de los efectos pretendidos los mismos deben ser aplicados de conformidad a lo que ya afirmara la referida Sentencia del TJUE que en su apartado 74: 'En Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09, EU:C:2010:581, apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14, EU:C:2016:278, apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14, EU:C:2016:514, apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14, EU:C:2016:835, apartados 67 a 70).' 3.- No obstante, en este supuesto es la propia parte la que limitó su reclamación en la demanda, pero dicha limitación partía (la demanda fue presentada en fecha de 28 de mayo de 2015) de una doctrina del Tribunal Supremo que finalmente fija en Sentencia de 25 de marzo de 2015. Era evidente que la parte venía a considerar dicha doctrina y a plantear una reclamación limitada como así se recoge en sus fundamentos de derecho. El TJUE ha venido a señalar que el planteamiento de la nulidad de las cláusulas abusivas al amparo de la Directiva 93/13 de la Unión Europea ha de realizarse tanto a petición de parte como de oficio. Cuando se plantea, como es el caso, un juicio declarativo sobre la nulidad de una cláusula y por ello se decide que ello es así el Tribunal está limitado a su análisis (de forma diferente en otros supuestos como ejecución o juicios monitorios) pero ese análisis limitado no puede también limitarse a los efectos salvo que el demandante los haya limitado y siempre que esta de aquellas cuestiones que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de la impugnación ( STS de 10 de marzo de 2003, RC n.º 989/2003).

4.- Por lo tanto, situándonos en esta instancia la cuestión es que o bien puedan ser tratadas por el Tribunal o bien puedan quedar, sin efecto de cosa juzgada, para una reclamación posterior. En relación a este último hemos de citar la STJUE de 11 de noviembre de 2015 (C-505/14) en donde el limitación obedezca al pleno conocimiento de todas las circunstancias que deba conocer. De otra forma dicho la fundamentación en una doctrina que el propio Tribunal Supremo ha modificado a raíz de la STJUE citada tenía su razón de ser en el momento en que se plantea la demanda, pero pierde su consistencia en el momento en que es modificada y todavía no ha terminado el procedimiento porque, como es el caso, se encuentra en vía de recurso.

5.- El propio Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación ( y de ahí la limitación en casación que motivó la desestimación señalada) es pleno en cuanto al conocimiento de todos los elementos que se deban tener en cuenta y además que con la formulación del recurso de apelación, se traslada al tribunal de segunda instancia el conocimiento de las cuestiones expresamente planteadas en el recurso y también el conocimiento artículo 12.2.2º de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.Tribunal de Luxemburgo recuerda '... que el principio de interpretación conforme exige que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por éste, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad del Derecho de la Unión y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por éste (véase, en este sentido, la sentencia Dominguez, C-282/10, EU:C:2012:33, apartado 27 y jurisprudencia citada).' Todo ello nos lleva por lo tanto a estimar la pretensión del apelante y considerar que las cantidades reclamadas lo son como efectos de la nulidad que también lo ha sido pues no es más que el efecto de lo previsto en él.

6.- Asimimo, también hemos dicho en la Sentencia 190/2018, de 3 de abril, en un supuesto similar, que no estamos ante dos acciones incompatibles, aquí se articula una única acción de nulidad y cuestión distinta son sus efectos accesorios aparejados a la declaración de nulidad. Conocimiento que ya tenia Unicaja por mas que alegue indefensión, no supone alteración de la petición principal prohibida en nuestro ordenamiento 'mutatio libelli', esta no es otra que una declaración de nulidad, además esta referida a los efectos de la sentencia, es decir de la nulidad ya declarada, no hay atisbo de indefensión alguno. A mayor abundamiento, nos encontramos ante lo que se conoce por la jurisprudencia como biología de la pretensión procesal, la STS de 5-7-2010 es fiel reflejo de ello: 'Dice la reciente sentencia de esta Sala, de 9 febrero 2010 que 'puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimenta un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal.

7.- Pero la posibilidad de tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda sólo es posible cuando tienen un carácter complementario o interpretativo. A este requisito debe entenderse subordinada la aplicación del art. 426.4 LEC', que establece que '[si] después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de estas características, podrán alegarlo en la audiencia'. En definitiva, señala dicha sentencia que prevalece '[la] imposibilidad de alterar el objeto del proceso establecido en la demanda ( art. 412.2 LEC), es decir, los hechos fundamentales que integran la pretensión'.

8.- Es patente que el actor en su demanda ya reclamaba por esta cuestión que todavía no se había materializado, pero de la cual tuvo cumplido conocimiento la demandada, en definitiva es un supuesto distinto del abordado por las STSS de 29- 11-17 y 21-12-17. No se puede alegar desconocimiento o indefensión, tampoco incongruencia ya que la resolución resuelve conforme a lo pedido en el suplico, el motivo no puede prosperar. En suma, en el momento de dictar sentencia la juzgadora aplicó la normativa aplicable y su interpretación judicial, no pudiendo aceptarse que se haga de peor condición al actor que se somente a los criterios nacionales que después se han declarado inválidos. La aplicación de los efectos consiguientes a una cláusula declarada abusiva no está sujeta al principio de congruencia, sino que dichas consecuencias pueden ser aplicadas de oficio.

9.- Por otra parte, las constantes apelaciones que efectúa la recurrente, en este y en otros procedimietnos, sobre el deber de congruencia, hay que decir que, una vez declarada abusvia una cláusula, y en este caso el recurrente no alega que lo es, el juez no puede limitar los efectos de la declaración ( STJUE de 30 de mayo de 2013, C-488/2011, asunto Jahani BV), de modo que procede aplicar todas las sanciones procedentes, de forma que, 'al mismo tiempo no excluye otro tipo de sanciones adecuadas y eficaces que prevean las normativas nacionales' ( STJUE de 26 de abril de 2012, C-472/10, asunto Invitel).

10.- En efeto, con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 93/13/CEE, el Tribunal de Justicia ha subrayado que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional solo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato (S de 9 de noviembre de 2010, C-137/08, asunto Ferenc Schneider) De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional ( S de 14 de marzo de 2014, C415-11, asunto Aziz).

11.- Esto es, ciertamente el actor pidió en demanda que fuera 'durante el procedimiento' y en la Audiencia Previa desde el requerimiento extrajudicial. Ahora bien, como hemos dicho en otras ocasiones, consideramos que el efecto devolutivo de una cláusula abusiva no queda limitado por los designios del actor o los errores que hayan podido entreverse a la hora de de formular sus alegaciones. Lo cierto es que los consumidores venían de unos efectos limitados de los efectos de cláusulas abusivas en esta materia por aplicación de la STS 241/2013, que posteriormente ha sido declarada contraria a Derecho por la STJUE de 19 de diciembre de 2017. El Tribunal debe aplicar todos los efectos consiguientes a la declaración de nulidad, para lo cual es posible obviar los errores de dictado o fijación del actor, entendiendo que su pretensión era la devolución de las cantidades detraídas con independencia de su concreción a un momento determinado.

12.- Finalmente, dice el actor que la sentencia de instancia no está fundada en derecho porque ha aplicado una sentencia no aplicable a este caso, la STJUE de 16 de diciembre de 2016. Todo lo contrario, esa sentencia es directamente aplicable a este caso, y de hecho, el Tribunal Supremo ha terminado modificando el criterio de la Sentencia 241/2013. El mismo autor de la jurisprudencia sostenida en la STS 241/2013 ha modificado su criterio, en el sentido de dar plena validez a la STJUE de 16 de diciembre de 2006. Dice la STS 698/2017, de 21 de diciembre, con cita en las sentencias 247/2017, 248/2017 y 249/2017, todas de 20 de abril; 308/2017, 311/2017, y 314/2017, todas de 18 de mayo; y 345/2017, de 1 de junio; entre otras), que se ha modificado la jurisprudencia anterior, en concordancia con la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15).

13.- Esta Sala ya ha dicho en otras ocasiones (S. 190/2018, de 3 de abril) que resulta difícil entender las afirmaciones de la recurrente relativas a que las resoluciones del TJUE sobre conformidad a derecho comunitario son meramente declarativas y no dejan sin efecto o fuerza jurídica la normativa o jurisprudencia nacional, o que no se ha modificado ni dejado sin efecto la jurisprudencia nacional, la cual debe ser aplicada hasta que no sea modificada por el TS, o se modifique la normativa nacional. Así, la importante STS nº 123/17 de 24-2-17, por la que se adapta y modifica el criterio sobre la retroactividad limitada por nuestro Alto Tribunal, reitera de un lado la obligación de aplicar por el Juez nacional la doctrina que emana de las resoluciones del TJUE, y de otro adopta el criterio sin ambages, después, como no podía ser de otra manera, siguieron otras muchas, las SSTS de 18-5-17, 25-5-17, 8-6-17, 4-7-17, 18-7-17, 20-7-17, 11-10-17, 16-10-17, 7-11- 17, 24-11-17 y 21-12-17.

14.- Ya hemos dicho en otras ocasiones, con relación a invocaciones de este estilo, que resultan completamente inadmisibles los esfuerzos que hace el recurrente para intentar excluir la aplicación de la Sentencia de 16 de diciembre de 2016. Dice que '(...) esa sentencia se dictó sobre la base de unos supuestos determinados en los que los órganos judiciales competentes de los mismos consideraron procedente resolver en atención al pronunciamiento que hiciera el TJUE; lo cual no quiere decir que la solución aportada por esta sentencia vincule a todos los órgano jurisdiccionales españoles que se pronuncien sobre procedimientos de cláusulas Suelo (...)'.

15.- Basta con recordar que, por si hubiera alguna duda, la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, incluyó en esta última un art. 4.bis del siguiente tenor: Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En consecuencia, basta la cita de esta sentencia para que la juzgadora de instancia haya colmado los deberes de motivación, máxime cuando el mismo Tribunal Supremo ha modificado su jurisprudencia general aplicable al caso a raíz de esa sentencia.

16.- Por tanto, procede la desestimación del recurso, con imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO 1.- En el procedimiento de referencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería consta Sentencia 86/2017, de 22 de febrero, con el siguiente fallo: Que con ESTIMACIÓN de la demanda presentada por Dª Susana contra la entidad mercantil UNICAJA BANCO, S.A.U., debo: DECLARAR la nulidad y se deja sin efecto por nula la cláusula suelo establecida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 16/05/08 manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación del límite de suelo del 3,5%. Condeno a Unicaja SAU a la restitución de las cantidades que con respecto al referido préstamo hipotecario se han cobrado de más por aplicación de la cláusula nula durante toda la vida del préstamo, a determinar en ejecución de sentencia, sobre las bases de las sumas reales que se abonen durante dicho periodo conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene hasta una eventual sentencia estimatoria y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo del 3,50% conforme a la cláusula pactada de tipo de interés variable de Euribor más 0,60 puntos. Con los intereses legales del 576 LEC. Con condena en costas a la demandada.

2.- La sentencia se fundaba, en lo sustancial, en que la cláusula de límite de variabilidad del tipo de interés no fue negociada entre las partes, y, además, no es transparente, considerándose abusiva. De acuerdo con jurisprudencia aplicable, procederá la devolución total de las cantidades detraídas por virtud de dicha cláusula.

3.- Con traslado a la demandada, presentó recurso de apelación, fundado en la incongruencia de la resolución recurrida e infracción del art. 24.1 de la Constitución.

4.- Con traslado a la actora, que impugnaron el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló el día de ayer para deliberación, votación y fallo al día de la fecha, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 1.- El recurrente se queja de que se haya otorgado más cantidad de la pedida en la instancia. En demanda (folio 16 de las actuaciones) no se produjo ninguna limitación en cuanto a las cantidades a devolver, pero el actor precisa que la actora dijo expresamente en el escrito de recurso se refería a la devolución '... de las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso durante la tramitación del procedimiento'. Conviene adelantar, de entrada, que en la audiencia previa dijo la actora que retrasaba la petición al momento de la reclamación extrajudicial, que data de 26 de julio de 2013, siendo así que la escritura data de 16 de mayo de 2008.

2.- Esta Sala ha dicho en otras ocasiones (S. 186/2018, de 3 de abril), lo que sigue. La reciente STS de 29 de noviembre de 2017 (649/17) viene a señalar lo siguiente: 'En su oposición al recurso de casación, la parte recurrida solicita que el tribunal aplique la tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el STJUE de 21 de diciembre de 2016 y conceda la devolución de las cantidades indebidamente cobradas desde que se aplicó la cláusula suelo. Sin embargo, ello no es posible, porque la propia parte consintió la limitación temporal acordada en primera instancia, al no recurrir la sentencia en apelación. Por lo que no es posible la revisión de pronunciamientos firmes ( auto del pleno de esta Sala de 4 de abril de 2017).' 2.- Dicha afirmación partía sin embargo de un supuesto en donde se pretendía la totalidad o subsidiariamente desde sentencia y no fue recurrida en segunda instancia. En realidad, el planteamiento es considerar si existe una mutatio libelli en el supuesto concreto o simplemente si, aunque se hubiere limitado inicialmente la reclamación de los efectos pretendidos los mismos deben ser aplicados de conformidad a lo que ya afirmara la referida Sentencia del TJUE que en su apartado 74: 'En Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09, EU:C:2010:581, apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14, EU:C:2016:278, apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14, EU:C:2016:514, apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14, EU:C:2016:835, apartados 67 a 70).' 3.- No obstante, en este supuesto es la propia parte la que limitó su reclamación en la demanda, pero dicha limitación partía (la demanda fue presentada en fecha de 28 de mayo de 2015) de una doctrina del Tribunal Supremo que finalmente fija en Sentencia de 25 de marzo de 2015. Era evidente que la parte venía a considerar dicha doctrina y a plantear una reclamación limitada como así se recoge en sus fundamentos de derecho. El TJUE ha venido a señalar que el planteamiento de la nulidad de las cláusulas abusivas al amparo de la Directiva 93/13 de la Unión Europea ha de realizarse tanto a petición de parte como de oficio. Cuando se plantea, como es el caso, un juicio declarativo sobre la nulidad de una cláusula y por ello se decide que ello es así el Tribunal está limitado a su análisis (de forma diferente en otros supuestos como ejecución o juicios monitorios) pero ese análisis limitado no puede también limitarse a los efectos salvo que el demandante los haya limitado y siempre que esta de aquellas cuestiones que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de la impugnación ( STS de 10 de marzo de 2003, RC n.º 989/2003).

4.- Por lo tanto, situándonos en esta instancia la cuestión es que o bien puedan ser tratadas por el Tribunal o bien puedan quedar, sin efecto de cosa juzgada, para una reclamación posterior. En relación a este último hemos de citar la STJUE de 11 de noviembre de 2015 (C-505/14) en donde el limitación obedezca al pleno conocimiento de todas las circunstancias que deba conocer. De otra forma dicho la fundamentación en una doctrina que el propio Tribunal Supremo ha modificado a raíz de la STJUE citada tenía su razón de ser en el momento en que se plantea la demanda, pero pierde su consistencia en el momento en que es modificada y todavía no ha terminado el procedimiento porque, como es el caso, se encuentra en vía de recurso.

5.- El propio Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación ( y de ahí la limitación en casación que motivó la desestimación señalada) es pleno en cuanto al conocimiento de todos los elementos que se deban tener en cuenta y además que con la formulación del recurso de apelación, se traslada al tribunal de segunda instancia el conocimiento de las cuestiones expresamente planteadas en el recurso y también el conocimiento artículo 12.2.2º de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.Tribunal de Luxemburgo recuerda '... que el principio de interpretación conforme exige que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por éste, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad del Derecho de la Unión y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por éste (véase, en este sentido, la sentencia Dominguez, C-282/10, EU:C:2012:33, apartado 27 y jurisprudencia citada).' Todo ello nos lleva por lo tanto a estimar la pretensión del apelante y considerar que las cantidades reclamadas lo son como efectos de la nulidad que también lo ha sido pues no es más que el efecto de lo previsto en él.

6.- Asimimo, también hemos dicho en la Sentencia 190/2018, de 3 de abril, en un supuesto similar, que no estamos ante dos acciones incompatibles, aquí se articula una única acción de nulidad y cuestión distinta son sus efectos accesorios aparejados a la declaración de nulidad. Conocimiento que ya tenia Unicaja por mas que alegue indefensión, no supone alteración de la petición principal prohibida en nuestro ordenamiento 'mutatio libelli', esta no es otra que una declaración de nulidad, además esta referida a los efectos de la sentencia, es decir de la nulidad ya declarada, no hay atisbo de indefensión alguno. A mayor abundamiento, nos encontramos ante lo que se conoce por la jurisprudencia como biología de la pretensión procesal, la STS de 5-7-2010 es fiel reflejo de ello: 'Dice la reciente sentencia de esta Sala, de 9 febrero 2010 que 'puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimenta un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal.

7.- Pero la posibilidad de tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda sólo es posible cuando tienen un carácter complementario o interpretativo. A este requisito debe entenderse subordinada la aplicación del art. 426.4 LEC', que establece que '[si] después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de estas características, podrán alegarlo en la audiencia'. En definitiva, señala dicha sentencia que prevalece '[la] imposibilidad de alterar el objeto del proceso establecido en la demanda ( art. 412.2 LEC), es decir, los hechos fundamentales que integran la pretensión'.

8.- Es patente que el actor en su demanda ya reclamaba por esta cuestión que todavía no se había materializado, pero de la cual tuvo cumplido conocimiento la demandada, en definitiva es un supuesto distinto del abordado por las STSS de 29- 11-17 y 21-12-17. No se puede alegar desconocimiento o indefensión, tampoco incongruencia ya que la resolución resuelve conforme a lo pedido en el suplico, el motivo no puede prosperar. En suma, en el momento de dictar sentencia la juzgadora aplicó la normativa aplicable y su interpretación judicial, no pudiendo aceptarse que se haga de peor condición al actor que se somente a los criterios nacionales que después se han declarado inválidos. La aplicación de los efectos consiguientes a una cláusula declarada abusiva no está sujeta al principio de congruencia, sino que dichas consecuencias pueden ser aplicadas de oficio.

9.- Por otra parte, las constantes apelaciones que efectúa la recurrente, en este y en otros procedimietnos, sobre el deber de congruencia, hay que decir que, una vez declarada abusvia una cláusula, y en este caso el recurrente no alega que lo es, el juez no puede limitar los efectos de la declaración ( STJUE de 30 de mayo de 2013, C-488/2011, asunto Jahani BV), de modo que procede aplicar todas las sanciones procedentes, de forma que, 'al mismo tiempo no excluye otro tipo de sanciones adecuadas y eficaces que prevean las normativas nacionales' ( STJUE de 26 de abril de 2012, C-472/10, asunto Invitel).

10.- En efeto, con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 93/13/CEE, el Tribunal de Justicia ha subrayado que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional solo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato (S de 9 de noviembre de 2010, C-137/08, asunto Ferenc Schneider) De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional ( S de 14 de marzo de 2014, C415-11, asunto Aziz).

11.- Esto es, ciertamente el actor pidió en demanda que fuera 'durante el procedimiento' y en la Audiencia Previa desde el requerimiento extrajudicial. Ahora bien, como hemos dicho en otras ocasiones, consideramos que el efecto devolutivo de una cláusula abusiva no queda limitado por los designios del actor o los errores que hayan podido entreverse a la hora de de formular sus alegaciones. Lo cierto es que los consumidores venían de unos efectos limitados de los efectos de cláusulas abusivas en esta materia por aplicación de la STS 241/2013, que posteriormente ha sido declarada contraria a Derecho por la STJUE de 19 de diciembre de 2017. El Tribunal debe aplicar todos los efectos consiguientes a la declaración de nulidad, para lo cual es posible obviar los errores de dictado o fijación del actor, entendiendo que su pretensión era la devolución de las cantidades detraídas con independencia de su concreción a un momento determinado.

12.- Finalmente, dice el actor que la sentencia de instancia no está fundada en derecho porque ha aplicado una sentencia no aplicable a este caso, la STJUE de 16 de diciembre de 2016. Todo lo contrario, esa sentencia es directamente aplicable a este caso, y de hecho, el Tribunal Supremo ha terminado modificando el criterio de la Sentencia 241/2013. El mismo autor de la jurisprudencia sostenida en la STS 241/2013 ha modificado su criterio, en el sentido de dar plena validez a la STJUE de 16 de diciembre de 2006. Dice la STS 698/2017, de 21 de diciembre, con cita en las sentencias 247/2017, 248/2017 y 249/2017, todas de 20 de abril; 308/2017, 311/2017, y 314/2017, todas de 18 de mayo; y 345/2017, de 1 de junio; entre otras), que se ha modificado la jurisprudencia anterior, en concordancia con la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15).

13.- Esta Sala ya ha dicho en otras ocasiones (S. 190/2018, de 3 de abril) que resulta difícil entender las afirmaciones de la recurrente relativas a que las resoluciones del TJUE sobre conformidad a derecho comunitario son meramente declarativas y no dejan sin efecto o fuerza jurídica la normativa o jurisprudencia nacional, o que no se ha modificado ni dejado sin efecto la jurisprudencia nacional, la cual debe ser aplicada hasta que no sea modificada por el TS, o se modifique la normativa nacional. Así, la importante STS nº 123/17 de 24-2-17, por la que se adapta y modifica el criterio sobre la retroactividad limitada por nuestro Alto Tribunal, reitera de un lado la obligación de aplicar por el Juez nacional la doctrina que emana de las resoluciones del TJUE, y de otro adopta el criterio sin ambages, después, como no podía ser de otra manera, siguieron otras muchas, las SSTS de 18-5-17, 25-5-17, 8-6-17, 4-7-17, 18-7-17, 20-7-17, 11-10-17, 16-10-17, 7-11- 17, 24-11-17 y 21-12-17.

14.- Ya hemos dicho en otras ocasiones, con relación a invocaciones de este estilo, que resultan completamente inadmisibles los esfuerzos que hace el recurrente para intentar excluir la aplicación de la Sentencia de 16 de diciembre de 2016. Dice que '(...) esa sentencia se dictó sobre la base de unos supuestos determinados en los que los órganos judiciales competentes de los mismos consideraron procedente resolver en atención al pronunciamiento que hiciera el TJUE; lo cual no quiere decir que la solución aportada por esta sentencia vincule a todos los órgano jurisdiccionales españoles que se pronuncien sobre procedimientos de cláusulas Suelo (...)'.

15.- Basta con recordar que, por si hubiera alguna duda, la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, incluyó en esta última un art. 4.bis del siguiente tenor: Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En consecuencia, basta la cita de esta sentencia para que la juzgadora de instancia haya colmado los deberes de motivación, máxime cuando el mismo Tribunal Supremo ha modificado su jurisprudencia general aplicable al caso a raíz de esa sentencia.

16.- Por tanto, procede la desestimación del recurso, con imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto, F A L L A M O S Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia 86/2017, de 22 de febrero , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, en autos 81/2014 del que deriva la presente alzada, 1.- CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.- Con imposición de costas a la recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

La recurrente ha perdido el depósito en su día constituido, dándosele el destino a que se refiere el la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvase la totalidad del depósito constituido al recurrente, visto el apartado 8 de la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia, que es firme, no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.