Sentencia CIVIL Nº 397/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 246/2018 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00397/2018
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
EO
N.I.G. 36057 42 1 2016 0013855
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000246 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0001489 /2016
Recurrente: Filomena
Procurador: MARIA DEL CARMEN HERMIDA PORTELA
Abogado: CELIA MARIA TIELAS AMIL
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Horacio
Procurador: , MARIA MERCEDES PEREZ CRESPO
Abogado: , TOMAS SANTODOMINGO HARGUINDEY
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JULIO PICATOSTE
BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 397/18
En Vigo, a diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede
Vigo, los autos de DIVORCIO número 1489/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de
DIRECCION000 (JUZGADO DE FAMILIA), a los que ha correspondido el Rollo de apelación 246/18, en los
que aparece como parte apelante: la demandante DOÑA Filomena , representada por la Procuradora doña
Carmen Hermida Portela, con la dirección de la Letrada doña Celia Mª Tielas Amil; y, como parte apelada: el
demandado DON Horacio , representado por la Procuradora doña Mercedes Pérez Crespo, con la dirección
del Letrado don Tomás Santodomingo Harguindey. Con la intervención del MINISTERIO FISCAL.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 30 de noviembre de 2017, en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'En la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Hermida Portela, en nombre y representación de Dña. Filomena , contra D. Horacio , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pérez Crespo, y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, DECLARO DISUELTO, por divorcio, el matrimonio formado los referidos cónyuges, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, realizando los siguientes pronunciamientos: 7 Primero.- La guarda y custodia de las hijas menores se atribuye a la Sra.

Filomena , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. Primero.- La guarda y custodia de las hijas menores se atribuye a la Sra. Filomena , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Primero.- La guarda y custodia de las hijas menores se atribuye a la Sra. Filomena , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Segundo.- El Sr. Horacio podrá relacionarse con sus hijas en los términos establecidos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Tercero.- El Sr. Horacio satisfará en concepto de alimentos para sus hijas la cantidad de 300 euros mensuales, que se ingresarán en la cuenta corriente que al efecto designe la madre y que se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el Indice de Precios al Consumo.

Cuarto.- Ambos progenitores satisfarán por mitad los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social así como los demás gastos extraordinarios que generen sus hijas, entre los que no se incluyen matrícula, comedor y transporte escolar, libros de texto y material escolar, uniformes ni actividades extraescolares.

No se hace expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Filomena , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo tanto por la representación procesal del demandado como por el MINISTERIO FISCAL.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 13 de septiembre, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de este recurso el importe de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de instancia. Se plantea el recurso por la demandante que aspira a obtener mayor cifra, y entendemos que es procedente ese incremento. Los datos que hemos de ponderar son los siguientes: 1º. La pensión se solicita para dos hijas de 11 años de edad, que estudian en centro público de enseñanza.

2º. La madre tiene ingresos que ascienden a 1.600 euros. No tiene gastos de alquiler (vive con su actual pareja); paga la hipoteca de una vivienda y los gastos propios de la misma.

3º. El marido - taxista- declara unos ingresos de 1.895 euros. Soporta unos gastos fijos de 1.153 euros, importe de las cuotas de dos préstamos, 400 euros de alquiler de vivienda y otros 400 euros de gas-oil.

4º. Las hijas comen algunos días en su casa.

Con estos datos, la sentencia de instancia fija como pensión de alimentos la de 300 euros para las dos hijas. En el recurso se piden 550 euros (275 euros mensuales por cada hija).



SEGUNDO.- La cuestión conflictiva radica en los ingresos reales del demandado. Por de pronto, hemos de decir que no puede tomarse como prueba concluyente de tal extremo la declaración hecha para el pago del IRPF hecha por el marido. Sobre este particular, nos remitimos a lo ya dicho en nuestra sentencia de 28 de diciembre de 2015: 'Sobre las declaraciones a efectos del IRPF hemos dicho en otras ocasiones que, en general, y en relación con las hechas en fechas previas y coetáneas a la crisis matrimonial, no pueden tenerse por suficientes ni fiables a la hora de probar la verdadera situación económica del deudor de prestaciones económicas ni de las ganancias realmente obtenidas por el ejercicio por una actividad por cuenta propia, declaración a la Administración tributaria que debe entenderse es hecha con el ánimo de obtener el mayor beneficio propio del contribuyente; tales declaraciones podrán, eso sí, servir como criterio o plataforma de mínimos de los que el tribunal puede partir. De acuerdo con lo anterior y en relación con la prueba documental aportada a los autos, consistente en las declaraciones del IRPF, hemos dicho en nuestra sentencia de 22 de septiembre de 2014 que 'estas declaraciones fiscales tienen un valor probatorio relativo, no decisivo, a la hora de acreditar los ingresos de una persona. No deja de ser una declaración unilateral del sujeto deudor, y la experiencia jurisdiccional pone de manifiesto que no siempre es fiel expresión de la capacidad económica de una persona.' Coinciden en esta idea otras Audiencias Provinciales; así la SAP de Segovia de 1 de septiembre de 2011 sostiene que 'lo primero que debe decirse es que las declaraciones del IRPF no siempre son fiel reflejo de la capacidad económica de un contribuyente, sobre todo en los supuestos en los que el declarante se acoge a algún régimen de estimación objetiva, como ocurre en el caso de autos; y desde luego no puede ser un medio de prueba privilegiado a tales efectos, si sus ingresos no derivan única y exclusivamente de rendimientos de trabajo personal. (...) No hay que olvidar que se trata de declaraciones de ingresos de parte interesada, ignorándose los criterios que sostuvo a la hora de computarlos, así como los posibles gastos o pérdidas habidos en el ejercicio fiscal, obviamente todo ello bajo su propia responsabilidad, pero sólo a efectos meramente tributarios. Como se afirma en la Sentencia de la Sección 1ª de la AP de Madrid de 17 de diciembre de 2.009, en algunos casos la prueba de la capacidad económica resulta sencilla si el acusado es asalariado, pero es mucho más compleja en el caso de empresarios o autónomos por la falta de control externo de los rendimientos de la actividad. Se sigue afirmando que ni siquiera las autoliquidaciones de los distintos impuestos, singularmente el IRPF, tienen valor un valor probatorio sólido, especialmente en los casos de autoliquidación por el sistema de módulos, en el que la cuota tributaria viene prefijada por factores externos a la concreta actividad del obligado tributario. Concluye que en tal situación, resulta de todo punto aceptable acudir a la prueba de presunciones, pudiéndose inferir la situación económica del acusado de signos externos así como de informaciones fragmentarias, sin que sea exigible una prueba completa y documentada.' Por su parte, la SAP de Málaga, Sección 6ª, de 20 de junio de 2007, ha dicho, también en la misma línea que dicha prueba documental 'no acredita los reales y verdaderos ingresos del obligado al pago de la pensión alimenticia, pues la declaración del IRPF acredita los ingresos que el demandado ha declarado a Hacienda, no los realmente percibidos...' El examen de los propios datos que el demandado proporciona nos llevan a la inesquivable conclusión de que los ingresos del marido tienen que ser, sin duda alguna, superiores a los que, en perjuicio de los derechos de sus hijas, proclama en sus escritos alegatorios. Si se suman los gastos fijos que el demandado reconoce, veremos que estos superan los ingresos. Pero es que, además, estuvo en disposición de pagar una reparación del turismo que destina a taxi por importe de 3.400 euros, amén de haber estado 27 días laboralmente improductivo, sin que conste en modo alguno que para ello tuviera que pedir ayuda alguna.

No cabe sino concluir que los ingresos están por encima de lo que el demandado declara, de modo que no ha de haber inconveniente en elevar la pensión de alimentos solicitada en el recurso a la cuantía de 275 euros por cada hija.



TERCERO. -En la sentencia se acuerda que las menores, cuando queden a comer con su padre, sean recogidas a las 16 horas; la recurrente solicita que la recogida sea a las 17 horas. Debe tenerse en cuenta que el padre, según el mismo confiesa en el acto del juicio, puede adaptar su horario de trabajo, pues no tiene uno estipulado y es él mismo quien se organiza Las razones expuestas por la demandante en el acto del juicio, trasladadas ahora al recurso, son dignas de atención, sobre todo si se tiene en cuenta que esa mínima diferencia horaria está propuesta por la madre en interés de las hijas y su calidad de vida familiar, que cumplen así su deseo de estar más tiempo con el padre.

En consecuencia, se acuerda modificar la hora de recogida de las menores, que será a las 17 horas.



CUARTO. - El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.



QUINTO.- Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 'si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.' Puesto que el recurso ha sido estimado, procede acordar su devolución al recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 30 de noviembre de 2017, en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'En la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Hermida Portela, en nombre y representación de Dña. Filomena , contra D. Horacio , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pérez Crespo, y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, DECLARO DISUELTO, por divorcio, el matrimonio formado los referidos cónyuges, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, realizando los siguientes pronunciamientos: 7 Primero.- La guarda y custodia de las hijas menores se atribuye a la Sra.

Filomena , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. Primero.- La guarda y custodia de las hijas menores se atribuye a la Sra. Filomena , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Primero.- La guarda y custodia de las hijas menores se atribuye a la Sra. Filomena , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Segundo.- El Sr. Horacio podrá relacionarse con sus hijas en los términos establecidos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Tercero.- El Sr. Horacio satisfará en concepto de alimentos para sus hijas la cantidad de 300 euros mensuales, que se ingresarán en la cuenta corriente que al efecto designe la madre y que se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el Indice de Precios al Consumo.

Cuarto.- Ambos progenitores satisfarán por mitad los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social así como los demás gastos extraordinarios que generen sus hijas, entre los que no se incluyen matrícula, comedor y transporte escolar, libros de texto y material escolar, uniformes ni actividades extraescolares.

No se hace expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Filomena , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo tanto por la representación procesal del demandado como por el MINISTERIO FISCAL.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 13 de septiembre, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Es objeto de este recurso el importe de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de instancia. Se plantea el recurso por la demandante que aspira a obtener mayor cifra, y entendemos que es procedente ese incremento. Los datos que hemos de ponderar son los siguientes: 1º. La pensión se solicita para dos hijas de 11 años de edad, que estudian en centro público de enseñanza.

2º. La madre tiene ingresos que ascienden a 1.600 euros. No tiene gastos de alquiler (vive con su actual pareja); paga la hipoteca de una vivienda y los gastos propios de la misma.

3º. El marido - taxista- declara unos ingresos de 1.895 euros. Soporta unos gastos fijos de 1.153 euros, importe de las cuotas de dos préstamos, 400 euros de alquiler de vivienda y otros 400 euros de gas-oil.

4º. Las hijas comen algunos días en su casa.

Con estos datos, la sentencia de instancia fija como pensión de alimentos la de 300 euros para las dos hijas. En el recurso se piden 550 euros (275 euros mensuales por cada hija).



SEGUNDO.- La cuestión conflictiva radica en los ingresos reales del demandado. Por de pronto, hemos de decir que no puede tomarse como prueba concluyente de tal extremo la declaración hecha para el pago del IRPF hecha por el marido. Sobre este particular, nos remitimos a lo ya dicho en nuestra sentencia de 28 de diciembre de 2015: 'Sobre las declaraciones a efectos del IRPF hemos dicho en otras ocasiones que, en general, y en relación con las hechas en fechas previas y coetáneas a la crisis matrimonial, no pueden tenerse por suficientes ni fiables a la hora de probar la verdadera situación económica del deudor de prestaciones económicas ni de las ganancias realmente obtenidas por el ejercicio por una actividad por cuenta propia, declaración a la Administración tributaria que debe entenderse es hecha con el ánimo de obtener el mayor beneficio propio del contribuyente; tales declaraciones podrán, eso sí, servir como criterio o plataforma de mínimos de los que el tribunal puede partir. De acuerdo con lo anterior y en relación con la prueba documental aportada a los autos, consistente en las declaraciones del IRPF, hemos dicho en nuestra sentencia de 22 de septiembre de 2014 que 'estas declaraciones fiscales tienen un valor probatorio relativo, no decisivo, a la hora de acreditar los ingresos de una persona. No deja de ser una declaración unilateral del sujeto deudor, y la experiencia jurisdiccional pone de manifiesto que no siempre es fiel expresión de la capacidad económica de una persona.' Coinciden en esta idea otras Audiencias Provinciales; así la SAP de Segovia de 1 de septiembre de 2011 sostiene que 'lo primero que debe decirse es que las declaraciones del IRPF no siempre son fiel reflejo de la capacidad económica de un contribuyente, sobre todo en los supuestos en los que el declarante se acoge a algún régimen de estimación objetiva, como ocurre en el caso de autos; y desde luego no puede ser un medio de prueba privilegiado a tales efectos, si sus ingresos no derivan única y exclusivamente de rendimientos de trabajo personal. (...) No hay que olvidar que se trata de declaraciones de ingresos de parte interesada, ignorándose los criterios que sostuvo a la hora de computarlos, así como los posibles gastos o pérdidas habidos en el ejercicio fiscal, obviamente todo ello bajo su propia responsabilidad, pero sólo a efectos meramente tributarios. Como se afirma en la Sentencia de la Sección 1ª de la AP de Madrid de 17 de diciembre de 2.009, en algunos casos la prueba de la capacidad económica resulta sencilla si el acusado es asalariado, pero es mucho más compleja en el caso de empresarios o autónomos por la falta de control externo de los rendimientos de la actividad. Se sigue afirmando que ni siquiera las autoliquidaciones de los distintos impuestos, singularmente el IRPF, tienen valor un valor probatorio sólido, especialmente en los casos de autoliquidación por el sistema de módulos, en el que la cuota tributaria viene prefijada por factores externos a la concreta actividad del obligado tributario. Concluye que en tal situación, resulta de todo punto aceptable acudir a la prueba de presunciones, pudiéndose inferir la situación económica del acusado de signos externos así como de informaciones fragmentarias, sin que sea exigible una prueba completa y documentada.' Por su parte, la SAP de Málaga, Sección 6ª, de 20 de junio de 2007, ha dicho, también en la misma línea que dicha prueba documental 'no acredita los reales y verdaderos ingresos del obligado al pago de la pensión alimenticia, pues la declaración del IRPF acredita los ingresos que el demandado ha declarado a Hacienda, no los realmente percibidos...' El examen de los propios datos que el demandado proporciona nos llevan a la inesquivable conclusión de que los ingresos del marido tienen que ser, sin duda alguna, superiores a los que, en perjuicio de los derechos de sus hijas, proclama en sus escritos alegatorios. Si se suman los gastos fijos que el demandado reconoce, veremos que estos superan los ingresos. Pero es que, además, estuvo en disposición de pagar una reparación del turismo que destina a taxi por importe de 3.400 euros, amén de haber estado 27 días laboralmente improductivo, sin que conste en modo alguno que para ello tuviera que pedir ayuda alguna.

No cabe sino concluir que los ingresos están por encima de lo que el demandado declara, de modo que no ha de haber inconveniente en elevar la pensión de alimentos solicitada en el recurso a la cuantía de 275 euros por cada hija.



TERCERO. -En la sentencia se acuerda que las menores, cuando queden a comer con su padre, sean recogidas a las 16 horas; la recurrente solicita que la recogida sea a las 17 horas. Debe tenerse en cuenta que el padre, según el mismo confiesa en el acto del juicio, puede adaptar su horario de trabajo, pues no tiene uno estipulado y es él mismo quien se organiza Las razones expuestas por la demandante en el acto del juicio, trasladadas ahora al recurso, son dignas de atención, sobre todo si se tiene en cuenta que esa mínima diferencia horaria está propuesta por la madre en interés de las hijas y su calidad de vida familiar, que cumplen así su deseo de estar más tiempo con el padre.

En consecuencia, se acuerda modificar la hora de recogida de las menores, que será a las 17 horas.



CUARTO. - El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.



QUINTO.- Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 'si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.' Puesto que el recurso ha sido estimado, procede acordar su devolución al recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Que, al acoger el recurso de apelación interpuesto por doña Filomena , debemos revocar y revocamos en parte la sentencia dictada en autos de Divorcio número 1489/2016 del Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000 (JUZGADO DE FAMILIA) y, en consecuencia, fijamos como pensión de alimentos para las dos hijas del matrimonio la cantidad de 550 euros (275 por cada hija).

La hora de recogida de las hijas, cuando estas queden a comer con su padre, será a las 17 horas.

No se hace condena en costas.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. La interposición se hará ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de esta resolución. No puede presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Notifíquese la presente resolución a las partes y remítanse las actuaciones, junto con testimonio de aquella, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.