Sentencia CIVIL Nº 397/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 312/2019 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000397/2019

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS Magistrados

Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT

D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED

En Zaragoza, a veinticinco de noviembre de dos mil diecinueve.

La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 312/2019, derivado del Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 237/2018 - 00, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante y apelada, D. Feliciano,representado por la Procuradora Dª. ELENA GUARDIA BAÑARES y asistido por el Letrado D. FRANCISCO JOSÉ LAMUELA BERNAL; parte apelante y apelada, Dña. Marí Juana,representada por el Procurador D. IVÁN LÁZARO MOZOTA y asistido por la Letrada Dª. LARA MARTÍN GONZÁLEZ, ha sido parte el Ministerio Fiscal, en cuyos autos con fecha 15- 04-2019 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: '1.- Desestimo la petición de custodia compartida semanal alterna formulada por D. Feliciano contra Dña. Marí Juana. 2.- Con relación al régimen de visitas y vacaciones acordado en autos de juicio verbal 763/2014, se introducen las siguientes modificaciones desde esta fecha: -D. Feliciano indicará a la madre, en cuanto tenga a su disposición el calendario laboral y con carácter obligatorio, los fines de semana y días intersemanales que estará con la hija. En todo caso, con tres meses de antelación al inicio del mes correspondiente. Los fines de semana coincidirán con los efectivos que tenga libre. -las visitas del martes, cuando haya fin de semana a favor del padre, se extenderán desde la salida del colegio (17 horas) y hasta las 20 horas. Los martes de la semana que no le corresponda al padre fin de semana, así como todos los jueves, se extenderán hasta la entrada en el colegio el viernes (9 horas en otro caso). Si los martes o jueves fueran festivos laborales, la visita se iniciará a las 11 horas. -Tendrán preferencia los puentes a unir al fin de semana de la madre sobre las visitas intersemanales del padre, en caso de coincidencia. - Las vacaciones de Semana Santa y Navidad terminarán a la entrada en el colegio tras su finalización. -Las fiestas del Pilar, si en el calendario generan un periodo vacacional por unirse a un fin de semana, se dividirán por mitad con el mismo criterio de la Semana Santa. En otro caso (ser varios días festivos intersemanales), seguirán el criterio general de éstos. -Las vacaciones de verano se dividirán en dos periodos que comprenderán, el primero, primera quincena de julio y primera quincena de agosto, y el segundo segunda quincena de julio y segunda quincena de agosto. Los cambios de quincena tendrán lugar el día 1 de julio a las 10 horas de la mañana, el 15 de julio a las 20 horas de la tarde, el 31 de julio a las 20 horas de la tarde, el 15 de agosto a las 20 horas de la tarde, y el 31 de agosto a las 20 horas de la tarde (1 de septiembre este año). Se mantiene el sistema de elección fijado en su día. -Las entregas y recogidas que no coincidan con la entrada o salida del colegio se llevarán a cabo en el PEF. -Ofíciese al PEF. -Incorpórese copia de esta resolución a los autos de ejecución de visitas 138/2015. 3.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia la parte demandante y la parte demandada interpusieron escrito de recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición al recurso presentado de contrario. El Ministerio Fiscal presentó escrito de impugnación parcial, adhiriéndose al recurso interpuesto por la demandada. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 12-11-2019.

CUARTO.-Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Julián Carlos Arqué Bescós.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por ambas partes la Sentencia recaída en Primera Instancia, en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( Art. 775 LEC).

Recurso del actor (D. Feliciano): que se fije la guarda y custodia compartida semanal de lunes a lunes de la menor Ascension; para el caso de que se mantenga el sistema de custodia individual materna se fijarán visitas de jueves a viernes, vacaciones escolares, tal como se indican en el recurso, pensión a cargo del padre de 200 € al mes y supresión del PEFZ como lugar de entrega y recogida.

Recurso de la demandada Doña. Marí Juana: solicita se mantenga el régimen de visitas fijado con anterioridad. El Ministerio Fiscal solicita la revocación de la Sentencia en los mismos términos que la demandada, con suspensión de la intervención del PEF.

SEGUNDO.-La modificación de las medidas ( Arts. 90, 91 y 100 del Código Civil) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Art. 217 L.E.C.). Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón, indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Igualmente, la STSJA 6/2017, de 10 de marzo tiene declarado: que de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015. de 2 de marzo) en interpretación de lo dispuesto en el art.- 79.5 CDFA y 775.1 LEC, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.

TERCERO.-Respecto a la guarda y custodia debe indicarse que partiendo de una Sentencia que fijaba la custodia individual materna, deberá acreditarse que el cambio de custodia pretendido sea más beneficioso para la menor, así lo indicaba el TSJA (S 14-09-2016) y así lo viene a ratificar la nueva redacción dada al Art. 80.2 por la Ley 6/2019, de 21 de marzo, del Gobierno de Aragón.

En el presente supuesto, el informe pericial psicológico señala que el sistema actual de estancias, está funcionando perfectamente y, que la menor se encuentra adaptada a su actual situación, por lo que se recomienda mantener el actual sistema de visitas, no obstante, desechando el sistema de semanas alternas parece razonable ampliar el tiempo de visitas con el padre teniendo en cuenta que el mismo reside en Zaragoza desde febrero de 2017, tiene turno de trabajo fijo de mañana, la menor está escolarizada y dispone de un adecuado apoyo familiar, reuniendo las condiciones adecuadas para atender a la menor, por lo que la ampliación fijada por el Juzgador de instancia se considera razonable y favorable al interés de la menor, al tratarse únicamente de pernoctas en visitas intersemanales que no pueden afectar a la organización de la menor, teniendo en cuenta la edad de ésta (6 años en la actualidad) y las consideraciones anteriormente expuestas.

En cuanto a la intervención del PEF en la entrega y recogidas, subsisten las mismas razones que en su momento se tuvieron en cuenta, tal como indica el Juzgador de instancia en su Sentencia, que debe ser confirmado en su total integridad.

CUARTO.-No procede hace especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso ( Art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, interpuesto por D. Feliciano y por Dña. Marí Juana, así como la impugnación del Ministerio Fiscal, contra la Sentencia de fecha 15-04-2019 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ZARAGOZA en Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 237/2018 - 00, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, sin hacer expresa imposición de las costas.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. Feliciano, al que se le dará el destino legal procedente.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha. Doy fe.