Sentencia CIVIL Nº 397/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 126/2019 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00397/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15036 42 1 2017 0005609
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000126 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de FERROL
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001047 /2017
Recurrente: Guillerma
Procurador: LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO
Abogado: MARIA TERESA BUSTAMANTE FERNANDEZ
Recurrido: Ovidio
Procurador: ANA BELEN SECO LAMAS
Abogado: MARIA DEL ROCIO BASANTA LOPEZ
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 397/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a cuatro de diciembre de dos mil diecinueve.

En el recurso de apelación civil número 126/2019, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 2 de Ferrol, en Juicio ordinario núm. 1047/2017, seguido entre partes: Como
APELANTE: DOÑA Guillerma , representada por el Procurador Sr. PAINCEIRA CORTIZO; como APELADO: Ovidio
, representado por el Procurador Sra. SECO LAMAS.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, con fecha 5 de diciembre de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Se estima parcialmente la demanda presentada el Procurador Sr. Painceira Cortizo, en representación de doña Guillerma , contra don Ovidio , con los siguientes pronunciamientos: -Se declara haber lugar a la división de la comunidad que demandante y demandado ostentan sobre la vivienda unifamiliar con terreno unido señalada con el número NUM000 de la CALLE000 de Ares (A Coruña) con referencia catastral NUM001 .

-Al resultar indivisible la vivienda y no haber acuerdo para su adjudicación, en ejecución de sentencia se procederá a la venta en pública subasta de la finca litigiosa con intervención de licitadores extraños, previa tasación para que sirva de tipo a la subasta. Para esa tasación se tendrá en cuenta lo dispuesto en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

El producto obtenido con la venta se repartirá entre los condueños en proporción a sus respectivas cuotas de propiedad (conforme se indica en el último párrafo del fundamento de derecho segundo de esta sentencia).

-No se hace expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Guillerma , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 26 de noviembre de 2019, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, de fecha 5 de diciembre de 2018, acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda presentada por la representación procesal de Doña Guillerma contra D. Ovidio , con los siguientes pronunciamientos: -Se declara haber lugar a la división de la comunidad que demandante y demandado ostentan sobre la vivienda unifamiliar con terreno unido señalada con el número NUM000 de la CALLE000 de Ares (A Coruña) con referencia catastral NUM001 .

-Al resultar indivisible la vivienda y no haber acuerdo para su adjudicación, en ejecución de sentencia se procederá a la venta en pública subasta de la finca litigiosa con intervención de licitadores extraños, previa tasación para que sirva de tipo a la subasta. Para esa tasación se tendrá en cuenta lo dispuesto en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

El producto obtenido con la venta se repartirá entre los condueños en proporción a sus respectivas cuotas de propiedad (conforme se indica en el último párrafo del fundamento de derecho segundo de esta sentencia).

-No se hace expresa imposición de costas.' En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes: 'Primero: Solicita doña Guillerma la división de la vivienda unifamiliar con terreno unido señalada con el número NUM000 de la CALLE000 de Ares (A Coruña) con referencia catastral NUM001 , cuya propiedad ostenta con el demandado don Ovidio .

De la documentación aportada por las partes se desprende lo siguiente: -El día 28/03/2016 se otorgó escritura de aceptación y adjudicación parcial de herencia y ampliación de obra autorizada por el Notario de Mugardos don Rolando Barro Vales con el número 100 de su protocolo. Al otorgamiento asistieron doña Guillerma y don Ovidio , este último, en su propio nombre y derecho y haciéndolo también en representación de su hermana doña Esmeralda . En dicha escritura los comparecientes aceptaron las herencias de sus padres doña Eufrasia (fallecida el día 09/09/1987) y don Edemiro (fallecido el día 20/07/2013), adjudicándose en pleno dominio la referida finca en las siguientes proporciones: a don Ovidio un 46,28%, a doña Guillerma un 26,86% y a doña Esmeralda un 26,86%.

-El día 04/08/2017 se otorgó escritura de compraventa ante el Notario de Mugardos don Rolando Barro Vales con el número 280 de su protocolo. Al otorgamiento asistió don Ovidio en su propio nombre y derecho y haciéndolo también en representación de su hermana doña Esmeralda . En dicha escritura doña Esmeralda vendió a su hermano Ovidio 'la participación que ostenta' en la vivienda unifamiliar con terreno unido señalada con el número NUM000 de la CALLE000 de Ares por la cantidad de 19.646,25 euros. El precio fijado, indica la escritura, se corresponde con el 11,11% del valor obtenido aplicando al valor catastral el coeficiente del municipio, según orden de la Consellería de Facenda de la Xunta de Galicia de 28/12/2015.

En esta escritura se hace constar que el título de la vendedora es el de adjudicación en la herencia de sus padres, doña Eufrasia y don Edemiro , previa declaración de obra nueva, en escritura autorizada por el mismo Notario el día 28/03/2016 con el número 100 de su protocolo. En el expositivo II) de dicha escritura el Notario hace constar que en la escritura de fecha 28/03/2016 (número 100 de su protocolo) incurrió en un error de interpretación en los testamentos de los causantes, en concreto, el error consiste "en no haber dado entrada a don Ovidio en el tercio de legítima estricta en ambas sucesiones y en no haber adjudicado en las mismas a sus hermanas doña Esmeralda y doña Guillerma únicamente lo que por legítima estricta les correspondía. Siendo así que, conforme a lo anterior, la parte que correspondería a doña Esmeralda en las herencias, trasladada a la finca objeto de la presente, sería del 11,11%, resultado de sumar un 5,5% en la sucesión de su madre, fallecida cuando la Ley fijaba para los hijos una legítima estricta en una tercera parte, y otro 5,5% en la sucesión de su padre, fallecido bajo la vigencia de la versión de la Ley de Derecho Civil de Galicia que fija las legítimas de los hijos en una cuarta parte del haber hereditario"' 'Segundo: En la demanda se indica que el porcentaje de participación que ostenta la demandante en la finca es del 26,86% correspondiendo a su hermana Esmeralda un porcentaje idéntico y a su hermano Ovidio el restante 46,28%, todo ello de conformidad con la escritura de aceptación y adjudicación parcial de herencia y ampliación de obra autorizada por el Notario de Mugardos don Rolando Barro Vales el día 28/03/2016 con el número 100 de su protocolo.

Tras vender doña Esmeralda la participación que ostentaba en la finca a su hermano Ovidio mediante la escritura de compraventa otorgada ante el mismo Notario el día 04/08/2017, son doña Guillerma y don Ovidio los únicos propietarios de la finca. El demandado solicita que se declare que la participación que ostenta la demandante en la finca es del 11,11% dado que el Notario incurrió en un error al atribuir los porcentajes de participación en la escritura de 28/03/2016. La parte demandante sostiene que la impugnación del porcentaje de participación tendría que hacerse por vía de reconvención o incluso en otro procedimiento, ha de atenderse a los porcentajes de participación que figuran en la escritura de 28/03/2016, que es perfectamente legítima ya que no ha sido declarada nula.

El título de dominio de demandante y demandado lo constituye la escritura pública de aceptación y adjudicación parcial de herencia y ampliación de obra autorizada por el Notario de Mugardos don Rolando Barro Vales el día 28/03/2016 con el número 100 de su protocolo. Esta escritura, cuya nulidad o rectificación no se ha instado mediante la oportuna demanda, es plenamente válida y eficaz y, por tanto, su contenido (que incluye los porcentajes de participación de los adjudicatarios) no puede ser alterado a través de esta sentencia. El Notario, en la escritura de compraventa de 04/08/2017 deja constancia del error que considera que ha cometido en los porcentajes de participación incluidos en la escritura de 28/03/2016 pero no los altera, ni puede hacerlo, dado que al otorgamiento de la escritura de compraventa no ha concurrido doña Guillerma . En esa escritura doña Esmeralda vende a su hermano Ovidio 'la participación que ostenta' en la finca.

En definitiva, en tanto no se rectifique la escritura pública de 28/03/2016 (voluntariamente por sus otorgantes o a través de una resolución judicial), los porcentajes de participación que ostentan la demandante y el demandado en la finca litigiosa son los que se indican en dicha escritura: 26,86% la demandante y el resto (tras la compra por don Ovidio de la participación de su hermana Esmeralda ), el demandado.' 'Tercero: Ejercita la demandante la actio communi dividundo contemplada en el artículo 400 del Código Civil, que establece que "Ningún copropietario está obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común". La facultad de instar la división de la cosa común es una de las características del condominio, que presenta dos excepciones: cuando exista pacto de indivisión ( art. 400 párrafo segundo CC) y cuando la cosa sea esencialmente indivisible, en cuyo caso se procederá conforme prevé el art. 404. Este último precepto indica que el demandado solicita que se le adjudique a él la finca al constituir su vivienda habitual con la obligación de abonar a la parte actora el porcentaje de su participación en el valor del inmueble. Habiendo ejercitado una de los copropietarios la facultad de instar la división de la cosa común, así ha de acordarse.

"Cuando la cosa fuere esencialmente indivisible, y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio". El artículo 406 CC prevé que "Serán aplicables a la división entre los partícipes en la comunidad las reglas concernientes a la división de la herencia". Dentro de las normas relativas a la división de la herencia el Código Civil establece en el art.

1.062 que "Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. Pero bastará que uno solo de los herederos pida su venta en pública subasta y con la admisión de licitadores extraños para que así se haga". Indicando el art. 1.063 que "Los coherederos deben abonarse recíprocamente en la partición las rentas y frutos que cada uno de ellos haya percibido de los bienes hereditarios y las impensas útiles y necesarias hechas en los mismos y los daños ocasionados por malicia o negligencia".

Habiendo ejercitado una de los copropietarios la facultad de instar la división de la cosa común, así ha de acordarse.

El demandado solicita que se le adjudique a él la finca al constituir su vivienda habitual con la obligación de abonar a la parte actora el porcentaje de su participación en el valor del inmueble.

No existiendo acuerdo sobre la forma de adjudicación, ha de venderse la finca en pública subasta con admisión de licitadores extraños. La STS de fecha 05/10/2017 cita una serie de sentencias que abordan esta cuestión, en el sentido referido: "la Sentencia 609/2012, de 19 de octubre: «Con el ejercicio de la acción de división lo que se persigue es la cesación del estado de indivisión para que se adjudique al comunero la propiedad plena y separada de una parte o porción de la cosa común o, en el caso de que física o jurídicamente tal división no fuera posible, se le atribuya la parte proporcional del precio obtenido mediante su venta.

»De ahí que la facultad concedida por dicha norma se dirige al cese de la situación de comunidad mediante el reconocimiento y asignación de titularidades individuales a cada uno de los partícipes, que se han de materializar sobre todos y cada uno de los bienes en los que son titulares de una cuota indivisa. Esta Sala, en sentencia de 30 julio 1999, afirmó que «excluida en este caso por la voluntad del comunero demandante la adjudicación a uno con compensación económica al otro, la única forma de proceder a la división de la comunidad es la de acudir a la venta en pública subasta con distribución del precio obtenido entre los comuneros». Por su parte, la sentencia de 16 de febrero de 1991, establece, en su quinto fundamento jurídico, que «mientras dure la indivisión, a cada condueño (porque esa es la esencia del condominio de tipo romano, que sigue nuestro Código Civil, a diferencia de la comunidad germánica) le corresponde una cuota ideal y abstracta sobre todos y cada uno de los bienes, física y registralmente individualizados, objeto del condominio [....] y que, al ponerse fin a la indivisión, tiene derecho a que su cuota ideal o abstracta se concrete o materialice en una parte real y física de cada uno de los bienes de los que es condueño, si los mismos son divisibles, sin poder ser obligado, en contra de su voluntad, como pretende la recurrente, a recibir el pleno dominio de uno de los bienes y ser privado de toda participación real o material en el otro, solución esta última que tampoco puede serle coercitivamente impuesta cuando los bienes (o alguno de ellos) sean indivisibles pues para este supuesto la única solución que arbitra el legislador es la venta en pública subasta y el reparto del precio entre los condueños ( arts. 404 y 1062 Código Civil)». De ahí que debió ser estimada plenamente la pretensión formulada por el demandado en vía reconvencional, sin que pueda ser compartida la afirmación de la Audiencia en el sentido de que tal solución contradice el designio legal contrario a la adjudicación a terceros de la cosa común. Efectivamente es así porque prevalece el acuerdo de los partícipes en cuanto a la adjudicación a uno de ellos de la cosa común; pero, si tal acuerdo no existe, se impone -en caso de indivisibilidad- la venta en pública subasta 'con admisión de licitadores extraños', lo que no impide a cada uno de los partícipes pujar en la subasta para la adjudicación del bien, obteniendo la plena propiedad del mismo mediante el pago al resto de partícipes de la parte proporcional que les corresponda en el precio de adjudicación».

En igual sentido, sentencias 721/1999, de 30 de julio; de 16 de febrero de 1991, de 3 de mayo de 2011, de 3 de febrero de 2005, 233/2010, de 21 de abril, de 26 de septiembre de 1990, 744/2006, de 7 de julio, 5 de febrero de 2013, 26 de enero de 2012, 12 de julio de 1996".' 'Cuarto: Discrepan las partes sobre la valoración de la finca aportando cada una de ellas un informe pericial.

Dado que no hay acuerdo sobre la forma de adjudicación y tampoco sobre la valoración, la finca ha de venderse en pública subasta con admisión de licitadores extraños. Esa venta se llevará a cabo en ejecución de sentencia, previa tasación del bien por un perito a fin de que sirva de tipo a la subasta. A estos efectos, ha de atenderse al valor de mercado del bien en el momento de hacer la valoración. No procede atender a un potencial e hipotético valor futuro derivado de la aplicación de un plan de ordenación todavía no aprobado, que es lo hace, de forma errónea, el informe del Perito Sr. Jon , aportado con la demanda, por lo que la oposición del demandado a esta valoración está plenamente justificada.

El producto obtenido se repartirá entre los condueños en proporción a su participación en la propiedad, conforme a lo indicado en el último párrafo del fundamento de derecho segundo.

La demanda se estima sustancialmente.' 'Quinto: Habiéndose estimado parcialmente la demanda, no se hace expresa imposición de costas ( artículo 394.2 LEC).' II. Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Guillerma , realizando las siguientes alegaciones: 1ª) Es objeto de la presente apelación la no imposición de las costas a la parte demandada.

2º).- Es preciso resumir lo siguiente sobre el procedimiento ordinario que nos ocupa: *.- Por esta parte se inició en su día procedimiento ordinario de disolución de proindiviso de la vivienda sita en Ares (La Coruña), CALLE000 nº NUM000 , en nombre de Doña Guillerma frente a sus dos hermanos, Doña Esmeralda y Don Ovidio , por medio de la presentación de la oportuna demanda.- *.- Nuestra petición, contenida en el suplico de la demanda, es claro, y se contenía en tres apartados: I.- Se declare el derecho de mi mandante a cesar en la proindivisión del patrimonio que en común mantiene con los codemandados sobre la siguiente finca urbana sita en la CALLE000 nº NUM000 de la Villa de Ares (La Coruña), y de las que son copropietarios todos ellos: Vivienda unifamiliar de planta baja, planta alta y planta bajo cubierta, con terreno unido, señalada con el número NUM000 ( NUM000 ) de la CALLE000 de la villa de Ares. La planta baja está destinada a vivienda, distribuida de manera adecuada a su destino, y tiene una superficie construida de ciento treinta (130 m2) metros cuadrados. La planta alta está destinada a vivienda, distribuida de manera adecuada a su destino, y tiene una superficie construida de ciento treinta y tres(133 m2) metros cuadrados La planta bajo cubierta está destinada a almacén ,distribuida de manera adecuada a su destino, y tiene una superficie construida de ciento un (101 m2) metros cuadrados. La vivienda así descrita tiene una superficie construida total de trescientos sesenta y cuatro metros (364 m2) cuadrados y ocupa en la finca en la que está enclavada, la superficie de ciento treinta metros (130 m2) cuadrados. Sus lindes son, tomando como referencia la CALLE000 ; frente, CALLE000 ; derecha entrando, callejón; fondo e izquierda, finca en la que está enclavada. Ocupa el conjunto formado por vivienda y terreno unido la superficie de novecientos veinte metros (920 m2) cuadrados. Linda frente, CALLE000 ; espalda, la mercantil'Ferretería y Construcciones Sar SL'; derecha entrando, Apolonio y callejón; e izquierda, Arturo .- Se halla pendiente de inscripción en el Registro de la Propiedad.- Referencia Catastral: NUM001 II.- Que al ser indivisible el pro indiviso que se mantiene con los demandados, y caso de no alcanzarse un acuerdo entre los copropietarios para que alguno de ellos adquiera la totalidad de la finca litigiosa, con pago a los otros del porcentaje del precio que se pacte y les corresponda por su proporción de propiedad como indemnización por la adquisición, se lleve a cabo la cesación y disolución del mismo en ejecución de sentencia decretando la venta en pública subasta de la finca litigiosa, con intervención de licitadores extraños, y consiguiente reparto del producto obtenido de las mismas entre los condueños, en proporción a sus respectivas cuotas de copropiedad.- III.- Se condene a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones, con expresa imposición de las costas causadas en este proceso en caso de oponerse.- *.- En el periodo de tiempo que va desde la presentación de la demanda hasta la contestación de la misma por los demandados, se acreditó por la parte recurrida, Don Ovidio , que el mismo había adquirido el porcentaje de propiedad de la vivienda de su hermana Doña Esmeralda , por lo que en la Audiencia Previa se estimó la excepción de falta de legitimación sobrevenida de Doña Esmeralda , siguiéndose el procedimiento solo frente a Don Ovidio , sin imponer las costas de este incidente a ninguna de las partes.- *.- El referido demandado, Don Ovidio , se opuso a la demanda, solicitando en el suplico de su contestación lo siguiente: 1º Declare la Falta de Legitimidad Pasiva de Doña Esmeralda con las consecuencias previstas legalmente para la parte actora en materia de imposición de Costas.

2º Declare el porcentaje de participación de la parte actora en el inmueble objeto de controversia en 11,11%, correspondiente a la legítima otorgada por sus progenitores en sus disposiciones testamentarias.

3º Declare la adjudicación del inmueble sito en CALLE000 NUM000 en Ares a mi representado Don Ovidio al constituir su vivienda habitual con pago de indemnización a la parte actora del porcentaje del 11,11% de su participación en el valor del inmueble.

4º Declare la valoración del inmueble según Tasación Pericial encargada por mi representado cuya aportación se anuncia en este acto con carácter previo a la Audiencia Previa y que provisionalmente se fija en 200.000€ doscientos mil euros.

*.- Es importante reseñar que, al margen de la primera petición ya comentada sobre la falta de legitimación de Doña Esmeralda , las otras manifestaciones que se hacían en el suplico de la contestación de la demanda no se hacía por la vía reconvencional, es decir, se ponían de manifiesto como argumentos de oposición a la demanda presentada, por ello, no se pudo por el Juzgado darnos traslado de esas 'peticiones'.- *.- La sentencia de instancia, en el Fallo de la misma, establece: Se estima parcialmente la demanda presentada el Procurador Sr. Painceira Cortizo, en representación de doña Guillerma , contra don Ovidio , con los siguientes pronunciamientos: - Se declara haber lugar a la división de la comunidad que demandante y demandado ostentan sobre la vivienda unifamiliar con terreno unido señalada con el número NUM000 de la CALLE000 de Ares (A Coruña) con referencia catastral NUM001 .

- Al resultar indivisible la vivienda y no haber acuerdo para su adjudicación, en ejecución de sentencia se procederá a la venta en pública subasta de la finca litigiosa con intervención de licitadores extraños, previa tasación para que sirva de tipo a la subasta. Para esa tasación se tendrá en cuenta lo dispuesto en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia. El producto obtenido con la venta se repartirá entre los condueños en proporción a sus respectivas cuotas de propiedad (conforme se indica en el último párrafo del fundamento de derecho segundo de esta sentencia).

- No se hace expresa imposición de costas.

3º).- Como se desprende de una simple comparación del contenido del Fallo de la sentencia con el contenido de las peticiones de las partes contenidas en los 'suplicos' de la demanda y la contestación, la sentencia hace una estimación completa de la petición hecha en nuestra demanda, y una desestimación íntegra de los motivos de oposición de la parte demandada, ahora recurrida, lo que debe llevar aparejada, entendemos, la imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada.- Sin embargo, 'justifica' la sentencia de instancia la no imposición de costas, como se desprende de una lectura del Fundamento de Derecho Cuarto (al que se hace tangencial referencia en el Fallo de la misma), en la discrepancia existente entre las partes sobre el posible valor de la finca litigiosa, refiriendo sobre ello que ' ...

No procede atender a un potencial e hipotético valor futuro derivado de la aplicación de un plan de ordenación todavía no aprobado, que es lo que hace, de forma errónea, el informe del Perito Sr. Jon , aportado con la demanda, por lo que la oposición del demandado a esta valoración está plenamente justificada ...' Como se desprende de una simple lectura de nuestra demanda, la valoración de la finca litigioso no era objeto del procedimiento ordinario, ni está parte pretendió se fijara ninguna en concreto. Si se presentó una valoración, acertada o no, lo fue, tal y como se establece en la demanda, '... a los efectos de determinar la cuantía del bien cuya división aquí se pretende y de forma mediata el procedimiento por el que deberá sustanciarse la presente demanda, hay que indicar que esta parte entiende que debe quedar fijado en el valor fijado en la tasación solicitada y obtenida por mi representada, y que se presenta como documento número tres, realizado por el arquitecto Don Jon , que arroja un valor de 539.132,09 €, cantidad que entendemos debe quedar fijada como cuantía del procedimiento, lo que se indica sin perjuicio de la intervención de un perito Judicial en el momento procesal oportuno (Ejecución de sentencia) que valore la finca a los efectos de la posible celebración de subasta pública de la misma, caso de no ser aceptada a esos efectos por los demandados la que se presenta con esta demanda.' Como se puede comprobar del contenido del Fallo de la sentencia, incluso esta solicitud es atendida por la sentencia de instancia pues, sin perjuicio de entender que la valoración del perito de esta parte no es correcta, declara la necesidad de una '... previa tasación para que sirva de tipo a la subasta...', que es lo que se solicitaba por esta parte.- Esta declaración lleva implícita una desestimación de la 'petición' que se hacía por la parte demandada, esta si expresamente, en el apartado 4 del suplico de la contestación a la demanda sobre la fijación del valor de la finca en 200.000,00 €.- 4º) De las alegaciones anteriores entendemos que se desprende con claridad que el contenido del Fallo de la sentencia recoge, de forma cabal e íntegra, la estimación de la petición contenida en nuestra demanda, a la que se opuso la parte demandada pues aún cuando parecía estar de acuerdo con el derecho a disolver el pro indiviso de mi representado, pretendía (sin solicitarlo por la vía reconvencional): 1.- Que ese derecho lo fuera por un porcentaje de propiedad diferente, concretamente menor, al que constaba en el título de mi representada (que es el mismo que el del demandado en parte, que no es otro que la herencia de sus padres), desestimándose ello por el Juzgado de Instancia.- 2.- Pretendía se adjudicará la vivienda al demandado Don Ovidio por ser su domicilio actual, desestimándose ello por el Juzgado de Instancia.- 3.- Pretendía se fijará como valor del inmueble el de 200.000,00 €, desestimándose ello por el Juzgador de Instancia al estimar necesaria una tasación a efectos de la subasta.- Sin embargo, todo el contenido del suplico de nuestra demanda encuentra acogida en al Fallo de la sentencia, pues esta parte no solicitaba, como no puede ser de otra forma, que se fijará valora alguno del inmueble litigioso, al contrario, solicitaba en la demanda, sobre este extremo, '... la intervención de un perito Judicial en el momento procesal oportuno (Ejecución de sentencia) que valore la finca a los efectos de la posible celebración de subasta pública de la misma, caso de no ser aceptada a esos efectos por los demandaos la que se presenta con esta demanda ...', que es lo finalmente acordado en la sentencia de instancia.- Por ello, entendemos que no se ha dejado de acoger por el Juzgador de Instancia en la sentencia ninguna de las peticiones contenidas en nuestra demanda, desestimando todos los motivos de oposición de la parte demandada, lo que obliga a imponer las costas a la parte demandada, error que debe ser corregida en esta segunda instancia.- 5º).- Sin duda la Sala a la que con el debido respeto nos dirigimos es conocedora de la Jurisprudencia existente con fundamento en el artículo 394 de la LEC, que rige la imposición de costas en Primera Instancia: 1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Como hemos explicado, estamos, entendemos, ante una sentencia que no hace una estimación parcial de la demanda sino íntegra de la misma, siendo que, en cualquier caso, la sentencia supone un rechazo de todas las pretensiones de la parte demandada.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2012, establece que: 'El que se impongan las costas al demandado cuando se estime una pretensión alternativa o subsidiaria del demandante no es más que una coherente aplicación del principio del vencimiento, ya que las pretensiones del demandando, si consisten en una desestimación total de la demanda, habrán sido entonces totalmente rechazadas'.

Por su parte, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 11ª) de 26 de julio de 2013, recoge:

TERCERO. - En este sentido, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de junio de 2008, que sostuvo lo siguiente: 'Esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en caso de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003, 24 de enero, 26 de abril de 2005 y 6 de junio de 2006. Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido a los efectos de imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total'.

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de D. Ovidio se realizaron las siguientes alegaciones: En primer lugar, en la contestación a la demanda, en la audiencia previa y en el acto de juicio oral, mi representado en ningún momento se opone a la aplicación del artículo 400 del código civil, es más, se acoge a su aplicación en la propia fundamentación jurídica, no oponiéndose al derecho de la demandante a cesar en la proindivisión del inmueble que ambos tienen en común, no siendo un hecho controvertido del procedimiento.

La controversia deviene, tal y como aparece reflejada en la Sentencia, en cuanto a la valoración efectuada del inmueble por la parte demandante y en cuanto al porcentaje de participación de la demandante en el bien común y en la que fundamenta su pretensión .

Tal y como refleja la Sentencia, no es posible alcanzar el acuerdo pretendido por la demandante en el suplico de su demanda por dos motivos, por el porcentaje de participación, instando la juzgadora a promover procedimiento distinto al presente ,manteniendo mientras no haya otra resolución el porcentaje contenido en la escritura de adjudicación parcial de herencia presentada con la demanda y por la valoración de vivienda 'No procede atender a un potencial e hipotético valor futuro derivado de la aplicación de un plan de ordenación todavía no aprobado, que es lo hace, de forma errónea, el informe del Perito Sr. Jon , aportado con la demanda, por lo que la oposición del demandado a esta valoración está plenamente justificada.' Es más, si las únicas pretensiones de la demandante fueren reconocer su derecho determinado por el artículo 400 del Código Civil sin haber pretendido una excesiva valoración y porcentaje de la vivienda, no hubiere existido controversia, dado que esta parte, aunque ha pretendido adjudicación a la persona de mi mandante de la vivienda con el pago indemnizatorio correspondiente, no se ha opuesto en ningún momento a la pretensión calificada de subsidiaria en el acto de vista oral por la demandante, esto es, intervención de perito y subasta para el caso de desacuerdo en forma y cuantía.

En este sentido, es bastante clarificador sobre la controversia del procedimiento, la fundamentación cuarta de la sentencia: ' Discrepan las partes sobre la valoración de la finca aportando cada una de ellas un informe pericial. Dado que no hay acuerdo sobre la forma de adjudicación y tampoco sobre la valoración, la finca ha de venderse en pública subasta con admisión de licitadores extraños'.

La no aceptación por parte de la juzgadora de la pretensión de valorar el inmueble de la manera solicitada en conclusiones de vista oral por parte de la demandante hace que las pretensiones fácticas y jurídicas de la demandante hayan sido admitidas parcialmente y no admisible la imposición de costas.

2º) En cuanto a la referencia del uso o no de la figura de la reconvención, no se considera relevante a los efectos del presente recurso , haciendo mención al mismo simplemente a los efectos de manifestar que la parte demandada tuvo conocimiento del contenido de las peticiones en la contestación y oposición escrita a la demanda de la que se dio el debido traslado tal y como consta en Autos, sin olvidar que , en la referida contestación y a nuestro entender, no se introdujo objeto nuevo que requiriese especial pronunciamiento a través por parte del Juzgador.

3ª) En relación a lo referido en la alegación del recurso, hay que subrayar las interpretaciones efectuadas por la parte apelante en el sentido de que de la misma manera que el demandado, mediante tasación pericial, ha pretendido valorar el inmueble según el hecho segundo de la contestación a la demanda, aclarado en Audiencia Previa, no se debe obviar, como hace la apelante, que en el hecho segundo de la demanda pretende fijar el valor de la división según tasación presentada, pretensión no admitida por la juzgadora.



SEGUNDO.- Es cierto, tal y como se dice en el escrito de recurso de apelación, que en el escrito de demanda se dice que 'a los efectos de determinar la cuantía del bien cuya división aquí se pretende y de forma mediata el procedimiento por el que deberá sustanciarse la presente demanda, hay que indicar que esta parte entiende que debe quedar fijado en el valor fijado en la tasación solicitada y obtenida por mi representada, y que se presenta como documento número tres, realizado por el Arquitecto, Don Jon , que arroja un valor de 539.132,09€, cantidad que entendemos debe quedar fijada como cuantía del procedimiento, lo que se indica sin perjuicio de la intervención de un Perito Judicial en el momento procesal oportuno (ejecución de sentencia) que valore la finca a los efectos de la posible celebración de subasta pública de la misma, caso de no ser aceptado a esos efectos por los demandados la que se representa en esta demanda', pero no es menos cierto que si se trataba, únicamente, de determinar la cuantía del procedimiento, no era necesario presentar un informe pericial de valoración del inmueble. Por ello entendemos, como lo ha hecho la juzgadora de instancia, que, al presentar informes periciales por una y otra parte, es objeto de controversia la valoración de la finca, - se dice en la sentencia que 'discrepan las partes sobre la valoración de las fincas, aportando cada una de ellas un informe pericial' - y que la valoración presentada por el demandante no ha sido tenido en cuenta - como tampoco lo ha sido la valoración pericial presentad por la parte demandada - al decirse en la sentencia de instancia que 'no procede atender a un potencial e hipotético valor futuro derivado de la aplicación de un plan de ordenación todavía no aprobado, que es lo que hace, de forma errónea, el informe del perito Sr. Jon , aportado con la demanda, por lo que la oposición al demandado a esta valoración está plenamente justificado.' Por los motivos expuestos estimamos, como lo ha hecho la juzgadora de instancia, que la estimación de la demanda ha sido parcial, por lo que procede confirmar la sentencia de instancia, desestimando el recurso de apelación.



TERCERO. Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, destimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Guillerma , contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol en los autos de División de Cosa Común nº 1047/2017, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución; con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.