Sentencia CIVIL Nº 397/2019, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 654/2018 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO00397/2019
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
MP
N.I.G. 27028 42 1 2017 0003499
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000654 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de LUGO
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL (SUSPENSION DE OBRA NUEVA) 0000632 /2017
Recurrente: COMUNIDAD PROPIETRIOS DIRECCION000 NUM000 - NUM001 LUGO
Procurador: CARLOS CABO SILVA
Abogado: JOSE CARLOS LOSADA CAMPA
Recurrido: PORTOCARREIRA CONSTRUCCIONES S.L., Elisabeth , Segundo
Procurador: MARIA JOSE LOPEZ PAZ, MARIA JOSE LOPEZ PAZ , MARIA JOSE LOPEZ PAZ
Abogado: LAZARO FERNANDEZ FERNANDEZ, MANUEL REGUEIRO GARCIA , MANUEL
REGUEIRO GARCIA
S E N T E N C I A nº 397/2019
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
DON JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
DOÑA MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
DON DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
En LUGO, a uno de octubre de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos
de JUICIO VERBAL(SUSPENSION DE OBRA NUEVA) 0000632/2017, procedentes del XDO.PRIMEIRA
INSTANCIA N. 5 de LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000654/2018, en los que aparece como parte apelante, COMUNIDAD PROPIETRIOS DIRECCION000
NUM000 - NUM001 LUGO, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. CARLOS CABO SILVA,
asistido por el Abogado D. JOSE CARLOS LOSADA CAMPA, y como parte apelada , Elisabeth y Segundo
, representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA JOSE LOPEZ PAZ, asistidos por el
Abogado DON MANUEL REGUEIRO GARCÍA, y también apelado PORTOCARREIRA CONSTRUCCIONES

S.L., representado por la Procuradora Sr. MARIA JOSE LOPEZ PAZ, asistido por el Abogado D. LAZARO
FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, sobre suspensión de obra nueva, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª
MARIA ZULEMA GENTO CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 23 de julio de 2018, en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000654/2018 del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por el Procurador Carlos Cabo Silva en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , contra la mercantil Porto Carreira S.L y Elisabeth y Segundo .==Se condena en costas a la parte demandante. Que ha sido recurrido por la COMUNIDAD PROPIETRIOS DIRECCION000 NUM000 - NUM001 LUGO.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 1 de octubre de 2019, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada y
PRIMERO.- Contra la sentencia de 23 de julio de 2018 por la que se desestima la demanda de tutela sumaria de suspensión de obra nueva, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante que fundamenta en el error de la valoración probatoria respecto del momento determinante para establecer si la obra está finalizada, que estima que debe ser el de presentación de la demanda, el 4 de julio de 2017, mientras que la resolución recurrida atiende al informe pericial aportado por la parte demandante en fecha 17 de octubre de 2017; y en relación con la terminación de la obra señala que esta no se hallaba finalizada en el momento de la interpelación judicial y que después de la paralización judicial los demandados han seguido la construcción, agravando los daños. Además considera que quedan pendientes de ejecutar partidas en la estructura de la obra y su hormigonado en todas las plantas, y que su realización afectará al disfrute posesorio de la demandante, detallando la posibilidad de acrecentar los daños ya producidos.



SEGUNDO.- El artículo 250.1.5º LEC mantiene la regulación del anterior interdicto de obra nueva ( artículos 1663 y siguientes de la LEC de 1881) como tutela sumaria de la posesión frente a quien en la ejecución de una obra nueva altera una situación fáctica consolidada y produce daños, cuando son susceptibles de incrementarse en caso de continuación de la obra, para obtener la suspensión urgente de esta, mientras se discute en el declarativo correspondiente si se ha infringido los derechos del actor.

La acción ejercitada otorga pues, amparo legal a quien se considera lesionado en su posesión, propiedad u otro derecho real, como consecuencia de la ejecución de una obra nueva, que altera una situación fáctica consolidada, con mutación del estado de cosas anteriormente existente, generador de un daño, ya producido, pero susceptible de incrementarse si prosigue la obra, o de inmediata y más que probable consumación, que, por la urgencia de prevenirlo, exige una inmediata actuación judicial, decretando la suspensión de la novedosa obra, hasta que se dirima, en un procedimiento plenario posterior, la bondad de la misma, o dicho de otra forma su adecuación a Derecho.

Como indica la sentencia recurrida, para el éxito de la acción de suspensión de obra nueva han de cumplirse los siguientes requisitos, según la doctrina jurisprudencial ( STS (1ª) de 09.02.2009: A) Que nos hallemos ante una obra nueva.

B) Que dicha obra lesione o perjudique la propiedad, posesión o un derecho real del accionante.

C) Que la obra no se encuentre concluida.

En el supuesto enjuiciado, las partes discuten sobre el último de los requisitos, admitiendo los dos anteriores, que exige que la obra no esté terminada para así poder cumplir la finalidad del procedimiento, esto es, evitar los daños y perjuicios susceptibles de generarse o agravarse por la que se halla en curso.



TERCERO.- En primer lugar, las partes discuten acerca de cuál es el momento que deberá tenerse en cuenta a los efectos de valorar si la obra se encuentra o no conclusa: o bien el momento de presentación de la demanda o cuando se realiza la diligencia judicial de suspensión de la obra.

Como indica la SAP A Coruña (4ª) 'parece razonable entender que la que debe ser apreciada es la que concurría al tiempo en que la suspensión se lleva a efecto, ya no sólo por la propia naturaleza preventiva del procedimiento antes expuesta, sino también en consideración de que estos juicios sumarios se circunscriben, en su fase contradictoria, a la determinación de la procedencia de la ratificación o alzamiento de la suspensión acordada, lo que implica la apreciación del concreto estado de la obra cuando aquélla se practicó.

En este sentido, la SAP Madrid, sección 20ª, de 13 de noviembre de 2008 , aborda tal cuestión, razonando: 'Por lo que se refiere al momento que debe tenerse en cuenta para apreciar si la obra está o no terminada, un sector de la jurisprudencia de las diferentes audiencias provinciales sostiene que debe ser el de la presentación de la demanda, mientras que otro entiende que el estado de cosas a considerar es el de la paralización judicial de las obras. Si bien el estado descrito en la demandada es el que sirve de base para su admisión y acordar la suspensión inicial, entendemos, coincidiendo con el criterio adoptado por la Audiencia Provincial de Ciudad Real en la sentencia antes citada, que el estado de cosas a considerar ha de ser el existente en el momento en que se da la orden expresa de suspensión de la obra, por ser ese momento en el que el señala el estado real de la misma, objetivamente descrito y sobre el cual ha de girar el proceso y sobre el que la sentencia se debe pronunciar ratificando o levantando la suspensión, conclusión que es la que más se ajusta al carácter sumario de la acción ejercitada y la propia finalidad cautelar de la misma, pues, desde el primer punto de vista, no se realiza en este proceso ningún tipo de declaración de derechos que exija definir un estado previo o anterior a la incoación del proceso en relación con la obra, y desde el segundo punto de vista, es la suspensión inmediata con la descripción del estado que en el momento de su comunicación tiene la obra la que diseña el supuesto fáctico a que ha de atender el Juez'.' Consideramos, por los motivos expuestos, que como sostienen las codemandadas habrá de estarse al momento de la suspensión acordada judicialmente.



CUARTO.- La revisión de la actividad probatoria realizada en el procedimiento nos lleva a coincidir con las conclusiones expuestas en la resolución recurrida, pues ninguna de las pruebas practicadas en las actuaciones han determinado que la continuación de la obra nueva haya de suponer la producción o agravamiento de los daños en el inmueble colindante.

Como acertadamente recoge la sentencia apelada, la recurrente ha señalado en su demanda, del mismo modo que se recoge en el informe pericial que la acompaña, una serie de daños que se dicen causados al edificio de viviendas colindante, algunos de los cuales son incluso reconocidos por los codemandados, pero la finalidad de la acción ejercitada mediante la suspensión de la obra nueva no podrá evitar la invasión de la propiedad que se dice cometida por los demandados al incorporar una pared medianera a su propiedad; ni tampoco, al estar finalizadas la estructura y cubierta del nuevo edificio, la causación de nuevos daños o la agravación de los existentes. En este sentido, se han pronunciado con gran claridad los dos arquitectos que dirigen el proyecto en el acto de la vista.



QUINTO.- La existencia de dudas fácticas acerca de la terminación de la obra en el momento en que se dicta la orden de suspensión, por cuanto se continuó trabajando durante unos días de octubre, como reconocieron los arquitectos del nuevo edificio, conlleva de conformidad con los artículos 394 y 398 que no se impongan las costas de ninguna de las dos instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación.

Se confirma la sentencia recurrida No se hace condena en las costas de ninguna de las dos instancias.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J , si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.