Sentencia CIVIL Nº 397/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 377/2019 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

/

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0031631

Recurso de Apelación 377/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 196/2017

APELANTE:PRIVAT BANK DEGROOF SAU (antes PRIVAT BANK S.A.)

PROCURADOR D. NOEL ALAIN DE DORREMOCHEA GUIOT

APELADO:GRUPO ARREDONDO MULTISERVICES SL

PROCURADOR D. JOSE NOGUERA CHAPARRO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

En Madrid, a veintidós de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 196/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid a instancia de PRIVAT BANK DEGROOF SAUcomo parte apelante, representada por el Procurador D. NOEL ALAIN DE DORREMOCHEA GUIOT contra GRUPO ARREDONDO MULTISERVICES SLcomo parte apelada, representada por el Procurador D. JOSE NOGUERA CHAPARRO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 01/04/2019 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CESÁREO DURO VENTURA

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 01/04/2019, cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Noguera Chaparro en nombre y representación de GRUPO ARREDONDO MULTISERVICES S.L. y en consecuencia:

Declarar la nulidad de la orden de compra de fecha 16/06/2011 para la adquisición del producto 'BONO CAJA MADRID E 15/07/04'.

Condenar a la entidad PRIVAT BANK DEGROOF S.A. a reintegrar a la actora la suma de VEINTICINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (25.782,61 €) desde la fecha de la ejecución de la orden de compra y cargo en cuenta de la misma más los intereses legales correspondientes.

Condenar a la entidad PRIVAT BANK DEGROOF S.A. al pago de las costas causadas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la demanda origen del presente procedimiento la actora, Grupo Arredondo Multiservicices S.L., ejercita una acción de nulidad y reclamación de cantidad, y subsidiariamente de incumplimiento contractual, en ambos caso con reclamación de 25.782,61 euros, contra la entidad Privat Bank Degroof S.A.U.; la demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual el 16 de junio de 2011 la demandada asesoró y comercializó a la actora el producto denominado 'Bono Caja Madrid E 15/07/04' por importe de 81.968,79 euros pese a conocer que la actora tenía un perfil conservador y ahorrador, produciéndose la amortización obligatoria del bono y su conversión en acciones de Bankia por resolución del FROB de 16 de abril de 2013, con una pérdida para la actora de 45.196,99 euros minorada hasta la cantidad reclamada al haber esperado la actora a vender las acciones en fecha 13 de septiembre de 2013, teniendo además en cuenta los intereses percibidos por importe total de 3.504,30 euros. Con base a este relato funda la parte su pretensión en fundar la nulidad por error en el consentimiento por falta de información adecuada, o pretender el incumplimiento del contrato de asesoramiento con indemnización de daños y perjuicios.

La demandada se opuso a la demanda alegando su falta de legitimación pasiva al no haber tenido relación alguna con la actora y no haber comercializado el producto, ni cobrar comisiones por ello, siendo así que de la propia documentación de la actora resulta ser Banco Camino quien percibió los fondos para la inversión y abonó los rendimientos; se indica que el 29 de septiembre de 2009 la actora suscribió con Privat Bank, ahora Degroof Petercam, un contrato de gestión discrecional e individualizado de carteras de inversión para realizar operaciones de inversión, siendo el de la actora un perfil de inversor conservador como resulta del test de idoneidad que se le hizo y habiendo contratado a través de este contrato de gestión diversos productos hasta 2013 entre los que no se encontraría el bono Caja Madrid; además se indica que en enero de 2012 la actora solicitó a la demandada la cancelación del contrato de gestión y a 26 de diciembre de 2013 solicitó la cancelación de la cuentas abiertas con la demandada, con exención de responsabilidad por lo que se solicita la desestimación de la demanda.

La juez de instancia dicta sentencia en la que tras extractar la posición de las partes y el objeto del proceso valora la prueba practicada y concluye con la existencia de legitimación pasiva de la demandada, y abordando el fondo del asunto considera que la actora no fue informada de forma clara sobre el producto contratado por lo que estima la demanda y declara la nulidad de la orden de compra del bono objeto del proceso con condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 25.782,61 euros más sus intereses desde la orden de ejecución de la orden de compra, y con imposición de costas.

El recurso que interpone la demandada contra esta resolución se funda, tras detallada reseña de lo actuado, en la alegación de error en la valoración de la prueba respecto de la apreciación de la legitimación pasiva de la demandada, incidiendo la parte en lo que considera recto entendimiento de los documentos aportados, esencialmente el doc. n 1 de la demanda y contestación por escrito de Banco Camino, y de la testifical practicada para insistir en el hecho de no haber intervenido en la venta ni comercialización del producto a la actora, al no estar en su cartera de inversión con la apelante que podía haber adquirido este producto para la actora según lo acordado en el contrato de gestión de cartera existente y de acuerdo a su perfil, siendo Banco Camino quien compró el bono para su cliente siguiendo sus indicaciones; en segundo lugar se alega la infracción del artículo 1266 del CC al no haber sido causa de pedir esgrimida en la demanda la infracción de los deberes del contrato de gestión discrecional de cartera en base al cual supuestamente se habría adquirido el bono dentro por lo demás de los parámetros del perfil de la demandante; en tercer lugar se alega la infracción del artículo 1101 del CC y defectuosa determinación del cálculo de intereses, manteniendo la parte que las acciones recibidas por la actora no fueron gestionadas por la demandada de modo que la decisión de vender en septiembre de 2013 fue solo de la demandante que de haber esperado tan solo un año no habría sufrido pérdida alguna, por lo que no habría razón de imputabilidad a la demandada de perjuicio alguno, y respecto de los intereses deberían computarse desde la reclamación judicial.

La actora se opuso al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Puesto que el recurso se sustenta en la alegación de error en la valoración de la prueba es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal 'ad quem' está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero, afirma que 'en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre, afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...'.

En el caso que nos ocupa la sentencia se encuentra desde luego debidamente motivada, expresando la juzgadora su convicción en términos razonados, si bien la Sala estima que puede discrepar también de manera fundada de sus conclusiones.

La esencial discrepancia que mantienen las partes es la misma operación de comercialización del bono objeto del litigio y respecto del que la actora mantiene que no fue suficientemente informada en atención a su perfil minorista y de carácter conservador, cuestión esta relativa por tanto al proceso de comercialización y a la identificación de la operativa seguida que resulta esencial para poder valorar el cumplimiento o incumplimiento de los deberes de la entidad, deberes respecto de lo que es profusa la jurisprudencia en sus exigencias tal y como manifiesta la juez de instancia, pero que requiere la debida acreditación de la relación, información precontractual y contractual en la emisión final de la voluntad de adquisición.

La juez de instancia respecto de esta última cuestión considera que toda vez que no se habría aportado documento alguno en el que obre información de ningún tipo a la actora respecto de este producto y sus riesgos, 'a sensu contrario' cabría admitir el error como vicio del consentimiento, lo que tiene como antecedente necesario la previa consideración de que la legitimación pasiva le corresponde a la demandada, lo que la juez concluye valorando la prueba testifical del Sr. Maximiliano y por ser la demandada vendedora del bono en cuestión.

Es aquí donde la inferencia de la juez nos parece insuficiente.

Ha de tenerse en cuenta que la relación entre la actora y la demandada se regía desde el año 2009 por un contrato llamado de 'gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión' (doc. nº 2 de la contestación a la demanda) con las indicaciones que allí se expresan sobre los criterios generales de inversión según el perfil de riesgo del cliente (moderado) y con expresión de las autorizaciones expresas del cliente sobre inversiones posibles, habiéndose realizado para esta contratación y definición de inversiones el oportuno test de idoneidad; y a la fecha de la operación que ahora nos ocupa, 16 de junio de 2011, este contrato estaba vigente ya que no fue sino en fecha 18 de enero de 2012 cuando se canceló. Ciertamente pese a la existencia de esta relación de gestión vigente la actora podía decidir incluir otras operaciones en distintas carteras, como aquí ocurrió, pero ello no solo no se explica en modo alguno sino que no justifica tampoco que no se alegara nada a la demandada sobre esta operativa una vez cancelada la relación de gestión y canceladas las cuentas en diciembre de 2013, después por tanto de la venta de las acciones como momento en el que la actora conoció la pérdida que ahora reclama.

Hay desde luego una absoluta falta de documentación sobre la venta del bono Caja Madrid por el que se reclama, pero la ya tradicional doctrina sobre la carga de la prueba respecto de la información suministrada a un cliente que en todo caso era minorista no puede aplicarse cuando lo que se discute es la misma contratación con la demandante y por tanto la necesidad de otorgar aquella información precontractual.

No hay más datos de esta cuestión que los documentos aportados y la testifical del entonces empleado de la demandada que fue interrogado en el acto del juicio oral.

El documento nº 1 de la demanda, en que se basa la pretensión como acreditación de la contratación no es sino una confirmación de la operación entre la demandada como vendedora y el Banco Caminos como compradora; pese a no constar firma alguna en el documento el mismo responde acreditadamente a la operación descrita como corroboró el Banco Caminos en el oficio remitido para su contestación (folio 149) indicando esta entidad que la operación era para un cliente de Banco Caminos, habiéndoles luego confirmado la operación el representante de la actora, confirmación que fue por tanto enviado a Banco Caminos que también añadió en la contestación a las preguntas formuladas no haber participado en el proceso de comercialización de ese producto, de modo que no hay rastro alguno de la contratación del producto más allá de estos documentos que no relacionan a la actora con la demandada en la referida contratación cuando la única relación acreditada es la existente entre Banco Caminos y la demandada.

Tampoco la testifical del Sr. Maximiliano, empleado entonces de la demandada y único contacto de la actora con la entidad Private Bank arrojó mayor fuerza de acreditación pues aun partiendo de la credibilidad que pudo apreciarse en su testimonio a juicio del tribunal lo cierto es que no recordaba el tipo de relación que había con este cliente, si era gestionado o no, ni recordaba esta operación, de forma que su expresión de que él siempre que vendía un producto lo explicaba no aporta nada a este supuesto. Cuando se le preguntó por las contestaciones al oficio por parte de Banco Caminos lo que expresó fue que Private vendió a Banco Camino, y cuando a preguntas del letrado de la demanda se le interrogó sobre el por qué no estaba este producto en la cartera del cliente en la entidad dijo que porque el Sr. Prudencio lo compró a través de Banco Caminos para otra cartera.

En estas condiciones no encuentra la Sala justificado que los deberes de información fueran exigibles a la demandada para una operación en la que se cumplían con las órdenes de Banco Caminos en la adquisición, por más que esta entidad cumpliera a su vez órdenes de compra de la actora que ni siquiera aparece mencionada en la operativa entre ambas entidades, y esta conclusión conlleva la falta de legitimación pasiva de la demandada para soportar la acción basada en la nulidad de la una orden de compra en la que no interviene la actora, sin que tampoco pueda admitirse la pretensión subsidiaria de incumplimiento del asesoramiento en materia de inversión pues la operación no se llevó a cabo dentro del contrato de gestión de cartera existente, y fuera de este ámbito y por lo antes expuesto, ningún asesoramiento se habría acreditado por parte de la demandada en relación con esta operación de inversión.

Debe por ello estimarse el recurso interpuesto y desestimarse la demanda.

TERCERO.- La desestimación de la demanda determina la imposición a la actora de las costas causadas en primera instancia, artículo 394 LEC, no haciéndose imposición de las costas de esta apelación, artículo 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por PRIVAT BANK DEGROOF S.A.U., contra la sentencia de fecha uno de abril de dos mil diecinueve, revocamos dicha resolución y por la presente desestimamos la demanda absolviendo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra, con imposición a la actora de las costas causadas en primera instancia, y sin declaración de las de este recurso.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0377-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.