Sentencia CIVIL Nº 397/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 460/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00397/2019

Rollo núm.: 460/2019

S E N T E N C I A Nº 397/2019

Ilmos. Sres.

Doña María del Pilar Fernández Alonso, presidente

Doña Juana María Gelabert Ferragut

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a, veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve.

Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de juicio de divorcio, seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 2 de Palma bajo el número 112/2017, Rollo de Sala número 460/2019,en los que han intervenido como:

Demandante-apelante: D.ª Tania, representada por la procuradora D.ª María José Andreu Mulet y dirigida por la letrada D.ª Carmen Vargas Azzati.

Demandante-apelada: D. Pedro Miguel, representado por el procurador d. Roberto Tugores Sanz y dirigido por el letrado D. Carlos Paton Parra.

Es ponente el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Palma, dictó sentencia en fecha 29 de abril de 2019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

«Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Andreu Mulet en nombre y representación de Dña. Tania debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado en la localidad de DIRECCION000 (Albacete) en fecha 3 de mayo de 2003, entre la ya mencionada Dña. Tania y D. Pedro Miguel quien ha litigado representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Tugores Sanz con adopción de las siguientes medidas:

1. Conceder a la madre la guarda y custodia de Ernesto y Eulalio, los dos hijos habidos en el matrimonio que todavía son menores de edad y que quedan confiados a su cuidado compartiendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad sobre los mismos.

2. Reconocer a favor del padre el derecho de visitar a los hijos y tenerlos en su compañía el cual se ejercerá por el momento en la siguiente forma: los martes y jueves desde la salida de los menores del Colegio al que asisten hasta la hora en que sale la madre de su actividad laboral así como los fines de semana alternos desde el viernes a las 17 h. hasta el domingo a las 20 h.

En lo que concierne a los periodos vacacionales ambos progenitores disfrutarán de los menores por mitad de iguales partes en el siguiente modo.

VACACIONES DE NAVIDAD.- El periodo vacacional de Navidad se dividirá en dos partes:

La primera comprende desde las 10.00 horas del primer día vacacional hasta las 20.00 horas del día 30 de diciembre.

Y la segunda, desde las 20 horas del 30 de diciembre hasta las 20.00 horas del día inmediatamente anterior al reinicio de las clases.

A falta de acuerdo, en los años pares le corresponderá al padre el disfrute de la primera parte, estando los menores en compañía y a cargo de la madre la segunda parte; en los años impares se invertirá el turno. Los menores serán recogidos del domicilio materno y reintegrados al mismo.

VACACIONES DE SEMANA SANTA.-El periodo vacacional de Semana Santa, se dividirá en dos partes:

La primera comprende desde las 10.00 horas del primer día vacacional hasta las 20.00 horas del lunes de Pascua.

Y la segunda, desde las 20 horas del lunes de Pascua hasta las 20.00 horas del día inmediatamente anterior al reinicio de las clases.

A falta de acuerdo, en los años pares le corresponderá al padre el disfrute de la primera parte, estando los menores en compañía y a cargo de la madre la segunda parte; en los años impares se invertirá el turno. Los menores serán recogidos del domicilio materno y reintegrados al mismo.

PERIODO VACACIONAL DE VERANO.-Los meses de julio y agosto serán repartidos por quincenas, que se disfrutarán de forma alterna y sucesiva, según seguidamente se indica:

1ª quincena de julio: que comprende desde las 20.00 horas del día 30 de junio hasta las 20.00 horas del día 15 de julio.

2ª quincena de julio: que comprende desde las 20.00 horas del día 15 de julio hasta las 20.00 horas del día 31 de julio.

1ª quincena de agosto: que comprende desde las 20.00 horas del día 31 de julio hasta las 20.00 horas del día 15 de agosto.

2ª quincena de agosto: que comprende desde las 20.00 horas del día 15 de agosto hasta las 20.00 horas del día 31 de agosto.

A falta de acuerdo, en los años pares le corresponderá al padre el disfrute de las primeras quincenas de los meses de julio y agosto, estando la menor en compañía y a cargo de la madre las segundas quincenas de los indicados meses. En los años impares le corresponderá a la madre el disfrute de las primeras quincenas de los meses de julio y agosto, estando los menores a cargo del padre las segundas quincenas de julio y agosto.

Durante las referidas quincenas de los meses de julio y agosto, el progenitor a quien no le corresponda el disfrute de la quincena tendrá consigo a los menores un día a la semana, desde las 10.00 hasta las 20.00 horas; visita que elegirá el progenitor a quien le corresponda la misma al inicio de cada una de las quincenas, sin más limitación que la que deba transcurrir al menos tres días entre el inicio y final de la quincena. Ello, no obstante, las referidas visitas se suspenderán en el supuesto de que los menores se hallen de viaje fuera de la isla y también en el supuesto de que participen en alguna actividad de verano que impida o dificulte dichas visitas (campamentos, cursos de idiomas, etc), en cuyo caso los recogerá a la salida de la actividad hasta las 20'30 horas.

Durante los días vacacionales de junio y septiembre se llevará a término el mismo régimen de visitas y estancias previsto para los periodos lectivos.

Finalizadas las vacaciones escolares, el disfrute del primer fin de semana de septiembre inmediato a aquellas corresponderá al progenitor que no tuvo consigo a los menores el último fin de semana de junio.

Ambos progenitores deberán velar por el cumplimiento de los deberes escolares de verano durante el período vacacional que tengan a los hijos consigo.

3. Atribuir el uso y disfrute de la vivienda que fue familiar a los dos hijos comunes en compañía de Dña. Tania en su condición de progenitora custodia de aquellos.

4. D. Pedro Miguel abonará en concepto de alimentos para los hijos comunes la cantidad de 300 euros mensuales, en la cuenta que se designe al efecto, actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimenten los índices de precio al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística o el que legalmente le sustituya.

5. Los gastos extraordinarios que tengan su origen en los hijos comunes se satisfarán en la forma siguiente:

a. Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad de iguales partes.

b. Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquél que determine su realización, si es que el gasto llegara a producirse.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe, y en su caso, a su devengo.

6. Ambos litigantes satisfarán por mitad de iguales partes las cuotas de amortización del préstamo hipotecario contraído para la adquisición de la vivienda que constituyó el domicilio que fue conyugal.

7. No ha lugar a conceder cantidad alguna a Dña. Tania en concepto de pensión compensatoria para la misma.

Sin expreso pronunciamiento en costas».

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 20 de noviembre de 2019.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-Frente a la sentencia por la que se decreta la disolución del matrimonio que formaban las partes por divorcio, se adoptan las medidas en relación a la guarda, custodia y alimentos de los dos hijos que tienen en común y se desestima la pensión compensatoria interesada por la parte demandante, interpone ésta recurso de apelación limitado a esta cuestión y reitera su petición de que se fije una pensión compensatoria de 300 euros mensuales a cargo del esposo.

En la sentencia dictada en primera instancia rechaza la petición formulada por la parte demandante con los siguientes argumentos:

«Recordada en el precedente fundamento jurídico la doctrina jurisprudencial básica respecto de la pensión compensatoria, ha de señalarse que este Tribunal entiende que tras la prueba practicada en este expediente no procede reconocer el derecho de Dña. Tania a percibir cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria del que era su esposo, y ello en razón de las consideraciones que a continuación se exponen: a) Los ingresos propios del demandado que pueden cifrarse en unos 1000/1100 euros, b) los ingresos propios de la actora en el momento actual que ascienden a unos 900/1000 euros según ella misma expuso, cantidad a la que hay que añadir lo que pueda percibir limpiando alguna escalera y alguna casa, los 200 euros mensuales que percibe por Eulalio y los 500 euros semestrales que también percibe como ayuda por los hijos, y c) el hecho de que el demandado con sus ingresos ha de abonar la pensión alimenticia que viene obligado a satisfacer en esta resolución para los hijos comunes y el cincuenta por ciento de las cuotas hipotecarias que grava la vivienda que fue conyugal de la que es cotitular pero no puede utilizar al haberse atribuido su uso a los hijos comunes y a la madre, lo que ha de unirse además que ha de abonar una cantidad no fija pero que será al menos de 50/60 euros mensuales en concepto de gastos extraordinarios y que ha de proveerse de una vivienda en la que residir al desalojar la que fue conyugal o al menos a pagar alguna cantidad si como sucede en la actualidad reside con un familiar.

Si bien no discute este Tribunal que durante la convivencia la madre estuvo dedicada de manera mucho más explícita que el padre a la familia y al cuidado de los hijos comunes, no puede ignorarse que en este momento la situación económica de la actora no resulta desde luego más precaria que la del demandado, siendo por ello rechazada la pensión que por la Sra. Tania se solicitaba, al no apreciarse por quien resuelve el desequilibrio entre los esposos que constituye el presupuesto básico para el establecimiento de la pensión».

Discrepa la parte apelante con la resolución dictada en la instancia dado que para determinar si procede o no fijar una pensión compensatoria debe estarse al momento en que se produjo la ruptura matrimonial y en la resolución se tiene en cuenta la situación económica de las partes en el momento de dictarse sentencia. Desde el momento de la ruptura, 1 de mayo de 2017, ha transcurrido un periodo de tiempo considerable con nuevas circunstancias que no deben tenerse en cuenta.

La esposa abandonó su vida laboral en el momento en que nacieron sus hijos. La ruptura matrimonial situó a la esposa al borde la indigencia, viéndose superada por todos los gastos a los que tenía que hacer frente ella sola y sin que la pensión de alimentos a los que había sido condenado el padre resulte suficiente para abonar los gastos escolares de los menores. Ha sido a partir del segundo semestre de 2018 cuando la esposa ha accedido a concatenar trabajos temporales para cubrir bajas de contratas externas de empresas. Su salario líquido es algo inferior al que percibe el demandado, debe abonar una cuidadora para que se haga cargo de los menores cuando trabaja en turno de tarde. Debe abonar, además, la mitad del pago de la hipoteca y los demás gastos ordinarios vitales, por lo que sus condiciones actuales no son favorables. Considera que los hechos posteriores más favorables no deben comprometer el derecho a la pensión compensatoria si al momento de la ruptura matrimonial concurrían los requisitos para su otorgamiento.

SEGUNDO.-Dispone el artículo 97 del Código civil:

«El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad».

La pensión compensatoria es un derecho personal que la ley reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produce un empeoramiento en la situación económica de la que gozaba durante el matrimonio, colocándole en posición de inferioridad a la que resulta para el otro consorte. Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que la pensión compensatoria no es una pensión de alimentos, que el punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y al momento en que debe producirse. El desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Lo que ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación con la que disfrutaba en el matrimonio y respecto de la posición que disfruta el otro cónyuge.

Conforme ha recordado el Tribunal Supremo en sentencia 96/2019, de 14 de febrero, la simple desigualdad económica no determina derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como 'cualquier otra circunstancia relevante, de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el artículo 97 del Código civil.

En sentencia de 7 de marzo de 2018 el Tribunal Supremo ha declarado que

«La pensión compensatoria es un derecho personal que la ley reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produce un empeoramiento en la situación económica que gozaba durante el matrimonio, colocándole en posición de inferioridad frente a la que resulta para el otro consorte. Tras la reforma del artículo 97 CC por Ley 15/2005, de 8 de julio, las modalidades de pago de dicha compensación no se reducen ya a unas prestaciones periódicas, sustituibles conforme a lo establecido en el artículo 99 CC, o a una prestación única, sino que se establece la posibilidad -ya reconocida por la jurisprudencia- de conceder prestaciones periódicas sometidas a término. Se trata, en todo caso, de compensar el descenso que la nueva situación produce respecto del nivel de vida que se mantenía durante la convivencia; lo que, en consecuencia, se produce con independencia de la situación de necesidad, mayor o menor, del acreedor, no debiendo entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación».

Declara también que el momento para apreciar y determinar la existencia de desequilibrio es efectivamente e de la ruptura de la convivencia, debiendo traer aquél causa de dicha ruptura. Los sucesos que se producen con posterioridad a la ruptura de la convivencia son, en principio, completamente irrelevantes para determinar la existencia de la pensión compensatoria o la procedencia de elevar su cuantía; «sí operan, sin embargo, para su posible disminución o extinción. Por tal razón, las sentencias núm. 106/2014, de 18 de marzo y núm. 704/2014, de 27 noviembre, en cuanto parten de la inexistencia de desequilibrio en el instante de la ruptura, niegan la concesión de una pensión en previsión de que la esposa perdiera el empleo que tenía en ese momento».

Es por aplicación de la doctrina expuesta que debe desestimarse el recurso de apelación, pues, como indica el juez a quopese a no poderse negar la dedicación de la esposa al cuidado de la familia, su situación económica resulta similar a la del esposo, habiendo mejorado al retornar a la actividad laboral que desarrollaba con anterioridad y que, aun esporádicamente, había seguido realizando.

No pueden tenerse en consideración las alegaciones sobre las necesidades de los hijos, que son propias de la pensión de alimentos, sobre la que existió acuerdo entre las partes.

TERCERO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Esta Sala acuerda:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D.ª Tania contra la sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Palma en los autos del juicio de divorcio de los que el presente rollo dimana.

En consecuencia, confirmar la resolución recurrida en todos sus términos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada y pérdida del depósito consignado para recurrir.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así se manda y firma.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.