Sentencia CIVIL Nº 397/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 55/2018 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120170011017
Recurso de apelación 55/2018 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 01 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 56/2017
Parte recurrente/Solicitante: CONSTRUCCIONES DURADERA S.L.
Procurador/a: Francisco Molina Garcia
Abogado/a: Fernando Varela Castro
Parte recurrida: NUMINTEC COMUNICACIONES S.L.
Procurador/a: Joan Josep Cucala Puig
Abogado/a: RICARD BARTROLI CLARAMUNT
SENTENCIA Nº 397/2019
Barcelona, 17 de junio de 2019
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dña.
Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA, Dña. Isabel Adela GARCIA DE LA TORRE
FERNANDEZ, D. Ángel M. MERCHAN MARCOS, actuando la primera de ellos como Presidenta del Tribunal,
ha visto el recurso de apelación nº 55/18, interpuesto contra la sentencia dictada el día 31/10/17 en el
procedimiento nº 56/17, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona en el que es
recurrente CONSTRUCCIONES DURADERA, S.L . y apelado NUMINTEC COMUNICACIONES, S.L. y previa
deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Desestimo la demanda promovida por CONSTRUCCIONES DURADERA, S.L. contra NUMINTEC COMUNICACIONES, S.L. Se imponen las costes procesales a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ángel M. MERCHAN MARCOS.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

En el presente procedimiento se ejercitó por la parte actora, Construcciones Duradera SL (en adelante Construcciones) acción en reclamación de cantidad interesando la condena de Numintec comunicaciones SL (en adelante Numintec) al pago a la demandante de la cantidad de 131.094,98 € más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la reclamación judicial y las costas.

Resumidamente, la parte actora alegó en defensa de sus pretensiones que entre las partes existía una relación comercial en virtud de la cual construcciones duradera explotaba líneas de sobrecoste que le alquilaba la parte demandada obteniendo comisiones por las llamadas realizadas a estas líneas que se le liquidaban mensualmente. Reclama por las facturas generadas por estos conceptos en el período comprendido entre mayo y diciembre de 2010. Señala que la entidad demandada elaboraba y comunicaba una prefactura hasta el mes de junio en que dejó de llevar a cabo esta operativa.

La defensa de Numintec comunicaciones SL, contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones de la actora interesando el dictado de una sentencia desestimatoria de las pretensiones contenidas en la demanda con expresa imposición de las costas a la parte actora.

Reconoció la existencia de la relación contractual, destacando que la misma terminó por la existencia de incumplimientos de la actora que la determinaron a rescindir el contrato, en concreto, por subalquilar las líneas contratadas y por generar consumos falsos. Impugna las facturas presentadas de contrario afirmando que la de junio no resulta debida y que el resto de las acompañadas a la demanda son realizadas unilateralmente por la actora sin acompañar ningún detalle de su origen. Considera que no se acredita la existencia de cobros por las llamadas. Finalmente, alega compensación por los descuentos que le realizó la operadora BT en relación a las líneas objeto del contrato por contener consumos fraudulentos.

La sentencia de instancia desestima la demanda, absuelve a Numintec comunicaciones SL de los pedimentos formulados en su contra y condena a construcciones duradera SL a abonar las costas del procedimiento.

Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de la entidad demandante al entender que la sentencia habría incurrido en error en la valoración de la prueba sobre el fondo del asunto y en infracción de ley al imponerle las costas no apreciando la existencia de dudas de hecho y de derecho que a su juicio presenta el asunto.

La parte actora se opone a la apelación, e interesa la desestimación del recurso, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.



SEGUNDO.- Delimitación del objeto de la controversia en segunda instancia.

Si bien en la audiencia previa se fijó como objeto de la controversia la posibilidad de que la acción ejercitada estuviera prescrita al haber transcurrido un plazo superior a 3 años hasta la presentación de la petición inicial de procedimiento monitorio, y a pesar de las dudas expuestas por el Jugador de instancia en la fundamentación de la sentencia acerca de cual es el plazo aplicable en este procedimiento, ninguna de las partes ha insistido en esta cuestión en sus respectivos escritos de apelación y oposición. Por ello, y dado que nuestro ordenamiento jurídico nos proscribe el análisis de oficio de esta cuestión, pasaremos al análisis de aquellas cuestiones fácticas que quedaron fijadas como controvertidas en la audiencia previa al hacer el recurrente una impugnación total de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia.

Así el análisis incidirá en las siguientes cuestiones: - Realidad y corrección de las facturas reclamadas por la parte demandante.

- Aplicación de compensación por los descuentos que BT realizó a la entidad demandada.

TERCERA.- Valoración de la prueba.

Considera la parte demandante que en la sentencia recurrida se incurre en error en la valoración de la prueba ya que no se ha limitado a aportar facturas al procedimiento sino otros indicios y/o pruebas que acreditan su posición y su reclamación.

Al respecto, establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de mayo de 2015 : Esta Sala en sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero , y 562/2013, de 27 septiembre , entre otras, tiene declarado que 'en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial.

Si analizamos la demanda observamos que se reclamaba inicialmente a Numintec el pago de 15 facturas por un importe global de 131.094,98 €. El origen de la reclamación está en la relación comercial existente entre las partes respecto a la explotación de las denominadas 'líneas de sobrecoste'. Así un consumidor que utiliza estas líneas paga su precio a la operadora telefónica que abona a Numintec un porcentaje por ser la entidad que contrata esta numeración la cual a su vez se ve obligada a pagar un porcentaje a Construcciones en tanto en cuanto le alquila dichas líneas. Son hechos no controvertidos la existencia de esta relación comercial y la rescisión de la misma a instancias de Numintec en diciembre de 2010. Por eso lo que reclama la actora es el pago de este porcentaje durante el período comprendido entre mayo de 2010 y junio de 2011. Los abonos y liquidaciones se hacían con una periodicidad mensual que justifica que se reclamen las facturas con esta periodicidad.

Ahora bien, si observamos las facturas presentadas al cobro existe una diferencia fundamental entre la correspondiente al mes de mayo de 2010 y el resto. Y es que la primera tiene su correspondiente prefactura emitida en fecha 30 de junio de 2010 y el importe se calcula de conformidad con el sistema pactado entre las partes y detallando el tráfico del mes de mayo de 2010 (ver documento nº 12 de la demanda). El resto de facturas son emitidas el día 21 de diciembre de 2011 sin detallar el origen de la reclamación, y en base a un sistema cuyo origen es cuando menos oscuro porque los documentos 1 y 2 de la demanda consisten en meros documentos en formato excel cuya fuente resulta absolutamente desconocida por lo que no pueden tener el valor probatorio que pretende la actora. Se afirma reiteradamente por la actora que los datos los habría extraído de un portal de la propia Numintec pero lo cierto es que los datos no coinciden con los oficiales aportados por la operadora telefónica BT tras el requerimiento efectuado por el Juzgado y que estos documentos están fechados 6 años después de haberse realizado los presuntos consumos y más de cuatro años después de haberse emitido las facturas.

Como acabamos de apuntar, el escaso rigor de la documentación que acompañó a la petición inicial de procedimiento monitorio y a la demanda se pone de manifiesto a la vista de la información suministrada por la operadora BT en base a los requerimientos que se admitieron en la audiencia previa. La operadora aporta tres documentos diferentes que denomina anexos: el I en el cual detalla las numeraciones que presentaron irregularidades y que motivaron la aplicación de retenciones y descuentos a Numintec en las facturas de julio y noviembre de 2010 y enero de 2011. Es decir, en el período reclamado por Construcciones Duradera. El anexo II detalla el consumo y coste de las llamadas realizadas en el período reclamado por las numeraciones que tenía subcontratada la actora a la demandada. El anexo III recoge las cantidades que la operadora abonó a Numintec en el período objeto de reclamación si bien, y a diferencia de los dos anexos anteriores la operadora reconoce que este dato comprende a todos sus clientes y no sólo a Numintec con lo que no puede tenerse en consideración. A los efectos de este procedimiento nos interesa el resultado del análisis de los dos primeros anexos.

El punto de partida es el anexo II que nos permite limitar la cantidad máxima que puede ser objeto de reclamación en este procedimiento que sería la de 71.140,85 € (f. 142 de las actuaciones). Este es el importe que generaron las líneas subcontratadas por la demandada a la actora. Y decimos que esta no es la cantidad a la cual tendría derecho Construcciones Duradera sino, en todo caso, su límite máximo, porque no consta que en este importe se haya detraído la comisión a la cual tendría derecho Numintec.

No obstante, el análisis del anexo I lo hace innecesario. Y ello porque al comparar este Tribunal las líneas que fueron objeto de sanción/retención por la operadora por las irregularidades detectadas, con el listado de números contratados por Construcciones Duradera y por los cuales efectúa reclamación, observamos que este importe es superior al generado. O lo que es lo mismo que Construcciones Duradera sufrió un perjuicio superior al beneficio que hubiera podido obtener de la explotación de las líneas y ello por una conducta imputable a la actora que bien directamente o bien por un tercero que habría subalquilado las líneas a la actora a pesar de estar este subalquiler expresamente prohibido en el contrato se generaron falsos consumos que fueron objeto de penalización por la operadora.

Así, el importe concreto objeto de penalización en cada factura correspondiente a las líneas objeto de la litis sería de: - 27.575,42 € en la factura de julio.

- 9.121 € en la factura de noviembre.

- 37.107,46 € en la factura de enero Es decir, un total de 73.803,88 €, superior a los 71.140,85 € reclamados tal y como habíamos adelantado.

Pero es que además, siendo cierto que las líneas o al menos parte de ellas tuvieron consumo en los períodos reclamados (los datos aportados por BT son claros en este aspecto), y sea este lícito o irregular a la vista de las penalizaciones aplicadas, lo que pone de manifiesto el resultado del requerimiento es que la disparidad existente entre los documentos que se acompañan a la demanda le privan de todo valor probatorio y muestran que fueron creados ad hoc para el procedimiento sin ninguna base objetiva. Se reclamaba una cantidad que prácticamente dobla al consumo generado según los datos de la operadora y ello sin tomar en cuenta la comisión que tendría derecho a percibir Numintec.

Por estos motivos, valorando la documental acompañada a la demanda según las reglas de la sana crítica de conformidad con el artículo 326 de la LEC , la reclamación no puede prosperar y la sentencia debe ser confirmada.



CUARTO.- Costas.

La parte actora impugna de forma subsidiaria por infracción de ley el pronunciamiento que le impone las costas del procedimiento al entender que existen serias dudas de hecho o de derecho.

Acerca de esta materia ya citábamos en nuestra Sentencia de 27 de febrero de 2019 la STS de 4 de julio de 2017 que con cita de la anterior del mismo Tribunal de 10 de diciembre de 2010 expone lo siguiente: 'El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394 .1, primer inciso, LEC , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881 -en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no-imposición de costas - y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007, RC n.º 4306/2000 ). Se configura como una facultad del juez ( SSTS 30 de junio de 2009 ; 10 de febrero de 2010 ), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes'.

Considera el recurrente que se debe valorar la existencia de documentos que justifican a priori la existencia de una deuda y que durante los meses de junio a diciembre se produjeron consumos en las líneas contratadas por la demandante.

Esta escueta justificación no permite acudir a la excepción a la regla general sobre vencimiento objetivo.

No se hace una sola argumentación que justifique la existencia de dudas jurídicas y las relativas a aspectos fácticos se centran en unos documentos unilateralmente creados por la actora años después a la finalización de la relación contractual cuyos datos son radicalmente distintos a los aportados por la operadora BT como ya explicamos en el fundamento anterior.

La desestimación del recurso determina que las costas de esta alzada deban imponerse a la recurrente ( arts.394.1 y 398.1 LEC ).



QUINTO.- Conclusión En atención a todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia en todos sus extremos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Construcciones Duradera SL contra la sentencia de 3 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Barcelona , que confirmamos en todos sus extremos, con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.