Sentencia CIVIL Nº 397/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 946/2018 de 11 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46190-41-1-2018-0000149
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) [RPL] Nº 946/2018- S -
Dimana del Nº 000026/2018
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE PATERNA
Apelante: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador.- Dña. ANA LUISA PUCHADES CASTAÑOS.
Apelado: Dña Esmeralda .
Procurador.- D. JOSE VICENTE FERRER FERRER.
SENTENCIA Nº 397/2019
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as
D MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA
D MANUEL ORTIZ ROMANI
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En Valencia, a once de septiembre de dos mil diecinueve .
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr.. D. JOSE ALFONSO
AROLAS ROMERO, los autos de Ordinario nº 26/18, promovidos por BANCO SANTANDER S.A contra Esmeralda
sobre 'resolución de contrato de préstamo hipotecario y reclamación de cantidad ', pendientes ante la misma
en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER S.A, representado por el Procurador
Dña. ANA LUISA PUCHADES CASTAÑOS y asistido del Letrado Dña. SARA DEL CABO ARMESTO contra Dña
Esmeralda , representado por el Procurador D JOSE VICENTE FERRER FERRER y asistido del Letrado Dña. YARA
SOLER VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE PATERNA, en fecha 24.7.2018 en el que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por BANCO SANTANDER SA, bajo la representación procesal de Ana Luisa Puchades Castaños contra Esmeralda bajo la representación procesal de Jose Vicente Ferrer Ferrer. Se imponen a la parte actorlas costas generadas. DESESTIMO LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por Esmeralda bajo la representación procesal de Jose Vicente Ferrer Ferre frente a BANCO SANTANDER SA, bajo la representación procesal de Ana Luisa Puchades Castaño, con imposición de costas a la actora reconvencional.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de Esmeralda . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 9.9.2019.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Habiéndose convenido el 17 de octubre de 2008 entre la ' Inmobiliaria Urbis S.A y Dña Esmeralda una escritura de compraventa de una vivienda, con subrogación por importe de 218.400 € en un préstamo hipotecario a la construcción convenido entre dicha inmobliaria y Banesto, hoy Banco de Santander S.A, a pagar tal préstamo por la compradora en treinta años, es decir, en 360 cuotas mensuales, como quiera que al 10 de octubre de 2017 se hubieran dejado impagadas 47 cuotas de amortización, por el 'Banco de Santander S.A' se planteó demanda de juicio ordinario contra dicha compradora-prestataria, interesando, con aplicación de los arts 1124, 1129 del C.C, que se declarara resuelto el préstamo y que se condenara a la demandada al pago anticipado de la totalidad de la cantidad que estaba por devolverse tanto por principal como por intereses, ascendente a la suma de 203.37156 €.

Planteado en esos términos la demanda, la demandada, de un lado, se opuso a tales pretensiones alegando la falta de legitimación activa de la demandante y que no era de aplicación el art. 1124 del CC; y de otro lado, reconvino para que se declarará la nulidad por abusiva de la clausula de vencimiento anticipado.

Configurado así el litigio, la sentencia recaída en la instancia desestimó la demanda, al apreciar la excepción de falta de legitimación activa, y desestimó la reconvención porque la clausula de vencimiento anticipado ya había sido declarada nula por abusiva en proceso de ejecución 779/15 por auto de 14 de julio de 2016, confirmado por auto de 11 de enero de 2017 de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia.



SEGUNDO.- Recurrida en apelación la citada resolución por la parte actora, denunciando la indebida estimación de la excepción de falta de legitimación activa, la Sala, tras valorar, los hechos enjuiciados, se ve en la precisión de estimar el recurso, de revocar en parte la sentencia apelada, y de estimar en parte la demanda.

En primer lugar, porque fundada por la parte demandada la excepción de falta de legitimación activa en que el ' Banco de Santander S.A' no figurara registralmente como titular de la hipoteca que se pretendía ejecutar, la sentencia apelada incurre en incongruencia interna al estimar dicha excepción no por lo alegado por la demandada, sino porque no se había aportado el título acreditativo de la fusión por absorción de Banesto por el ' Banco de Santander S.A'; y esto porque las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, de modo, que la extralimitación del Juez respecto de los términos de la cuestión debatida, según ha sido planteada por los litigantes, mediante la alteración del componente fáctico de la causa petendi y sin acomodamiento a las pretensiones entabladas y a los hechos que las fundamentan, supone una alteración de la causa de pedir que vulnera el principio de contradicción y, por ende, el fundamental de defensa, al no haber tenido una de las partes en contienda posibilidad de hacer alegaciones y de practicar prueba sobre aquellos aspectos que no han sido suscitados en la parte expositiva o que no lo fueron con la indispensable claridad; y esto es lo que ha ocurrido en el caso enjuiciado en que el Juez 'a quo' sin que nadie se lo haya alegado, ha estimado como motivo de oposición la falta de legitimación activa por una causa de pedir distinta de la alegada. prueba sobre la relación de causalidad entre el accidente de tráfico ocurrido el 21 de noviembre de 2.007 y las lesiones padecidas, y la sospecha de fraude que rodea al sunto litigioso. Cierto es que la jurisprudencia ha dicho que las sentencias absolutorias no pueden tildarse de incongruentes ( Ss.T.S. 25-1-95, 4-12-00, 25-1-01, 1-10- 1, 2-7-09....) pero también que en caso de sentencias absolutorias la única incongruencia que puede haber es la que se denomina incongruencia interna, es decir, cuando se absuelve por hechos o causas distintas de las alegadas o cuando se altera el supuesto fáctico de la cuestión de que se trata, que es lo que ha ocurrido en el presente caso en que la excepción de falta de legitimación activa se ha estimado por una razón distinta de la alegada por la parte demandada.

En segundo lugar, porque no se está ejercitando en la demanda principal una acción hipotecaria, como dice la parte demandada, con lo que resulta intrascendente que la actora aparezca o no en el Registro de la Propiedad como titular de la hipoteca, sino que la acción realmente ejerecitada es la del art. 1124 del CC. , de resolución ( o cumplimiento ) contractual, por incumplimiento de la prestataria en el pago de las cuotas de amortización pactadas en el contrato de préstamo con el consiguiente vencimiento anticipado del total debido por pérdidas del plazo en su día concedido ( art. 1129 CC), para lo cual se estima plenamente legitimada la entidad demandante, maxime cuando el Banco de Santander se constituyó en sucesor universal del Banesto, siendo, en suma, acreedor hipotecario en la operación de que se trata.

Y en tercer lugar, porque no puede fundamentarse la falta de legitimación activa de la demandante en no haberse aportado la escritura de la fusión por absorción de Banesto por el Banco de Santander, cuando ello no fue esgrimido en la contestación a la demanda y cuando tratándose de un hecho notorio está exento de prueba conforme a lo dispuesto en el art. 281.4 de la L.E.C, siendo, en definitiva, el Bando de Santander sucesor universal de Banesto, como se corrobora con la certificación aportada por la actora-apelante con su recurso.



TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto, tal caso se suscitó en la demanda principal, pues el suplico de la apelación viene referido por error de transcripción informática a otro asunto, teniendo en cuenta que la acción ejercitada se fundamentaba, no en la cláusula de vencimiento anticipado, sino en el incumplimiento contractual del art.

1124 del C.C., puesto en relación con el art. 1129 del mismo cuerpo legal, se ha de estimar el recurso, pues las razones impugnatorias deducidas al efecto han de conducir al fin pretendido, dada la pertinente aplicación al supuesto debatido de los art. 1129 y 1124 del C.C.

De un lado, porque si bien es cierto que se está ante una obligación a plazo que tenía como vencimiento pactado para la devolución del capital prestado el 1 de noviembre de 2038 y por ende, en principio, dicha obligación no era exigible al tiempo de interponerse la demanda en virtud de lo establecido en el art. 1125 del CC; también es cierto que, dado el plazo contractual convenido (30 años) habiendo dejado de abonar la parte prestataria las cuotas mensuales pactadas durante cuarenta y siete meses hasta la liquidación de la deuda en octubre de 2017, se ha de considerar que los demandados se colocaron voluntaria o involuntariamente en una situación de insolvencia que da lugar al vencimiento anticipado del art. 1129 nº 1 y 3 del C.C., ya que la imposibilidad actual y futura de afrontar la parte demandada las responsabilidades contractuales asumidas sirven para justificar su precariedad económica equivalente a su insolvencia, aún no declarada, que, asimismo, sirve para determinar la pérdida del plazo y el vencimiento anticipado del contrato, debiendo entender que se resuelve y pone fin de la misma manera al contrato, pero por su finalización anticipada por pérdida del plazo, y en todo caso sin conllevar, consecuentemente, la extinción de la garantía hipotecaria, pues la deuda garantizada subsiste, y no por aplicación del vencimiento anticipado convenido en la cláusula séptima del préstamo hipotecario, que es nula por abusiva, como reiteradamente se tiene declarado jurisprudencialmente, y como expresamente así se declaró en proceso de ejecución 779/15 por auto de 14 de julio de 2016, confirmado por auto de la Sección Octava de esta Audiencia Provincial con fecha 11 de enero de 2017.



CUARTO- Ý de otro lado, porque, además a criterio de la Sala, plasmado en sentencia 202/15 de 27 de julio, reiterada en sentencia 308/18 de 18 de julio, igualmente procede bien la resolución, bien el cumplimiento del contrato por incumplimiento de la prestataria de su obligación de abonar las cuotas correspondientes a amortización en base al art. 1124 del C.C. que invocaba la parte actora en su demanda, en relación con el antes mencionado art. 1129 del C.C.

Cierto es que la doctrina ha venido entendiendo tradicionalmente, aunque no unánimamente que el contrato de préstamo es un contrato real, que se perfecciona con la entrega de la cosa, y unilateral porque genera obligaciones solo para el prestatario, pero la realidad social del momento, en que la protección al consumidor se aplica a ultranza en su exigencia, no puede llevar consigo que un contrato de préstamo pactado para muchos años, sin cláusula expresa de resolución, pueda ser incumplido reiteradamente por el prestatario sin que se de oportunidad al prestamista de resolverlo o de exigir su cumplimento adelantado por vía del art.

1.124 CC, al venir referido este precepto solo a las obligaciones recíprocas, pues ello nos llevaría, de un lado, a que el prestatario pudiera cumplir el contrato a su arbitrio con infracción del art. 1258 del C.C., y, de otro, a que el prestamista sufriera tal desequilibrio contractual que solo podría obviarse bien cayendo en el olvido el contrato de préstamo, con las nefastas consecuencias socio-económicas que ello comportaría, bien mediante cláusulas aberrantes de vencimiento anticipado, que lo permitan por el mero impago de cualquier cuota de amortización de capital o de intereses, o por el simple incumplimiento de cualquier nimia obligación pactada que en la actualidad se estan declarando ineficaces por resultar abusivas en las relaciones entre un profesional y un consumidor al producirse igualmente un desequilibrio entre los contratantes, lo cual tampoco debe ser amparado en derecho.

Así pues la Sala entiende que la realidad social del momento a que se refiere el art. 3.1 C.C. y a la que últimamente ha acudido el Tribunal Supremo con frecuencia para adecuar la doctrina tradicional a las nuevas exigencias que impone la realidad social contemporanea, nos lleva a interpretar el contrato de préstamo, integrándolo en la normativa del C.C., de una parte, como un contrato que si bien jurisprudencialmente se ha configurado como real, no deja de ser por ello consensual, como así alguna que otra sentencia del Tribunal Supremo lo ha admitido; y, de otra parte, como un contrato bilateral que genera obligaciones recíprocas y al que es plenamente aplicable el art. 1124 C.C. Y esto por las siguientes consideraciones: en primer lugar, porque no hay precepto genérico en el C.C. que diga que los contratos se perfeccionan con la entrega de la cosa objeto del negocio jurídico, pero si lo hay que sienta que los contratos se perfeccionan con el consentimiento ( art. 1258 C.C.), con lo que, en principio, todo contrato es consensual; en segundo término, porque es dificil imaginar que una persona haga un préstamo de una cosa no fungible (comodato) o de dinero u otra cosa fungible (préstamo o mutuo), sin que previamente haya consentido el prestamista dicha entrega, de ahi que el art. 1258 del C.C.

disponga que 'los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso, y a la ley' y el art. 1254 del C.C. establezca que 'el contrato existe desde que uno o varias personas consiente en obligarse, respecto de otra y otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio'; en tercer lugar, porque en el campo específico del contrato de préstamo tampoco hay precepto que expresamente establezca que dicho contrato se perfecciona con la mera entrega de la cosa; en cuarto lugar, porque a entender de esta Sección el contrato de préstamo se perfecciona con el consentimiento, se consuma con la entrega de la cosa prestada (momentos que pueden o no coincidir en el tiempo) y se extingue cuando se cumple con la devolución de lo que fue objeto de préstamo, con o sin intereses; y finalmente, porque si el contrato unilateral es el que origina obligaciones para una de las partes sin que la otra asuma obligación alguna, y el contrato bilateral, sinalagmático o recíproco es el que genera obligaciones para ambas partes contratantes, la Sección se inclina por considerar que el préstamo es bilateral porque genera obligaciones recíprocas, cual si de un 'do ut des' se tratara: la del prestamista, entregar la cosa o dinero objeto del préstamo; y la del prestatario devolver lo prestado con o sin intereses. Así, ambas obligaciones reciprocas están previstas en el art. 1740 Pfo. 1º del C.C. cuando dice que 'por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodado o dinero, u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo'. Cierto es que el art. 1753, relativo al simple préstamo o mutuo dice que 'el que recibe en préstamo dinero u otra cosa fungible, adquiere en propiedad, y está obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad', y que de dicho tenor se ha inferido su carácter real y unilateral, pero la Sala entiende que dicho precepto, refiriéndose en su literalidad a la consumación del préstamo y no a su perfección, no implica la existencia de una obligación unilateral, sino que, precisamente, presupone la bilateralidad, pues frente a la obligación de devolver lo prestado, se halla la previa entrega de la propiedad de lo entregado por parte del prestamista. De ahi que pueda hablarse de obligaciones recíprocas en el préstamo (entregar y devolver) y que sea aplicable al mismo lo dispuesto en el art. 1124 del C.C. como así ha venído a reconocer el Tribunal Supremo en sentencia del Pleno de la Sala Primera de 11 de julio de 2018.

Si a lo dicho se une que por via del art. 1255 del C.C. y del consentimiento contractual cualquier persona puede obligarse a prestar a otra algo y ésta tener por ello la facultad de exigirlo o, en caso de incumplimiento, de reclamarle daños y perjuicios si los hubiera sufrido, claro es que el contrato de préstamo no puede configurarse exclusiva y auténticamente como un contrato de naturaleza real y unilateral, sino más bien como un negocio consensual y bilateral. Por eso el consentimiento para prestar dinero o cosa mueble fungible es necesario e indispensable en el contrato de que se trata, pues de no serlo se podría estar ante una donación verbal de cosa mueble que se perfeccionaría con la entrega de la cosa donada ( art. 632 C.C.). Asi, de la misma forma que para entender que ha habido donación se requiere la entrega de la cosa, el 'animus donandi' y la aceptación, para considerar que ha habido un préstamo se requiere también no solo la entrega del algo, sino también el 'animus commodi', deviniendo en ambos contratos indispensables el elemento consensual. De ahí que la determinación de la calificación jurídica del contrato celebrado en cada caso no dependa exclusivamente de la entrega de la cosa, sino del elemento consensual que lo defina, ya que en caso de duda habrá de estarse a este último, que es el que determinaría verdaderamente la naturaleza jurídica del contrato celebrado, sea donación, préstamo, dépósito ...



QUINTO.- Entendiéndose, por tanto, de aplicación el art. 1124 del C.C. al contrato de préstamo de que se trata, para resolver sobre la acción resolutoria o de cumplimiento ejercitada, la Sala ha de partir, como premisa jurídica, del examen de los requisitos que han de concurrir para el éxito de la acción que contempla el art. 1124 del C.C. Y estos son, como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sección los siguientes: 1./ que entre partes medien obligaciones recíprocas, como esencia de un negocio jurídico bilateral; 2./ que dichas obligaciones recíprocas sean exigibles; 3./ que el que reclame la resolución haya cumplido lo que a él le incumbía, como requisito legitimador para plantear la resolución contractual, ya que no está legitimado para instar dicha acción el contratante que incumple sus obligaciones ( S.s. T.S. 20-2-50, 16-11-56, 16-5-59, 5-2-63, 2-11-65, 5-5-70, 27-12-71, 26-4-76, 28-2-80, 9-7-81, 10-11-81, 27-3-82, 9-7-87, 24-3-88, 17-5-88, 15-6-88, 17-6- 88, 31-1-92, 8-7-93, 29-4-94, 9-5-94, 29-3-95, 22-11-95...); y 4./ que la parte a la que se demande de resolución o de cumplimiento haya incumplido la prestación a la que contractualmente se hubiera comprometido. Pero este incumplimiento ha de reunir una serie de características para que pueda desembocar en la resolución contractual; a saber: a) que el incumplimiento sea propio del contratante a quien se le imputa; b) que el incumplimiento sea culpable, de modo que a quien se le achaque no ejecute la prestación debida por causas que le sean imputables como dependientes de su voluntad; y c) que el incumplimiento sea verdadero, es decir, no es suficiente que el supuesto incumplidor no ejecute voluntariamente la prestación a la que se obligó, sino que, además, se precisa que se trate de una infracción relevante, esencial, grave y de tal importancia en la economía y esencia del contrato que justifique la resolución, como así se desprende de reiterada jurisprudencia ( S.s. T.S. 25-11-83, 19-4-89, 10-11-90, 21-2-91, 30-4-94, 26-9-94, 23-2-95, 2-10-95, 7-3-95, 17-11-95, 26-1-96, 10-12-96, 10-5-00, 20-7-00, 11-3-02, 11-4-03, 13-5-04, 5-4-06, 31-1-08, 14-3-08, 12-6-08, entre otras muchas), de modo que ya no se precisa, como antes se exigía, un incumplimiento deliberadamente rebelde o una tenaz y persistente resistencia al cumplimiento (S.s. 28-2-80, 23-9-86, 21-3-94, 18- 11-94...), sino que basta una conducta voluntaria, injustificada y obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó ( S.s. T.S. 19-1-84, 20-10-84, 26-1-88, 2-6-89, 13-10-89, 21-10-89, 14-2-90, 21-7-90, 7-6-91, 5-9-91, 3-12-91, 18-12-91, 8-5-92, 1-6-92, 4-6-92, 19-10-93, 2-7-94, 26-9-94...), o que frustre las expectativas legitimas de los contratantes ( S.s. T.S. 18-11-83, 2-7-92, 24-2-93, 10-3-93, 22-3-93, 25-2-94, 2-10-95, 25-1-96, 7-5-03, 18-10-04, 3-3-05, 20-9-06, 31-1- 08...) o el fin normal del contrato ( S.s. T.S. 11-2-91, 31-3-92, 2-6- 92, 28-9-92, 27-1-93, 5-10-95, 15-10-02, 22-5-03, 13-5-04, 3-2-06, 11-10-06, 27-9-07, 12-6-08...). Ahora bien, no ha confundirse el incumplimiento tal como se ha expuesto con el simple retraso temporal en el cumplimiento de la prestación, porque en este último supuesto normalmente no hay base para que opere el art. 1.124 del C.C.: de un lado, porque si el retraso es justificado sólo existiría una prestación demorada; y de otro, porque aún siendo el retraso injustificado, si va seguido del cumplimiento o de la posibilidad cierta y segura de poder cumplir, tampoco podría hablarse de incumplimiento resolutorio, pues sólo se pueden encuadrar en el art. 1.124 del C.C. el retraso injustificado que frustre el fin práctico perseguido por el negocio, y el retraso duradero y persistente que por tal circunstancia revele una patente voluntad incumplidora, deducida de una prolongada inactividad o pasividad en el cumplimiento de la prestación comprometida.



SEXTO.- Sentado lo anterior, y proyectada tal doctrina a la resolución de un contrato de préstamo por falta de pago de las cuotas de amortización por parte del prestatario, se ha de reseñar complementariamente a lo dicho, que es reiterada jurisprudencia al respecto, analogamente a lo establecido para la compraventa, la siguiente: a) que la resolución puede hacerse extrajudicialmente, a reserva de que, si hubiese oposición de la contraparte, sean los Tribunales quienes sancionen su procedencia ( Ss. T.S. 14-6-88, 28-2-89, 4-4-90, 20-10-94....), y ello aunque el contrato contenga cláusula resolutoria ( Ss. T.S. 28-3-96, 15-11-99 ....); b) que la gravedad del incumplimiento ha de relacionarse con la equidad y la buena fe ( Ss. T.S. 15-7-85, 28-2-86, 25-1-91....), ya que una drástica resolución contractual sería contraria a la equitativa ponderación con que se ha de hacer la aplicación de las normas ( S. T.S. 15-7-85), a más de que ha de tenerse presente el principio general de conservación del negocio ( S. T.S. 25-2-78), que se traduce en el mantenimiento de éste por respeto a la voluntad contractual ( Ss. T.S.

11-6-69, 4-3-75 ...); c) que se requiere una voluntad constante y reiterada por parte del prestatario o comprador de incumplir su obligación de pagar el precio, ello de forma prolongada y duradera, que frustre el fin económico del contrato y las legitimas expectativas del vendedor o prestamista ( Ss. T.S. 9-10-87, 12-5-88, 14-6-88, 2-6-89, 5-6-89, 20- 12-89, 20-6-90, 21-7-90, 25-1-91, 11-2-91, 11-3-91, 15-2-92, 16-5-92, 16-6-92, 2-7-92, 16-7-92, 28-9-92, 10-10-94, 5-12-95, 30-7-97, 24-10-98, 26-7-01....); d) que ya no se requiere una voluntad deliberadamente rebelde de no pagar, que sería tanto como exigir dolo en el incumplimiento, sino un proceder obstativo que frustre el fin contractual ( Ss. T. S. 2-6-89, 5-6-89, 21-7-90, 11-2-91, 11-6-91, 31-3-92, 2-6-92 ....); e) que para resolver el contrato no basta el impago de pequeñas cantidades, sino que se requiere que se adeude una suma importante con relación al total precio del inmueble vendido ( Ss. T.S. 2-2-84, 2-5-84, 14-3-03....); y f) que el art. 1124 del C.C. exige un incumplimiento esencial consecuente con una voluntad obstativa al cumplimiento, injustificada, continua e inequívoca, sin que ello se de en el mero retraso en el cumplimiento ( Ss. T.S. 7-2-84, 21-2-90, 25-1-91, 3-9-92, 15-6-95...); que prolongada en el tiempo directamente se relaciona con la insolvencia o la presunción de insolvencia, y de futuro incumplimiento, que justifican el vencimiento anticipado que no se adopta por la clausula contractual de vencimiento anticipado que es nula e ineficaz por abusiva, sino por aplicación de los tan repetidos art. 1124 y 1129 del C.C.

SÉPTIMO .- Y aplicada tal doctrina al caso enjuiciado, la Sala, tras valorar la prueba practicada y apreciar el hecho debatido, se ve abocada a la estimación del recurso, a la revocación de la sentencia y a la estimación de la demanda, pues habiendo dejado la prestataria de abonar cuarenta y siete cuotas de amortización hasta la liquidación de la deuda, fácilmente se infiere la voluntad incumplidora de la prestataria, en los términos antes expuestos, que determina resulte procedente el vencimiento anticipado y el cumplimiento íntegro en los términos solicitados con arreglo a los requisitos jurisprudenciales que antes se han expuesto, siendo de resaltar que previsto el contrato para un plazo de treinta años, la prestataria ha dejado de cumplir su obligación de pago de las cuotas mensuales de amortización durante nada menos que cuarenta y siete meses, lo cual denota la gravedad y relevancia del incumplimiento, y lo justificado de la pérdida del plazo y de la resolución contractual, pues tan largo periodo sin cumplir el prestatario su obligación de pago solo puede significar que ha llegado a una situación tal de insolvencia que le hace imposible cumplir con lo que en su día se comprometió.

OCTAVO.- Ahora bien, la estimación de la demanda en cuanto a la cantidad a abonar lo ha de ser en parte, es decir, por un importe de 201.24200 €, y no por las reclamadas de 203.37156 € , que incluye la cantidad de 202956 € de intereses moratorios, que, de oficio y siguiendo doctrina jurisprudencial del T.J.U.E, se consideran nulas por abusivas.

Y esto porque en este extremo se ha de estar a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sentada en sentencias de 22 de abril, 8 de septiembre y 23 de diciembre de 2015, 18 de febrero y 30 de mayo de 2016, que acogiendo la doctrina del T.J.U.E. expuesta en sentencias de 14 de junio de 2012, 30 de mayo de 2013, 30 de abril de 2014 y 21 de enero de 2015, establece como premisas a tener en cuenta las siguientes: 1/ que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma.

2/ que el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.

3/ que en cuanto a la posibilidad de aplicar de modo supletorio una disposición de Derecho dispositivo de Derecho nacional, una vez declarada la nulidad de la cláusula abusiva y la no vinculación a la misma del consumidor, el T.J.U.E. sólo ha admitido esta posibilidad cuando sea necesario para que el contrato subsista, en beneficio del consumidor, para evitar que el juez se viera obligado a anular el contrato en su totalidad, y el consumidor quedara expuesto a consecuencias que representarían para el una penalización.

4/ que salvo que concurra esta circunstancia, el T.J.U.E. ha sido tajante al excluir la aplicación de la norma nacional de Derecho dispositivo para integrar el contrato una vez que la cláusula ha sido declarada abusiva.

5/ que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, como así establece hoy el art. 83.1 del T.R. de la L.G.D.C.y U. cuando dice que 'las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas' 6/ que el incremento del tipo de interés a pagar por el consumidor por encima de un 2% adicional al tipo de interés remuneratorio, en caso de demora, supone una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor y usuario por el retraso en el cumplimiento de sus obligaciones.

7/ que en consecuencia, lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada pero no el interés remuneratorio, que no está aquejado de abusividad y que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

8/ que por consiguiente, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considera aceptable ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal o cualquier otra de las normas que prevén el interés de demora en determinados sectores de la contratación, sino la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, porque ese es el contenido de la cláusula considerada abusiva, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

Por tanto, siendo nula por abusiva la cláusula que fijaba los intereses de demora en seis puntos más del ordinario la liquidación a practicar habrá de serlo según el tipo de interés remuneratorio pactado.

NOVENO.- La estimación parcial del recurso de la parte actora, y la estimación parcial de su demanda determina que no se haga expresa imposición de costas en esta alzada, así como tampoco de los devengados en la instancia con motivo de la demanda principal ( art. 394 y 398 de LEC).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- SE ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por el 'Banco de Santander S.A' contra la sentencia dictada el 24 de julio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Paterna en juicio ordinario 26/18

SEGUNDO.- SE CONFIRMA la citada resolución en cuanto a la desestimación de la reconvención y a la imposición de las costas derivadas de la misma.



TERCERO.- SE REVOCA la referida sentencia en lo demás y en su lugar.

A) SE DESESTIMA la excepción de falta de legitimación activa del ' Banco Santander S.A' B) SE ESTIMA en parte la demanda planteada por el ' Banco Santander S.A' contra Dña Esmeralda .

C) SE DECLARA resuelto por incumplimiento y por pérdida del beneficio de plazo el contrato de préstamo suscrito por dichos litigantes, objeto de litigio.

D) SE CONDENA a la demandada a que satisfaga a la actora la cantidad de 201.24200 € más intereses remuneratorios hasta su completo pago.

E ) SE ABSUELVE a la demandanda del pago de intereses moratorios, dada la abusividad de los mismos.

F) NO SE HACE expresa imposición de las costas causadas en la instancia con motivo de la demanda principal.

G ) PROSIGASE la ejecución con arreglo a lo que solicita la parte ejecutante, bien por vía ordinaria, bien por la especial de los art. 681 y siguentes de la LEC., si concurren los requisitos necesarios para admitir a trámite la demanda de ejecución hipotecaria.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.