Sentencia CIVIL Nº 397/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 257/2017 de 27 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 257/2017 -R1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 15/2016
Parte recurrente/Solicitante: Candida
Procurador/a: Roger Saura Gonzalez
Abogado/a: MANUEL MONLLAO ERREA
Parte recurrida: Dolores
Procurador/a: Susana Fernandez Isart
Abogado/a: Mª Teresa Aris Rosiñol
SENTENCIA Nº 397/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Dª. Mª Pilar Martín Coscolla
Dª María Isabel Tomás García
Barcelona, 27 de marzo de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 7 de marzo de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 15/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Roger Saura Gonzalez, en nombre y representación de Candida contra Sentencia de fecha 13/10/2016 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Susana Fernandez Isart, en nombre y representación de Dolores .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Dña. Dolores , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. SUSANA FERNÁNDEZ ISART contra D. Candida , acordando modificar las siguientes medidas establecidas en sentencia de fecha 6 de febrero de 2015, dictada por este Juzgado, acordando las siguientes medidas: Se atribuye a la madre la guarda y custodia sobre la hija menor Noelia , siendo compartida la patria potestad entre los progenitores. Se fija a favor del padre un régimen de fines de semanas alternos, de jueves a lunes, de tal manera que recogerá a la menor el jueves en el colegio, cuando le corresponda ese fin de semana disfrutar del régimen de visitas, y permanecerá con la misma hasta el lunes por la mañana, en que, tras la pernocta del domingo, la llevará al colegio. Cuando exista una festividad anterior o posterior al fin de semana, o bien un puente, se considerará este periodo agregado al fin de semana y, en consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponda el fin de semana. Los fines de semana en que al padre no le corresponda estar con la menor, podrá gozar de su compañía desde el jueves a la salida del colegio hasta el viernes por la mañana, en que la llevará al mismo. Asimismo, los dos progenitores deberán permitir a la hija que se comunique con el otro progenitor en cualquier momento. En relación a las vacaciones estivales, navideñas y de Semana Santa, se mantendrán los pronunciamientos de la sentencia de 6 de febrero de 2015. Se acuerda la modificación del pacto tercero del convenio aprobado por sentencia de 6 de febrero de 2015, relativo a la pensión de alimentos a satisfacer por el padre a favor de la menor, que deberá abonar mensualmente una pensión de alimentos de 250 euros mensuales para hacer frente a todos los gastos que genere la misma, incluyendo los de formación básicos y habituales (matrículas, AMPA, material escolar, libros de texto ordenador, excursiones, casales, colonias, viajes escolares y actividades extraescolares). Cantidad ésta que deberá pagar el demandado entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta que la madre designe, y que se actualizará anualmente conforme al IPC. Repartiéndose los progenitores el pago de los gastos extraordinarios que genere la menor por mitad, entendiendo por tales todos aquellos que sean imprevisibles y necesarios, así como gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o mutua privada.

Se mantienen el resto de pronunciamientos establecidos en la sentencia de 6 de febrero de 2015. Todo ello sin efectuar condena en costas a ninguna de las partes.'.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 06/03/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Martín Coscolla .

Fundamentos

PRIMERO.- De la relación de pareja estable mantenida por las partes desde septiembre de 2001 hasta abril de 2014 nació su hija Noelia en fecha NUM000 de 2002.

En fecha 22 de abril de 2014 suscribieron un convenio regulador de la situación de la menor tras su ruptura acordando que hasta el 11 de enero de 2015 la hija quedaría bajo la guarda de la madre sin perjuicio de la patria potestad compartida y de un régimen de estancias con el padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo entre las 19,30 y 20 horas, a los que se unirían los festivos y/o 'puentes' consecutivos, y todos los jueves desde la salida del colegio con pernocta hasta la entrada en el centro escolar el viernes por la mañana y cualquier otra tarde que el padre quisiera estar con ella podría hacerlo avisando a la madre con un día de antelación para recogerla en el colegio y reintegrarla al domicilio materno entre las 20 y las 20 30 horas; en cuanto a las vacaciones escolares se repartirían por mitad; en el aspecto económico el padre abonaría una pensión de alimentos de 150 € y, aparte, ambos progenitores ingresarían 180 € en una cuenta corriente conjunta para atender los gastos de matrículas, comedor escolar, Ampa, material escolar, libros de texto, ordenador escolar, excursiones, actividades extraescolares y mutua médica, los cuales se domiciliarían en dicha cuenta y además afrontarían por mitad los gastos extraordinarios tales como colonias, casales de verano, viajes escolares de fin de curso y los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o la mutua privada así como todos los gastos extraescolares consensuados. A partir del 11 de enero de 2015 la guarda sería compartida por semanas alternas y mitad de vacaciones escolares, ocupándose cada progenitor de su cuidado y alimentación así como de los gastos de ropa y otros imprescindibles de farmacia, ocio etc. durante los períodos que la tenga en su compañía; se mantendría la aportación de cada uno de ellos de 180 € mensuales a la cuenta común y la contribución por mitad a los gastos extraordinarios, dejándose sin efecto la pensión de alimentos de 150 € mensuales; por otro lado atribuyeron el uso del último domicilio familiar al señor Candida que pasaría además a ser su titular exclusivo subrogándose en el crédito hipotecario que gravaba la vivienda. Este convenio fue aprobado por sentencia de fecha 6 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 .

En enero de 2016 la progenitora insta una modificación explicando que no se llegó a comenzar la alternancia semanal de custodia compartida porque la hija no lo deseaba por lo que debería volverse a la situación que pactaron en el convenio regulador para estar vigente desde el 22 de abril de 2014 hasta el 11 de enero de 2015 a saber, la guarda atribuida a la madre con un régimen de relación con el padre de fines de semana alternos de viernes a domingo, con los festivos y 'puentes' anteriores y/o posteriores unidos y todos los jueves desde la salida del colegio con pernocta hasta el día siguiente a la entrada en el centro escolar y la mitad de las vacaciones escolares. En el aspecto económico solicita una pensión de 450 € mensuales más la mitad de los gastos extraordinarios.

El progenitor se opuso alegando que no existía ningún cambio de circunstancias respecto de las que se tuvieron en cuenta en el convenio regulador y que la resistencia al cumplimiento del régimen compartido no viene de la hija sino de la propia madre que le hizo vivir situaciones de extrema tensión cuando llegó el momento del cambio; explica también que dada la difícil situación económica de ambas partes en la práctica venían metiendo en la cuenta corriente entre 20 y 30 euros cada uno en función de las necesidades de la hija.

La hija, con la edad de 14 años, fue explorada por la juez a quo y manifestó su preferencia por seguir viviendo cotidianamente con la madre.

Por sentencia de fecha 13 de octubre de 2016 se estiman parcialmente las pretensiones maternas en el sentido de atribuir la guarda y custodia de la hija Noelia a la madre, siendo la patria potestad compartida y con un régimen de estancias con el padre de fines de semana alternos de jueves a la salida del colegio a lunes a la entrada en el mismo, a los que se unirán los festivos y/o puentes inmediatos y, en la semana que no le corresponda el fin de semana tendrá a la hija en su compañía desde el jueves a la salida del colegio hasta el viernes a la entrada en el mismo; en cuanto al régimen de vacaciones se mantuvieron los pronunciamientos de la sentencia de 6 de febrero de 2015 y se estableció una pensión alimenticia a cargo del padre de 250 € mensuales dentro de los cuales estaría incluida su participación en los gastos de matrículas, Ampa, material escolar, libros de texto, ordenador, excursiones, casales, colonias, viajes escolares y actividades extraescolares; dicha cifra sería revisable conforme a las variaciones del IPC siendo los gastos extra ordinarios por mitad manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia de 6 de febrero de 2015.

Interpone recurso de apelación el padre insistiendo en que no existe razón alguna para que no se cumpla el régimen de guarda pactado en su día por ambas partes y señala que no puede dejarse este tema a la decisión de un menor de edad; subsidiariamente considera excesiva la pensión fijada de 250 € mensuales ya que sus ingresos serían de 700 € al mes y los de la madre de 500 y con esos parámetros las tablas orientadoras del Consejo General del Poder Judicial fijan una pensión de 174 € mensuales; además al tener consigo a su hija cinco noches y siete días de cada dos semanas considera que habría que reducirla a la cantidad de 56 € mensuales, aunque insiste que su prioridad es que la hija común viva el mismo tiempo con ambos progenitores y así poder atender a sus necesidades teniéndola en su compañía.

La progenitora se opone al recurso de apelación solicitando la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus extremos pero en el suplico de su escrito solicita que se fije que las matrículas futuras de grado formativo medio o superior y las de grado universitario, así como las actividades extraescolares, se cubrirán aparte de la pensión de alimentos al 50%.



SEGUNDO.- Sobre la voluntad de los hijos menores se pronuncia la STSJ de Cataluña de 9 de enero de 2014 al exponer que 'la opinión del menor debe tenerse en cuenta pero no puede erigirse en elemento decisorio. En otro caso se incurriría en el riesgo de convertir a los menores en sujetos y en objetos de la disputa de sus padres. Así lo determina con claridad el artículo 233-11,1 que obliga a una ponderación conjunta de los criterios contemplados, siendo el único prevalente el del superior interés del menor (211-6,1). En este sentido, no es irrelevante que la opinión de los menores conste en el quinto lugar del artículo citado. De este modo, los Tribunales valoraran el contenido de la audiencia del menor conjuntamente con otros factores ya que en ocasiones la voluntad expresada por los menores no coincide con la voluntad real ni con lo que les resulta más beneficioso.' El derecho del menor a ser escuchado y a que se tenga en cuenta su opinión antes de tomar una decisión que le pueda afectar no significa, por tanto, que su opinión o su voluntad hayan de ser determinantes en la resolución que se adopte, hasta el punto de dejar a su criterio la forma del régimen de guarda de sus padres sobre él, ya que los jueces y tribunales vienen obligados a tener siempre en cuenta, por encima de cualquier otra consideración, el valor superior de su interés tal como establece el artículo 3.1 de la Convención de Nueva York sobre Derechos del Niño de 20 de noviembre de1989, ratificada por España en 1990, el cual recoge que: 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas, o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 11.

2.a) de la ley orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor al decir que será principio rector de la actuación de los poderes públicos la supremacía del interés del menor y el artículo 5 de la Llei 14/2010 de Normas Reguladoras de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia que dice textualmente que 'el interés superior del niño o el adolescente debe ser el principio inspirador y fundamentador de las actuaciones públicas'.

Por último, como normativa más reciente, en el art. 2 de la citada ley orgánica 1/1996 , tras la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, se indica que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado y este interés superior primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Pues bien, este tribunal comparte el criterio de la juez a quo de mantener la situación de la hija como ha estado desde que se separaron los padres, bajo la guarda principal de la madre con un régimen de estancias bajo la guarda del padre, que se amplían en la resolución de instancia frente a lo inicialmente pactado por las partes, primando así el deseo manifestado por Noelia al ser explorada por delante de lo convenido en su día por los padres. Y ello atendiendo no a la voluntad de la menor exclusivamente sino valorando en conjunto otras razones como son que al tiempo de ser explorada en el juzgado tenía ya 14 años y una cierta madurez; que su padre, pudiendo hacerlo desde el 11 de enero de 2015, no había instado la ejecución judicial de la sentencia inicial, demostrando con ello que respetaba la voluntad de la hija; esta última está bien vinculada afectivamente a ambos progenitores aunque prefiera seguir viviendo mayoritariamente con su madre, tiene un buen rendimiento escolar y además de en los días fijados ve a su padre sin problemas cuando quieren; en definitiva su situación es estable y esta estabilidad la valoramos como el interés preferente de la menor; como se dice en la sentencia de instancia el régimen de relación parental existente es amplio y, de hecho, ya nos hemos referido a la calidad del vínculo paterno-filial; la hija manifestó incluso que si se le obligaba a un reparto semanal lo haría ya que tiene buena relación con sus dos progenitores, pero consideramos que un cambio impuesto solo podría conllevar desencuentros en una época tan especial como la adolescencia; por tanto no se considera conveniente ningún cambio forzado; ello no implica ninguna victoria de la madre sobre el padre pues partimos de las adecuadas capacidades parentales de ambos como se desprende del dato de lo que en su día pactaron y de la buena situación emocional y personal de la hija a la que ambos han colaborado.

Si conforme Noelia se va haciendo mayor aumenta el tiempo de estancias con el padre la situación podría volver a regirse por lo que pactaron el 22 de abril de 2014 si así lo deciden.



TERCERO.- En cuanto a la pensión alimenticia para la hija, si tenemos en cuenta por un lado que en abril de 2014 el padre firmó el convenio que hemos recogido en el fundamento jurídico primero en el que se comprometió a abonar una pensión de alimentos de 150 € además de ingresar otros 180 en una cuenta corriente para gastos de formación, actividades extraescolares y mutua médica, en total 330 €, y por otro lado, que no se ha practicado ninguna prueba que permita suponer que su capacidad económica ha empeorado desde esa fecha hasta el dictado de la sentencia de instancia en octubre de 2016 y, bien al contrario, que en esta última fecha la madre percibía una subvención de 255,60 € al mes cuando al interponer la demanda ascendía a 511,20 € (al margen de que reconozca también algunos ingresos limpiando escaleras), apreciando conjuntamente todo ello puede concluirse que la cifra de 250 € resulta ajustada siendo que en ella no está incluida la mutua médica (al no referirse a la misma la sentencia, por lo que será por tanto un gasto extraordinario a pagar por mitad entre ambos progenitores) y sí está incluida la contribución al pago de la única actividad extraescolar que la hija realizaba en el momento de la vista oral, a saber, la de baile.

Debe interpretarse por tanto que cuando en la parte dispositiva de la sentencia se dice que dentro de los 250 € mensuales está incluida la contribución del padre a los gastos de las actividades extraescolares se refiere sólo a las valoradas en el proceso que, como se recoge en la sentencia, era exclusivamente la de baile; en todas las demás debe acudirse al criterio jurisprudencial de que se abonarán por mitad en defecto de otra proporción acordada por las partes siempre que hayan sido pactadas o consentidas por ambos progenitores.

La madre se refería también en su escrito de oposición a la apelación a que debería fijarse en la sentencia de segunda instancia que las matrículas de grado formativo medio o superior y las de grado universitario no están incluidas en la pensión de alimentos y deberían pagarse aparte por mitad; dado que no planteó apelación ni impugnación frente a la sentencia del juzgado no cabe establecer nada al respecto en el fallo de la presente resolución pero sí indicar, obiter dictam, que en octubre de 2016, cuando se dicta la sentencia cuya apelación nos ocupa, la hija estudiaba la ESO en un centro escolar público y no consta que tuviera gastos de matrícula; en consecuencia si esta situación variase en la etapa de bachillerato o en la posterior de formación profesional o universitaria se podrá instar una modificación de efectos de sentencia para valorar una nueva pensión que integre los nuevos gastos de enseñanza siempre que los progenitores no acuerden abonarlos como gastos extraordinarios.

Los gastos extraordinarios necesarios e imprevisibles (como por ejemplo los refuerzos escolares indicados por profesores y/o terapeutas u otros profesionales, y los sanitarios y farmacéuticos que no estén cubiertos por la Seguridad Social o la mutua médica, tales como óptica, ortodoncia, ortopedia, psicólogo, fisioterapia, logopedia, etc.) se repartirán por mitad tal como se recoge en la sentencia de instancia.



CUARTO.- Pese a la desestimación de la sentencia no efectuaremos una especial imposición de las costas de la alzada al apreciarse en el caso dudas de hecho y de derecho, conforme a lo dispuesto en el art.

398 en relación con el 394 de la LEC .

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Candida contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 en sus autos de modificación de efectos nº 15/16.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :