Sentencia CIVIL Nº 397/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 343/2018 de 02 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00397/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf : 947259950
Fax : 947259952
Modelo : 001370
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0007078
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000343 /2018
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen : OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001232 /2017
RECURRENTE : CAIXABANK SA
Procurador/a : MARIA CONCEPCION SANTAMARIA ALCALDE
Abogado/a : MARTA PINTOS GAVILAN
RECURRIDO/A : Aquilino
Procurador/a : JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a : JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados,
DON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA, Presidente, Dª MARIA ESTHER VILLIMAR
SAN SALVADOR y D. JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO, ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 397
En Burgos, a dos de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 343 de 2.018,
dimanante del procedimiento ordinario nº 1232/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Burgos, el Recurso
de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 25 de abril de 2018, sobre nulidad de condiciones
generales de la contratación y reclamación de cantidad, en el que han sido partes, en esta segunda instancia,
como demandante D. Aquilino representado por el Procurador D. Javier Fraile Mena y defendido por el
Letrado D. Jose María Ortiz Serrano; y como parte demandada-apelante 'CAIXABANK SA', representada

por la Procuradora Dª María Concepción Santamaría Alcalde, y defendida por la Letrada Dª Marta Pintos
Gavilán; Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA,
que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA, en nombre y representación de D. Aquilino contra CAIXABANK, S.A. representada por la Procuradora Dª. CONCEPCIÓN SANTAMARÍA ALCALDE debo: 1º) DECLARAR y declaro la nulidad de la cláusula pacto sexta bis relativa al vencimiento anticipado contenida en la Escritura de Crédito Abierto con Garantía Hipotecaria en tanto que Condición General de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa, contenida en la Escritura de Crédito Abierto con Garantía Hipotecaria otorgada por las partes el 29 de julio de 2010 ante el Notario D. José María Moreno Martínez, con nº 1.264 de su protocolo; eliminando la citada cláusula de la Escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma; declarando que la demandada era y es la obligada a abonar los gastos de Notaría, Gestoría, tasación y Registro de la Propiedad. 2º) DECLARAR y declaro la nulidad de la cláusula pacto quinta relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del acreditado hipotecante contenida en la Escritura de Crédito Abierto con Garantía Hipotecaria otorgada por las partes el 29 de julio de 2010 ante el Notario D. José María Moreno Martínez, con nº 1.264 de su protocolo, en tanto que Condición General de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa, a excepción de las referencias a los gastos y/o primas del seguro para la conservación de la finca, hogar o incendio. 3º) CONDENAR y condeno a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1.098,53 € con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 LEC. 4º) No se hace especial pronunciamiento respecto a las costas procesales'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la parte demandada se interpuso recurso de apelación que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones, acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 30 de octubre de 2018, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero. Se ejercita en la demanda una acción de nulidad de la cláusula inserta en el préstamo hipotecario documentado en escritura pública de 29 de julio de 2010, que bajo el título 'gastos a cargo de la parte acreditada' dice lo siguiente: ' La parte acreditada asume el pago de los gastos de tasación del inmueble hipotecado, de todos los demás gastos y tributos derivados de esta escritura, de los actos y contratos que en la misma se formalizan y de su inscripción en el Registro de la Propiedad, y de los originados por cuantos otorgamientos sean precisos para que este documento y el de su cancelación tengan acceso al Registro de la Propiedad incluso los causados por las cartas de pago total o parcial de los créditos, de los derivados de la gestión de las correspondientes escrituras para su inscripción en el referido Registro, así como de los honorarios de letrado y derechos de procurador en caso de reclamación judicial con imposición de costas al deudor.' El Juzgado estima la demanda y condena a la parte demandada a abonar actor la cantidad de 1.098,53 euros (Notaría 491,38 euros, Registro de la Propiedad 176,09 euros, tasación 293,18 euros y Gestoría 176,09 euros), que es la totalidad de las cantidades abonadas por tales conceptos.

En realidad, en la demanda se reclamaban las cantidades siguientes: - Aranceles de Notario, por importe de 482,31 euros (documento 3) - Aranceles de Registro, por importe de 117,08 euros (documento 4).

- Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, por importe de 1.658,30 euros (documento 5) - Gastos de Gestoría, por importe de 246,62 euros (documento 6).

- Gastos de Tasación del inmueble, por importe de 252,52 euros (documento 7) No se sabe por lo tanto de dónde saca la sentencia que sean otras las cantidades a devolver, lo cual debiera haber sido corregido por la vía de la aclaración de sentencia, si bien lo mismo puede hacerse en trámite del examen del recurso.

Segundo. En su recurso de apelación, sin discutir que la mencionada cláusula sea una condición general de la contratación, lo que hace la parte apelante es justificar la introducción de esta desde el punto de vista de lo que es la operación económica del préstamo hipotecario.

Dice la parte apelante en su recurso que se trata de una cláusula equilibrada porque surge como contrapartida de la obligación del banco de conceder el préstamo solicitado. 'Desde un principio - dice la parte apelante-, esta parte defiende con vehemencia que el principal interesado en la constitución de un derecho real de hipoteca es el ciudadano, a fin de obtener financiación adecuada para que su derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, en los términos del artículo 47 de la Constitución Española, no sea papel mojado. Es decir, como se comprenderá, son múltiples las formas de financiación a las que puede acceder un ciudadano a través de las entidades bancarias, o por otras vías. Podría solicitar un préstamo personal, pero es notorio que el tipo de interés en este tipo de créditos es siempre superior al que las entidades bancarias ofertan en los préstamos hipotecarios. Podría otorgar otras garantías, pero quizás las mismas no serían suficientes para que un banco le prestase grandes cantidades de dinero, quedando entonces imposibilitado de acceder a una vivienda'.

El razonamiento que hace la parte apelante podría avalar la imposición de cualquier condición, sin otro requisito que el de haber aprobado el préstamo. En esa forma de razonar subyace la idea de que el único beneficiado por el préstamo es el cliente, cuando ello no es así ni por la naturaleza del préstamo, ni por la actividad de financiación que está en la base de que sean los bancos, y no otra persona o entidad, los que monopolicen la condición de prestamistas. Por lo que se refiere a la naturaleza del préstamo se trata de un préstamo retribuido, que es como el artículo 1755 del Código Civil califica el préstamo con interés. El interés constituye la retribución que percibe el banco por prestar su dinero, por lo que no hay necesidad de conseguir una retribución adicional. Y por lo que se refiere a la actividad de financiación, el dinero que presta el banco no es dinero propio, sino que procede de los ahorros de los depositantes en una buena parte. Con la actividad de financiación el banco consigue equilibrar su balance pues la deuda que representa el préstamo figurará en su activo como crédito que tiene contra los deudores prestatarios.

Desde luego el ejemplo que pone la parte de que cuando Ana le presta dinero a Pedro le está haciendo un favor pudiendo pedirle en contrapartida, bien el interés o alguna otra compensación, no es demasiado útil para entender lo que significa la financiación bancaria, que no es lo mismo que un préstamo entre particulares donde juegan otro tipo de intereses. En la financiación bancaria, y el préstamo garantizado con hipoteca forma parte de ella, el Banco no hace un favor al cliente por darle el préstamo, porque el banco también busca la mejor rentabilidad de su dinero, además de conseguir fidelizar al cliente de esta manera. Luego no está en la base de la operación económica en que consiste el préstamo la posible naturaleza no lucrativa de otros préstamos.

En segundo lugar, las cláusulas de imputación de gastos no son cláusulas económicas, aunque se trate de obligaciones monetarias, sino jurídicas. Por ese motivo no se puede mezclar lo que constituye la naturaleza económica del préstamo, que se constituye por la entrega de un capital a cambio de la devolución en un pazo y con un interés, con lo que constituye otro tipo de obligaciones, que no deben estar regidos por criterios económicos, sino más bien jurídicos de distribución de los gastos de la operación.

Tercero. En segundo lugar, se dice que la cláusula ha sido negociada porque culmina con todo un proceso en el que el cliente pide al dinero al banco y este se lo ofrece con unas determinadas condiciones que el cliente conoce y que acepta.

Por negociación ha de entenderse lo que comúnmente se entiende, no solo el conocimiento o la posibilidad de conocerla, sino el carácter no necesario de la misma en la medida en que haya sido posible, aunque de hecho no lo haya sido, alguna modificación por parte del consumidor.

Pues bien, por muchos motivos la negociación ha estado ausente. En primer lugar, si convenimos en que se trata de una condición general, lo propio de estas es su falta de negociación, por lo que se presume su carácter no negociado. Tendrá que ser el banco que afirma la negociación el que lo pruebe, y en este caso no lo prueba.

En segundo lugar, la cláusula contiene los elementos característicos de toda falta de negociación. Lo primero que llama la atención en estas cláusulas llamadas de gastos es que, regulándose en el seno de estas el pago de toda una serie de gastos de muy diferente tipo y naturaleza, que van desde los honorarios del Notario hasta los derechos del registrador, desde los gastos de tasación a los de gestoría, pasando por el pago de los impuestos, se imputen todos ellos al consumidor prestatario. Lo característico de cualquier negociación es que ante la pretensión del banco de imputar al prestatario todos los gastos de la operación, por lo menos alguno de ellos se hubiera sacado de la cláusula para atribuirlo al banco prestamista. Pero nada de esto se ha hecho evidenciando su carácter no negociado.

En tercer lugar, el banco no prueba que la cláusula difiera de las que hayan incorporado al resto de sus préstamos, como tendría que haber sido en caso de negociación, pues lo característico de la negociación es la variedad. Y de la misma forma que cuando del tipo de interés, del plazo de devolución, o del importe del capital se trata, los préstamos son diferentes, también podían haberlo sido en lo que a la regulación de gastos se refiere.

Que el consumidor haya conocido el contenido de la cláusula no significa que la haya consentido verdaderamente. Volvemos a la presunción de falta de negociación, que también es presunción de falta de consentimiento. Si lo característico de cualquier condición general es su imposición por el empresario predisponente, no puede haber verdadero consentimiento del consumidor cuando este se ve ante un largo clausulado que no puede modificar. Interesado además como está en que el banco apruebe su solicitud de préstamo por la cuantía del capital que necesita, y al tipo de interés más bajo posible, se ve obligado a aceptar lo que el banco le ofrece a cambio, que es el pago de todos los gastos del préstamo sin posible discusión. No hay verdadero consentimiento como no ha habido negociación.

Cuarto. En tercer lugar, se impugna su calificación como cláusula abusiva porque según la parte apelante dicha cláusula no reúne los requisitos que debe reunir toda cláusula abusiva, que es la producción de un desequilibrio entre las partes con vulneración del principio de buena fe.

Desde luego la apreciación de la parte apelante no es la que tuvo el Tribunal Supremo cuando dictó la sentencia de 23 de diciembre de 2015. En esta sentencia el Tribunal Supremo confirmó la declaración de nulidad de la cláusula siguiente: ' Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª'.

Se decía como fundamento de la nulidad que ' la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

Pone el Alto Tribunal de manifiesto, en doctrina que ha sido seguida por la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales, lo abusivo que resulta esta imposición genérica e indiscriminada al consumidor de todos los gastos derivados del contrato. La falta de equilibrio se caracteriza porque ante la alternativa de que sea una parte, o la otra, o las dos las que paguen cada uno de los gastos derivados del préstamo, se adopta la solución de imponerlos a una sola de ellas, que es precisamente la más débil en la posición contractual en la medida en que no ha tenido capacidad para modificar el tenor de esta estipulación.

Quinto. De conformidad con lo anterior y para enjuiciar la responsabilidad del banco en la devolución de los gastos hay que estar a la normativa que regula cada gasto, y en su defecto a los principios generales de interés y reciprocidad. Como en este caso el banco demandado es el único que apela la sentencia, y como en esta solo se ha condenado al banco a devolver los gastos de Notario, los derechos del Registrador, y los gastos de gestoría nos ceñiremos a la cuestión de a quien consideramos la persona obligada al pago de tales gastos.

Como cuestión previa ya hemos de adelantar que el criterio de la sentencia apelada de condenar a la devolución de todos los gastos no se ajusta a lo que hemos resulto, también al resolver apelaciones del mismo Juzgado. El hecho de que la sentencia la haya puesto otra Juez que no es la titular no es impedimento para que ambas Magistradas deban ponerse de acuerdo para resolver los asuntos con el mismo criterio, no solo del tribunal que va a conocer de la apelación, sino también con el mismo criterio entre ellas.

Gastos notariales El Arancel de los Notarios está regulado por el Real Decreto 1.426/1989, de 17 de noviembre, que en su regla sexta señala: ' la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieran requerido la prestación de las funciones o servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueran varios, a todos ellos solidariamente'.

No consta que una de las dos partes haya requerido de forma exclusiva los servicios del Notario que autorizó la escritura, y el hecho que ésta se otorgase según minuta aportada por la entidad financiera no implica que ésta sea quien requiere en exclusiva la intervención notarial, siendo perfectamente posible que ambas partes soliciten la intervención del Notario para redactar una escritura conformada por las condiciones generales de la contratación predispuestas por el banco prestamista. Entra por ello en juego la regla del interesado en el otorgamiento de la escritura notarial que formaliza el préstamo hipotecario, y aquí hemos de señalar que ambas partes están interesadas en su otorgamiento, la entidad financiera en cuanto que con la misma obtiene un título ejecutivo que unido a su inscripción la permite acudir a un procedimiento especial de ejecución en caso de impago del préstamo, y el prestatario en cuanto que con la misma puede obtener un préstamo hipotecario con el cual conseguir financiación para comprar su vivienda habitual, siendo obvio por otra parte que en con el préstamo hipotecario los intereses remuneratorios a pagar son más bajos que un préstamo personal que no precisa del otorgamiento de escritura. Por ello rige el principio de reciprocidad de intereses y ambas partes deben quedar obligadas a pagar por su mitad la minuta del Notario que autoriza la escritura del préstamo hipotecario, y ello conforme lo dispuesto en los arts. 1.289 y 1.138 del CC.

Conforme a lo anterior se estima el recurso y se condena a la parte demandada al pago de 241,15 euros.

Gastos registrales El Arancel de los Registradores de la Propiedad aparece regulado por el Real Decreto 1.427/1989, de 17 de noviembre, que en su regla octava señala que: ' Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a las personas que hayan presentado el documento...' Pues bien, la hipoteca en cuanto derecho real o gravamen que garantiza el préstamo concedido se inscribe a favor de la entidad financiera que concede el préstamo como prestamista y es por ello acreedora con la garantía de la hipoteca, siendo a su vez la principal interesada en tal inscripción con la cual queda garantizado su crédito, pues la inscripción de una hipoteca tiene carácter constitutivo, y su existencia y vigencia es requisito imprescindible para iniciar un procedimiento especial de ejecución hipotecaria contra el deudor moroso que ha incumplido el préstamo. No obstante, hemos de señalar que la hipoteca también favorece e interesa al prestatario, pues gracias al gravamen que representa y que garantiza el cumplimiento del préstamo, el prestatario tiene la opción de obtener financiación para adquirir su vivienda, y sin la misma, ora no tendría acceso a tal financiación ora el préstamo personal que se le concedería tendría un interés más elevado, pues como es sabido sin hipoteca hay mayor riesgo y a mayor riesgo el interés a pagar aumenta, por lo cual no sería abusiva una cláusula que repartiese por partes iguales el pago de los gastos registrales. No obstante, ello, siendo nula por genérica y omnicomprensiva la cláusula que impone al prestatario todos los gastos derivados del préstamo, en aplicación del Arancel de Registrador los gastos registrales por la inscripción de la hipoteca deben imponerse al banco acreedor en favor del cual se ha inscrito, debiéndose por ello confirmar el criterio de la juzgadora de instancia, si bien se rectifica el importe de los aranceles a los que fueron objeto de reclamación 117,08 euros.

Gastos de gestoría En principio la formalización del préstamo hipotecario conlleva la realización de una serie de gestiones, que son la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, la presentación de la escritura en el Registro de la Propiedad, su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. Se trata de gestiones que no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, pues podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. En todo caso el artículo 40 del Real Decreto ley 6/2000 sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor, lo que ha de entenderse que obliga a las partes a decidir primero si es necesaria o no su contratación. El propio artículo 40 in fine dice que el incumplimiento de esta obligación se considerará infracción a lo preceptuado en el párrafo segundo del artículo 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito.

Son 246,62 euros según lo que se reclamó en la demanda.

Gastos de tasación En la sentencia de 1 de febrero de 2018 ya nos pronunciamos sobre la procedencia de que los gastos de tasación del inmueble se pagaran por partes iguales, pues la tasación de la vivienda interesa no solo al prestatario para conseguir la cantidad más alta posible de su préstamo hipotecario, sino también al banco prestamista para conocer cuál es el valor de su garantía y ajustar a dicho valor el importe del préstamo.

La tasación es obligatoria. Así lo establece el artículo 8 del Real Decreto 716/2009 de regulación de determinados aspectos del mercado hipotecario cuando dice: 'los bienes inmuebles por naturaleza sobre los que recaiga la hipoteca deberán haber sido tasados con anterioridad a la emisión de títulos por los servicios de tasación de la entidad financiera prestamista o de entidades homologadas, con arreglo a lo que dispone este Real Decreto. Dicha tasación tiene por objeto estimar de forma adecuada el precio que pueden alcanzar aquellos bienes de manera que su valor se constituya en garantía última de las entidades financieras y de los ahorradores que participen en el mercado'. Es por lo tanto la entidad financiera la que encarga la tasación, por lo que resulta abusivo que el coste una actividad que le compete a ella principalmente se cargue en su totalidad a la parte prestataria. La mitad son 126,26 euros, en lo que se estima el recurso de la parte actora.

En total suman todas las cantidades 731,11 euros.

Sexto. Al estimarse el recuso no se hace imposición de las costas del recurso ( artículo 398.2 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña María Concepción Santamaria Alcalde, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Burgos en los autos de juicio ordinario 1232/2017, que se revoca solo para reducir el importe de la condena de CaixaBank a la devolución de 731,11 euros. En todo lo demás se confirma la sentencia sin imposición de las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y se notificará en forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha. Doy fe.