Sentencia CIVIL Nº 397/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 255/2018 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00397/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0008944
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000255 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000180 /2017
Recurrente: BANCO PASTOR SAU
Procurador: MARIA ALONSO LOIS
Abogado: FRANCISCO ANTONIO CONCHEIRO TEIJIDO
Recurrido: Rebeca
Procurador: MARIA DEL CARMEN CAMBA MENDEZ
Abogado: XOAN ANTON PEREZ LEMA
S E N T E N C I A
Nº 397/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000180 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000255 /2018, en los que aparece como parte demandada-apelante, BANCO PASTOR SAU, representado
por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA ALONSO LOIS, asistido por el Abogado D. FRANCISCO
ANTONIO CONCHEIRO TEIJIDO, y como parte apelada, Rebeca , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. MARIA DEL CARMEN CAMBA MENDEZ, asistido por el Abogado D. XOAN ANTON PEREZ
LEMA, sobre CLAUSULA SUELO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 BIS DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 20-11-17, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales, Carmen Camba Méndez, en nombre y representación de Rebeca , y en consecuencia: 1. Declarar abusiva y nula la cláusula tercera bis, en la medida en que limita la variabilidad del interés variable, y la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario de 28 de diciembre de 2012.

2. Condenar a Banco Pastor, SA, a restituir a la actora las cantidades indebidamente abonadas, en aplicación de la cláusula limitativa de la variabilidad del interés, durante la vigencia del contrato, cuya suma se liquidará en ejecución, conforme al fundamento de derecho tercero. Dichas cantidades devengarán el interés legal del dinero desde el momento original de indebido pago hasta su efectiva restitución. Dicha suma se liquidará en ejecución.

3. Condenar a Banco Pastor, SA, al pago de los gastos de arancel registral y la mitad de los gastos del arancel notarial, que ascienden a 379,87 euros. Dicha suma devengará el interés legal del dinero el momento original de indebido pago hasta su efectiva restitución.

4. Condenar a Banco Pastor, SA, al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Rebeca , en su calidad de prestataria, presenta demanda contra la entidad BANCO PASTOR S.A.U., a los efectos de que se declare la nulidad, por abusiva, de la cláusula tercera bis de limitación a la variación del tipo de interés, y quinta, de gastos a cargo del prestatario, de la escritura de préstamo hipotecario de 28 de diciembre de 2012, con condena a la restitución de las cantidades que procedan conforme a las declaraciones de nulidad precedentes desde la fecha de su abono por la parte prestataria, con sus respectivos intereses legales desde la fecha de abono o cargo en cuenta, y al pago de las costas.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 Bis de A Coruña, estima la demanda, declarando la nulidad de las cláusulas litigiosas, y en lo relativo a la imputación al prestatario de la totalidad de los gastos derivados de la constitución de la hipoteca, condenó a la entidad demandada a restituir, respecto del préstamo hipotecario, la cantidad total de 379,87 euros, que se desglosan por la mitad de los aranceles notariales (238,42 euros) y la totalidad de los aranceles del registro de la propiedad (141,45 euros), y en ejecución se liquidaran las cantidades indebidamente abonados en la aplicación de la cláusula limitativa de la variabilidad del interés, que se declara nula por falta de transparencia, durante ante la vigencia del contrato con los intereses legales que correspondan, y con expresa imposición de costas a la demandada.

Resolución contra la que interpuso recurso de apelación la parte demandada, que solicitó la revocación de la sentencia apelada en cuanto a la cláusula suelo, que mantiene su validez, alegando errónea valoración de la prueba practicada, y respecto del pronunciamiento sobre las costas procesales, considerar que no ha sido estimada íntegramente la demanda.

La parte demandante se opone al recurso interpuesto presentando escrito al efecto, suplicando su desestimación, con expresa imposición de costas al recurrente.



SEGUNDO .- No se discute que la actora tiene la condición de consumidor, licenciada en psicología, funcionaria de la AEAT, técnico grupo A 2, se acepta que las cláusulas litigiosas se tratan de condiciones generales de contratación sujetas al control de transparencia e incorporación.

Como señala la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, 7 LCGC -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'- Ahora bien, posteriormente se refiere, y así lo destaca con claridad, al control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores, con cita expresa de la legislación tuitiva que les afecta, y, en este caso, la actora no ostenta tal condición jurídica. El art. 8.2 de la LCGC norma que, en particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, vigente a la fecha de celebración del contrato que nos ocupa.

Y la exposición de motivos de la LCGC dispone: 'Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.

El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual' Hay que determinar, ahora, si el contrato suscrito con los demandantes cumple los requisitos de transparencia y proscripción de las cláusulas abusivas, mediante los controles de contenido e incorporación.

Y como ya hemos expuesto en anteriores ocasiones, como en sentencia de 15 de febrero de 2017 : 3.1 Control de contenido.- En relación con el control de contenido, el art. 8 de la LCGC establece que: '1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disp. adic. 1ª Ley 26/1984 de 19 julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios', hoy arts.

82 y ss. del TRLGDCU.

Es cierto que, cuando una cláusula se refiera al objeto principal del contrato, no es susceptible de control de abusividad, conforme establece el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , siempre que sea clara y comprensible en su redacción, señalando el mentado precepto que: 'La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

En este sentido, la STS de 9 de mayo de 2013 señala que: 'a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato. b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'.

3.2 Control de incorporación.- Este control opera en la fase de perfeccionamiento del contrato. No incide sobre la bondad de las cláusulas suscritas o dicho de otra forma sobre su validez y eficacia, sino sobre la formación de la voluntad contractual, en aras a la finalidad pretendida de que sólo cabe expresar un conocimiento contractualmente válido, si se conocen los compromisos que realmente se asumen, lo que exige que la redacción de las cláusulas contractuales sea clara, o dicho de otra forma que las mismas no sean oscuras, vagas, imprecisas o ambiguas, pues sólo así se pueden incorporar sin objeciones legales al contrato.

En efecto, el art. 5 de la LCGC norma que: 'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, y el art. 7 LCGC, que 'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'.

Por su parte, en el vigésimo considerando de la Directiva 93/13/CEE se indica que '[...] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]', y el artículo 5 dispone que '[e]n los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible'.

El artículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE norma que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

La razón de ser de la protección que dispensa la LCGC y la Directiva 93/13/CEE consiste en la posibilidad real de acceder al contenido contractual, con plena conciencia del compromiso asumido, o al menos tener la posibilidad efectiva y no formal de adquirirlo.

En este caso, no podemos reprochar a la cláusula suelo que no sea clara en su redacción y significado, pero ello no basta.

3.3 El control adicional de transparencia en contratos celebrados con consumidores y usuarios.- Sobre este control de incorporación se superpone un adicional control de transparencia, cuando nos encontramos, como es el caso que enjuiciamos, ante contratos con condiciones generales de contratación celebrados con consumidores (arts. 80 y 81 TRLGDCU).

Cuando el control de transparencia se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica', que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ( STS 241/2013, de 9 de mayo ).

En el mismo sentido, las SSTS 406/2012, de 18 de junio ; 221/2013, de 11 de abril o 86/2014, de 26 de mayo entre otras.

En definitiva, 'el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada ( STS del Pleno de 8 de septiembre de 2014, en recurso 1217/2013 ).

De igual forma STS 705/2015, de 23 de diciembre .

Por su parte, la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, apartado 49, destacaba que el contrato debía exponerse de manera transparente '[...] de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste [...]'.

Y, en la sentencia del referido Tribunal de la Unión, de 30 de abril de 2014, C-26/13 , se declaró, entre otros extremos, que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible '[...]se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'.

Esta doctrina ha sido reiterada en la posterior STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 . O también, en la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , en la que condiciona en su fallo la exclusión del control de abusividad sobre las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato a que 'la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él'.

Doctrina que cita y sigue la STS 222/2015, de 29 de abril .

Por todo ello, se concluye por el Pleno de la Sala 1ª en la precitada sentencia 241/2013, de 9 de mayo : a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'.

A título ilustrativo dicha sentencia establece como criterios determinantes de la ausencia de transparencia, que se reproducen en otras posteriores como, por ejemplo, en la STS 222/2015, de 29 de abril , los siguientes: 'a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

'b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

'c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

'd) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

'e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

'f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad'.

En este sentido, las SSTS 643/2017, de 24 de noviembre y 593/2017, de 7 de noviembre , han proclamado que no sólo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.



TERCERO .- En consecuencia, la cuestión a dilucidar se circunscribe a determinar si la información facilitada a la parte actora, dados los términos en los que le fue dada, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de conocimiento de la cláusula suelo litigiosa por parte del adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no tratarse de una cláusula ilegible, ambigua, oscura e incomprensible.

Pues bien, siguiendo la doctrina jurisprudencial respecto de los requisitos de inclusión y transparencia, en el presente caso, se considera que la condición general cuya nulidad se insta respeta el criterio de inclusión, en tanto en cuanto se cumplen los requisitos del art. 5.1 de la LCGC, pues tratándose de un contrato celebrado por escrito la parte actora firmó las condiciones contractuales, posibilitando con ello su incorporación al contrato, su cuantía está determinada en el texto de las estipulaciones contractuales, no podrá ser inferior al dos con veinticinco por ciento (3,50%) nominal anual, su redacción no es oscura o compleja, pero no supera el control de transparencia, de forma tal que a los prestatarios se les hubiese dado una información previa adecuada y suficiente que les permitiera conocer la existencia misma de la cláusula y su incidencia de la carga económica que ello suponía al momento de ir a contratar, y sin posibilidad de negociación.

Y efectivamente, en la escritura de 28 de diciembre de 2012, en la estipulación tercera, se hace referencia a unos intereses ordinarios fijos del 3,50%, hasta el 30 de junio de 2013, explicando cómo se devengarán los intereses a partir de ésta última fecha.

En la cláusula tercera bis se fija el tipo del interés variable, durante el segundo y sucesivos periodos, que consistirá en un margen o diferencial de 1,75 puntos porcentuales sobre el 'tipo básico de referencia', que será el EURIBOR. Después de indicar el tipo de interés sustitutivo, se establece que: 'LÍMITE A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 3,50000% nominal anual'.

Pues bien, la mentada cláusula suelo -recogida en la condición tercera bis- se encuentra ocupando un lugar secundario y diluido en el clausulado contractual, sin hallarse ubicada en el lugar principal, preminente y destacado que le corresponde, dado que se trata de un pacto esencial del préstamo con garantía hipotecaria concertado, ya que influye decisivamente en el precio o contraprestación del consumidor.

Precisamente la cláusula suelo de cuya nulidad se trata convierte el interés pactado como variable en fijo, susceptible de alteración exclusivamente al alza.

Lo que deja sin sentido, que se trata de un préstamo a interés variable, mediante la aplicación de un coeficiente del 1,75%, como margen al tipo de referencia Euribor, que es un índice fluctuante, cuando la realidad opera exclusivamente como mecanismo revisor del interés al alza, máxime cuando tampoco se encuentran especialmente destacadas, pues, en mayúsculas solo figura 'Limite a la valoración del tipo de interés'.

De todo ello, se deduce la falta de transparencia contractual del consumidor, como señala la STS 705/2015, de 23 de diciembre , 'la razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una 'especial' comunicación al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la 'altura' del suelo- es que 'convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor)'.

El recurso se basa en la alegada errónea valoración de la prueba practicada, fundamentalmente al no tener en consideración la declaración testifical del empleado de la entidad demandada, quien mantiene que informó a la actora de la existencia de la cláusula suelo, que teniendo en cuenta el Euribor en aquella fecha, tras el primer periodo de interés fijo los intereses no podrían ser inferiores a la cláusula suelo, y que así se hicieron las simulaciones en el ordenador. Pues bien, cabe indicar al respecto que dicha prueba no puede ser suficiente a los efectos pretendidos, cuando se niega por la actora y no se aportan prueba que lo acredite, tales como las simulaciones, máxime cuando la oferta vinculante consta suscrita por la actora el mismo día de la firma de la escritura pública, sin pueda aceptarse la razón invocada para no exigir el banco la firma en el momento de la entrega, máxime la necesidad de exigencia del banco de la normativa aplicable.

En ese sentido cabe destacar, la STS 674/2015, de 9 de diciembre , en cuanto a la valoración de la testifical de los empleados de la entidad financiera, se indica que es perfectamente lógico considerar insuficiente tal declaración para acreditar la información suministrada vista la relación de aquéllos con una de las partes y máxime dado el tiempo transcurrido.

En este sentido, las SSTS 643/2017, de 24 de noviembre y 593/2017, de 7 de noviembre , han proclamado que no sólo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato . . . Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

Por último respecto a la intervención del notario, en STS 464/2013, de 8 de septiembre , se declara que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por si solos el cumplimiento del deber de transparencia. En la posterior sentencia 138/2015, de 24 de marzo , se llama la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda (lo habitual en el caso de consumidores es que el préstamo hipotecario sirva para pagar el precio de la vivienda que acaba de comprarse en la escritura otorgada justo antes y ante el mismo notario), por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar ( STS 367/2017, de 8 de junio ).

En STS 171/2017, de 9 de marzo , se indica que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. [...]'.

Ahora bien como se refiere en la STS 367/2017, de 8 de junio , 'Pero tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir. En el supuesto objeto de ese recurso, el consumidor había sido informado previamente de la existencia de tal cláusula suelo, hasta el punto de que este la había comparado con la ofertada por otras entidades bancarias y consiguió una rebaja en el suelo propuesto.

Sin entrar en hasta que punto tal circunstancia excluía el carácter no negociado de la cláusula, extremo este que en dicho recurso no era cuestionado por los litigantes ni por las sentencias de instancia, si que servía para acreditar que en la fase precontractual el consumidor tuvo cumplida información de la existencia y trascendencia de la cláusula suelo. En estas circunstancias, cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por si sola sustituir la necesaria información precontractual'.

Por todo ello, procede desestimar el motivo del recurso formulado por la parte demandante.



CUARTO .- Se impugna el pronunciamiento sobre costas de primera instancia, al imponerlas a la parte demandada, al estimarse todas las pretensiones de la demanda.

Pues bien, en demanda se pretende la declaración de nulidad, por abusivas, de dos cláusulas del contrato de préstamo hipotecario, consecuentemente se condene a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración, y a la restitución de las cantidades que procedan conforme a las declaraciones de nulidad procedentes, más intereses legales y costas.

Y si bien no es cierto, lo que se hace constar en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada, en cuanto refiere que en la audiencia previa se aclarase por la parte actora que no se ejercitaba acción de reclamación de cantidad, sino solamente que se declarasen cuantos efectos fuesen inherentes a la nulidad.

Los efectos restitutorios no es más que la consecuencia de la declaración de nulidad de las cláusulas litigiosas, por abusivas, y concretamente se refiere en demanda, respecto a los gastos a la devolución de aquellas cantidades que hubiera cobrado indebidamente en virtud de su aplicación, con cita expresa del artículo 1303 del Código Civil , que se refiere exclusivamente a los de notaria y registro, que se viene a concretar su determinación con la aportación a la demanda de la prueba documental de las facturas abonadas por tales conceptos.

Y así en el suplico de la demanda, en su apartado 3º, se pretende, la condena 'a la restitución de las cantidades que procedan conforme a las declaraciones de nulidad desde la fecha de su abono por la parte prestataria, bien mediante pago directo, bien mediante cargo en cuenta, con sus respectivos intereses legales desde la fecha de abono o cargo en cuenta', por lo que no podemos admitir lo que se afirma en el escrito de oposición al recurso de apelación que en ningún momento se formaliza una reclamación de cantidad respecto de las cantidades correspondientes a lo abonado por los aranceles notariales y registrales.

No vemos inconveniente que en la sentencia apelada se fijasen, para la cláusula suelo, las bases para su liquidación en ejecución de sentencia.

Pues bien, es claro que la sentencia apelada viene estimada en su pretensión de declaración de nulidad de las dos cláusulas contractuales litigiosas, y respecto de la cantidad de restitución, como consecuencia jurídica de no considerar al prestatario consumidor como deudor exclusivo del abono de los gastos, habiéndose aportado con la demanda únicamente las facturas de notario y registro. El banco no le reconoció ninguna de las pretensiones ejercitadas, solicitando la desestimación íntegra de la demanda con imposición de costas a la parte actora, con lo que el proceso fue necesario para el reconocimiento del derecho que le correspondía a la demandante, no se hacía concreta reclamación de cantidad en demanda, tal como se formula, pudiendo la demandada haber reconocido la cuantía que considerase conveniente, por lo que es de aplicación el criterio del vencimiento objetivo al haber sido estimada íntegramente la demanda, por lo que procede la imposición de costas procesales de primera instancia a la entidad demandada.

En todo caso, sería de aplicación la doctrina de la STS 715/2015, de 14 de diciembre , sobre estimación sustancial, dada la escasa diferencia con la cuantía de devolución de los gastos reclamados con las facturas de notario y registro que acompaña con su demanda y la que es objeto de condena.



QUINTO .- Por todo ello procede desestimar el recurso de apelación formulado por la parte demandada, lo que conlleva que proceda hacer expreso pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en la alzada a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 20 de noviembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 BIS de A Coruña , la que confirmamos, con expresa imposición de las costas procesales causadas en la alzada a la parte recurrente.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, y dese su destino legal.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por razón de interés casacional y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.