Sentencia CIVIL Nº 397/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1634/2016 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.007.00.2-2014/0005890
Recurso de Apelación 1634/2016
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de DIRECCION000
Autos de Familia. Divorcio contencioso 701/2014
Apelante/Demandante: DON Erasmo
Procuradora: Doña María Jesús García Letrado
Apelada/Demandante: DOÑA Tomasa
Procurador: Don Javier González Fernández
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 16 mayo de 2.018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 701/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3
de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dº. Erasmo , representado por la Procuradora Dª. María Jesús García Letrado.
De otra como apelada, Dª. Tomasa , representada por el Procurador Dº. Javier González Fernández.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 29 de marzo de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando en parte las demandas recíprocamente formuladas por DOÑA Tomasa y DON Erasmo , se decreta la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por ambos con todos los efectos legales inherentes a dicha situación y además con las siguientes medidas: 1°) Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija menor, Belen , sin perjuicio de la patria potestad compartida.

2°) Se atribuye a la menor y al progenitor custodio el uso de la vivienda familiar sita en C/ DIRECCION001 NUM000 , NUM001 , de DIRECCION000 .

3°) El padre podrá tener consigo a la menor en la forma y tiempo que acuerden los progenitores en beneficio de aquélla y a falta de acuerdo: - Los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes en que la dejará en el centro escolar. Los festivos unidos al fin de semana o los llamados 'puentes' se considerarán integrados en aquél a estos efectos.

Dos días entre semana que a falta de un acuerdo distinto serán los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20.00 h.

La mitad de las vacaciones escolares, correspondiendo la elección al padre los años pares y a la madre los impares.

La menor será recogida y reintegrada en el domicilio materno cuando no proceda hacerlo en el centro escolar.

4°) Se fija a cargo del padre el pago de una pensión alimenticia mensual de 280 euros para cada uno de los tres hijos del matrimonio, pensión que deberá abonar por adelantado en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que en su caso designe la madre. Esta pensión se actualizará cada 1 de enero por aplicación del IPC u organismo que lo sustituya.

Sin perjuicio de lo anterior ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios que deberán determinarse previo acuerdo de ambos salvo casos de urgente necesidad.

No se hace especial declaración en relación a las costas causadas.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que no es firme y que contra ella podrán interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días.

Una vez sea firme comuníquese de oficio al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio para que se practique la preceptiva inscripción marginal.

Así, por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Erasmo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Tomasa , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 14 de mayo de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Erasmo , demandante a su vez demandado en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 29 de marzo de 2.016, insistiendo ante la Sala en su pretensión desestimada de que le sea atribuida la custodia de la menor de edad Belen , hija común de los litigantes, en los términos y con las consecuencias que expresa en el suplico del escrito de recurso, al que nos remitimos en aras a la brevedad, dándolo por reproducido en lo sustancial; interesa al tiempo diversas puntualizaciones en materia de comunicaciones paternofiliales, y, subsidiariamente, se reduzcan las pensiones de alimentos a su cargo, desde los 280 € al mes para cada uno de los comunes descendientes, a 200 € mensuales también por hijo, que totalizarían 600 € al mes a cargo del padre.



SEGUNDO.- Como quiera que es objeto de recurso la guarda y custodia de una menor de edad, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que: a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 , parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil , y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.



TERCERO.- Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada, es lo cierto que carece la Sala de razones objetivas, serias y fundadas para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia de Belen , según viene establecido en la sentencia apelada, y atribuida a la madre, a la vista de las concretas circunstancias concurrentes en el panorama de esta familia.

En el supuesto de autos se ha practicado prueba pericial psicosocial, habiéndose emitido dictamen a 1 de septiembre de 2.015, en el que se concluye por las profesionales Psicóloga y Trabajadora Social firmantes recomendando la custodia paterna, no obstante ello no determina sin más se acceda al postulado cambio, toda vez que en efecto, coincidiendo la Sala con las inferencias de la Juez 'a quo', del contenido del informe no resultan ventajas en la opción de Dº. Erasmo , que en mayor medida que la madre instrumentaliza a los hijos en perjuicio de la relación maternofilial, interfiriendo en la misma, como es igualmente menos impositivo en la normativa en evitación de conflictos con los hijos, lo que pone de manifiesto las evidentes dificultades que tiene el progenitor para el manejo de la situación.

En las restantes cuestiones, ambos progenitores delegan por igual la responsabilidad sobre Belen y sobre su cuidado en los hijos mayores, y en efecto, tal y como razona la Juez de primer grado, no se expresan en meritado dictamen, que en modo alguno es vinculante, datos objetivos que nos permitan decantarnos claramente por la alternativa de custodia paterna, cuando por el contrario la materna ofrece la indudable ventaja de mantener unidos a los tres hermanos, hecho que se reconoce en el escrito de recurso, al residir los dos mayores de edad, Arturo y Aurelio , con la madre, por más que puedan independizarse, como alega el apelante, lo que de momento no se evidencia cercano, toda vez que se han fijado alimentos a su cargo para estos dos hijos, a lo cual se aquieta, discrepando únicamente de la cuantía de las pensiones, y ello subsidiariamente, esto es, para el supuesto de que se desestime la pretensión de guarda paterna.

Por lo demás, Dª. Tomasa presenta igual disponibilidad temporal y de conciliación de vida laboral y familiar, infraestructura y medios, así como capacidad para el desempeño responsable de la custodia, sin presentar desajustes en su comportamiento, ni patología incompatible con las funciones parentales.

Tampoco la menor muestra preferencia por el padre ni demanda cambios en su vida, manteniendo además una adecuada vinculación afectiva con la madre, según se desprende de meritado dictamen psicosocial.

Por todas las razones expuestas, se considera acertada la decisión de la Juez de origen, lo que conduce a la desestimación del motivo principal de recurso, con lógica confirmación de la disentida en lo que a custodia respecta, pronunciamiento que, en otro orden de consideraciones, no supone perdida de la relación afectiva con la menor, cuya referencia de la figura paterna viene avalada positivamente a través del sistema de contactos amplio con su padre, del que luego nos ocuparemos, al constituir motivo de recurso. Téngase en consideración que incumben al progenitor iguales facultades que a la madre cuando a él mismo le corresponde la efectiva permanencia con la menor.

La desestimación de la solicitud de guarda, hace decaer por derivación cuantas a la misma hubiere podido anudar el apelante, sin que respecto de ellas proceda en la presente pronunciamiento alguno.



CUARTO.- Pretende Dº. Erasmo se perfilen comunicaciones en días señalados de cumpleaños de los afectados y de Reyes, solicitud que no puede tampoco obtener favorable acogida, sin perjuicio de los pactos que al respecto alcancen los litigantes, como adultos que son, en beneficio de la menor de edad Belen , su propia hija.

El sistema de comunicaciones paternofiliales contemplado en la disentida cumple la finalidad de garantizar a Belen la suficiente referencia del progenitor de cuya presencia se ve privada en lo cotidiano por la ruptura de sus progenitores, y de la que necesita para la consecución de la plena estabilidad social, escolar, familiar y de todo orden, y para su crecimiento como persona, asegurando la permanencia y solidificación del vínculo afectivo y apego al padre.

Viene a coincidir el régimen diseñado con el ordinario o común en el foro, beneficioso para la generalidad de las familias, puesto que desde lo general se han de regular los contactos en aras a asegurar, reiteramos, el mantenimiento del vínculo afectivo y apego al no custodio, siendo en todo caso de mínimos, o lo que es lo mismo, se regula lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, como es el caso del día de Reyes y los de cumpleaños de los afectados, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieren factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los adultos al diálogo y al consenso, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos al respecto, en interés y beneficio de Belen , su propia hija.

Además, para la concreción de los regímenes de visitas, se atiende siempre al superior interés de la menor, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, aun siendo legítimos, y en este caso, lo pretendido por Dº. Erasmo en su escrito de recurso, no se solicita en beneficio de Belen , sino en el exclusivo de este padre, de su criterio particular, opinión, o razones de oportunidad...etc., que no redundan en pro de la niña, a cuyo superior interés han de quedar subordinadas.



QUINTO.- Por lo que respecta a la cuantía de la contribución alimenticia paterna, motivo de recurso subsidiario, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, es factible anticipar que viene igualmente abocado al fracaso, cuando Dº. Erasmo dispone de salario periódico, regular y estable en cuantía similar al de Dª. Tomasa , de unos 1.650/1.700 € mensuales netos, sin incluir la prorrata de pagas extraordinarias, siendo además titular de patrimonio inmobiliario, de donde goza de caudal y medios suficientes al abono mensual de 840 €, sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento, a razón de 280 € mes/hijo.

El mismo viene a reconocer la modulación y proporcionalidad del aporte cuando interesando para sí la custodia de Belen , pretende se determine la contribución materna para esta niña en 300 € mensuales.

Consecuentemente con lo expuesto, 280 € por descendiente es cantidad proporcionada a la capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades de los alimentistas, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar: 'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.' Por lo que a las necesidades de los hijos respecta, hemos de entender éstas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor: 'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.' Conforme a dicho precepto, las necesidades de Arturo , Aurelio y Belen , de 22, 21 y 12 años a esta fecha, como respectivamente nacidos a 30 de septiembre de 1.995, 5 de febrero de 1.997 y 11 de agosto de 2.005, no resultan por ningún motivo inferiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, por lo que ha de partirse de los gastos ordinarios comunes básicos, que de por sí justifican dicha aportación.

Así, por instrucción y educación, aunque se devenguen en tan solo 10 meses al año, en lo que a Belen respecta, por el propio padre se cuantificaron en 330 € mensuales (folio 78 de autos), ni siquiera íntegramente subsumidos en la pensión de alimentos.

Se comprenden en este concepto de formación los de comedor escolar, ruta o transporte, en su caso, uniformes y otras ropas deportivas y de colegio, matriculas, libros y material escolar, excursiones y salidas culturales o de ocio programadas por el centro, otras actividades extraescolares o deportivas que los hijos realicen o quieran en un futuro realizar, o clases de apoyo o refuerzo que puedan llegar a necesitar, de no constituir un extraordinario.

En la educación no se agota el concepto de alimentos, sino que es más amplio, en cuanto comprende los aspectos meramente nutricionales, vestido, calzado, ocio, higiene, médico y medicinas en lo no cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, así como los de alojamiento, en los que se incluyen los desembolsos por mantenimiento de la vivienda que se ocupe, energías, suministros y otros derivados del hogar, a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores.

En consecuencia, la aportación económica fijada es proporcionada a las necesidades vistas, y de hecho, así lo ha venido considerando la propia parte, como antes se dijo.

Y es igualmente acorde a la capacidad económica del obligado, que ha sido correctamente valorada en la instancia, teniendo en consideración los recursos con los que cuenta y a que antes hicimos referencia, debiendo en cualquier caso recordarse que han de ser los progenitores quienes procuren administrarse y reducir sus gastos para atender las prioritarias necesidades de sus hijos.

La economía de la custodio tampoco es ilimitada y ésta ya contribuye proporcionalmente, de manera efectiva y no solo con atenciones personales, materiales y directas, sino incluso económicamente, a los alimentos de los tres comunes descendientes, pues 280 € al mes, dado el elevado coste actual de la vida, no colman la totalidad de lo que es preciso al digno sustento de cualquier persona, sin que sea factible gravar a la madre en mayor medida, cuando ha de atender igual que el padre otras cargas económicas.

Procede por todas las razones expuestas desestimar el motivo subsidiario de recurso, con confirmación íntegra de la disentida, cuyos razonamientos no se desvirtúan desde la perspectiva de la alzada, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez de primer grado, facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

Baste como evidencia de la adecuación de la decisión de instancia, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a una menor de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, con total imparcialidad y objetividad, solicita la confirmación de la sentencia apelada, sin duda por entender que con 280 € al mes se amparan suficientemente los superiores intereses de Belen .



SEXTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en la presente alzada, dada la naturaleza de la materia que nos ocupa, concretas circunstancias concurrentes, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil .

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Erasmo frente a la sentencia de fecha 29 de marzo de 2.016, recaída en proceso de divorcio seguido entre aquel y Dª. Tomasa bajo el número 701/2.014, ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1634-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe