Sentencia CIVIL Nº 397/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1486/2019 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 001486/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.397/20
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: Dª. Mª PILAR MANZANA LAGUARDA Magistrados/as: Dª. ANA VEGA PONS-FUSTER OLIVERA D.
MANUEL ORTIZ ROMANI
En Valencia, a diecinueve de junio de dos mil veinte
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de
Divorcio contencioso [DIC] nº 000056/2016, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº
1 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, entre partes, de una como demandante, D. Pedro Enrique representado
por la Procuradora Dª. MARIA CORTES CERVERA y defendido por la Letrada Dª. SONIA MILARA BALLESTER y
de otra como demandado, Dª. Felicisima , representado por el Procurador D. ALEJANDRO JOSE BARRA PLA
y defendido por la Letrada Dª. MARINA FONTES CAMPILLO. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ORTIZ ROMANI.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, en fecha 26- 9-19, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Joaquín García Belmonte, en nombre y representación de Pedro Enrique y estimando parcialmente la reconvención formulada en nombre y representación de Pedro Enrique , DEBO ACORDAR Y ACUERDO LA DISOLUCIÓN LEGAL POR CAUSA DE DIVORCIO del matrimonio formado por Felicisima y Pedro Enrique , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y en particular con la adopción de las siguientes medidas: Se atribuye la guarda y custodia de los dos hijos menores a Felicisima , así como el ejercicio unipersonal de la patria potestad hasta el cumplimiento de la pena de prohibición de aproximación y de comunicación impuesta a Pedro Enrique , a partir de cuyo momento se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a la madre y a los hijos, siendo de cuenta de Felicisima todos los gastos correspondientes al suministro ordinario de la misma.

Por lo que respecta al régimen de visitas, no ha lugar a establecerlas en relación con el hijo mayor, Anibal , sin perjuicio del derecho del menor a relacionarse con su padre en la extensión que ambos puedan acordar.

Pedro Enrique tendrá derecho a relacionarse con su hijo menor, Apolonio , a través del Punto de Encuentro Familiar y en la modalidad de visitas tuteladas, con la extensión que permitan las disponibilidades horarias de dicho Punto de Encuentro y sin perjuicio de la ampliación progresiva de dichas visitas a partir de los informes favorables del Punto de Encuentro.

Pedro Enrique habrá de abonar, en concepto de alimentos para los hijos menores la cantidad de 200 euros mensuales por cada uno de ellos (400 en total) pagaderos por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes natural, mediante su ingreso en la cuenta que a tal fin designe la esposa. La mencionada cantidad se actualizará anualmente, a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, en proporción a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Ambos progenitores contribuirán por mitad al pago de los gastos extraordinarios de los menores, necesarios y debidamente consensuados.

Pedro Enrique deberá pagar, en concepto de pensión por desequilibrio en favor de Felicisima en la suma de 200 euros mensuales durante un plazo de 3 años a partir de la presente resolución.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 8-6-19 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba. Que se deliberó telematicamente por el Tribunal, dado el Estado de alarma decretado.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de D. Pedro Enrique interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 de Valencia en fecha 26 de septiembre de 2019, en el procedimiento de divorcio 56/2016 alegando error en la valoración de la prueba respecto del informe del gabinete psico social, solicitando un régimen progresivo hasta conseguir la normalización de las relaciones paterno filiales, y discrepando de la concurrencia de los presupuestos necesarios para la fijación de una pensión compensatoria. Respecto de la vivienda familiar, atribuida a la demandada, solicitaba que fuera esta la que asumiera los gastos de uso, así como la comunidad de propietarios y el seguro.

Tanto la demandada como el Ministerio Fiscal se opusieron al mencionado recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Conviene precisar los antecedentes que resultan necesarios para resolver la cuestión que se plantea en esta alzada: -Dª Felicisima y D. Pedro Enrique contrajeron matrimonio en noviembre de 2005 (documento 1) y de dicha unión conyugal nacieron dos hijos, Apolonio y Anibal , en 2008 y 2003 respectivamente. (documentos 2-3 de la demanda).

- Anibal padece síndrome agudo de DIRECCION001 , síndrome de la DIRECCION000 , trastorno de espectro autista y trastorno de déficit de atención (folios 62-67), teniendo reconocido un grado de discapacidad del 19% (folios 73-75).

- Los hijos están matriculados en el centro privado DIRECCION002 de Valencia (folios 288, 295 y 307) -El domicilio familiar se encontraba situado en la CALLE000 , NUM000 de Valencia, siendo propiedad de los padres del Sr. Pedro Enrique (documentos 4 y 5 de la demanda del progenitor) - D. Pedro Enrique trabajó desde abril de 2000 hasta abril de 2016 en el bar propiedad de su madre, como camarero, con una nómina de 840 euros aproximadamente (folio 172). Tras un período trabajando para la empresa DIRECCION003 , volvió a trabajar en el bar de su madre, y posteriormente pasó a percibir prestación de desempleo desde agosto de 2018, hasta diciembre de 2019 (folios 285 y 290) -Durante la tramitación del procedimiento, se emitió informe por el gabinete psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia de Valencia (folios 207-220).

- Mediante sentencia del Juzgado de lo Penal 3 de Valencia de fecha 22 de diciembre de 2017, se condenó a D. Pedro Enrique como autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar (folios 262-265).

- Dª Felicisima , con un grado de discapacidad del 33% (folios 259-261) solicitó el alta en la RAI en fecha 29 de octubre de 2018 (folio 266), percibiendo prestación de desempleo entre marzo de 2018 y diciembre de 2019 (folio 283). Entre los años 2001 y 2010 no figuró como demandante de empleo (folio 297).



TERCERO.- Expuestos los anteriores datos fácticos, la primera cuestión suscitada en el recurso de apelación estaría relacionada con el régimen de guarda fijado en la sentencia de primera instancia respecto de los hijos de los litigantes, consistente esencialmente en una custodia materna, supeditando la relación del padre con el hijo mayor a la decisión de este, y derivando las vistas con el menor al PEF en la modalidad de visitas tuteladas.

El apelante, por medio del recurso, no solicita un cambio de custodia, pero sí un régimen de visitas distinto, idéntico para ambos hijos, y de carácter progresivo.

Examinadas las actuaciones, resulta que la sentencia de primera instancia mantuvo, como hemos indicado, un sistema de guarda y custodia materna, basándose, esencialmente, en el informe del gabinete psicosocial (folios 207-220), y en las circunstancias personales tanto de los litigantes como de los menores, considerando relevante la juzgadora la edad de Anibal , y la actitud de Apolonio respecto al padre.

En este sentido, en cuanto a la valoración de la prueba, conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.

Pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que 'el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia -lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo.'. Y que en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

Partiendo de los datos obrantes en el procedimiento, la Sala comparte las conclusiones de la juzgadora de primera instancia, por cuanto consideramos que ha valorado correctamente las circunstancias tanto de los progenitores como de los hijos.

En efecto, tomando igualmente como referencia el informe del gabinete psicosocial, en el mismo se reflejó la escasa interacción del padre con los hijos y la falta de apego, hasta el punto de que Anibal se niega a tener contacto con él, e Apolonio muestra recelo a este respecto. Y se ponía de manifiesto el elevado riesgo de fracaso de cualquier régimen de visitas que se fijara respecto de Anibal , siendo menor en el caso de Apolonio .

Valorando todo ello, esta Sala considera que el régimen de visitas fijado en la sentencia de primera instancia es perfectamente proporcionado y adaptado a las circunstancias de la familia, máxime si tenemos en cuenta que Anibal está a punto de cumplir ya 17 años, de ahí que sea lógico y coherente dejar que sea el mismo el que decida cómo y de qué manera se relaciona con su padre, puesto que las posibilidades de fracaso de un régimen que se fijara sin tener en cuenta su voluntad serían enormes. En cuanto a Apolonio , los acontecimientos familiares pasados y su propia situación personal aconsejan que la evolución del contacto con su progenitor se someta al informe y análisis de profesionales cualificados como los del PEF.

Por todo ello, no habiéndose aportado en el recurso pruebas ni hechos que desvirtúen la conveniencia del régimen fijado en la sentencia de primera instancia, debe confirmarse el mismo.



CUARTO.- La siguiente cuestión a tratar está relacionada con las medidas de contenido económico contenidas en la sentencia recurrida, particularmente con la obligación del progenitor de abonar una pensión compensatoria de 200 euros durante tres años a favor de su ex mujer, que el apelante estima desproporcionada e injustificada.

En este sentido, cabe indicar que la pensión compensatoria es una institución que despliega sus efectos al producirse el cese de la convivencia o ruptura del matrimonio y ello porque, tal y como se desprende del art.

97 del C.C, la valoración del desequilibrio económico queda determinada en el momento de la ruptura o cese de la convivencia conyugal. La pensión compensatoria, según doctrina pacífica, es una medida de naturaleza reparadora, tendente a equilibrar en lo posible el desequilibrio o el perjuicio que la separación o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges, en relación con el que conserve el otro. De ahí que, para su fijación o cuantificación, haya de estarse al momento en que se produce la ruptura matrimonial.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 15 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:937 ), ha señalado a este respecto: '[...] la decisión de la Audiencia, favorable a la temporalidad de la pensión, se muestra como el resultado de un juicio prospectivo razonable, lógico y prudente, pues no se compadece mal con la edad, con los recursos económicos del matrimonio y con la posible dificultad de rehacer su vida laboral la esposa, que recibe una pensión en cuantía que le va a permitir rehacer su vida sin ahogos económicos durante un periodo de siete años, en consonancia con la previsión de superación del desequilibrio; juicio prospectivo que ha efectuado el órgano judicial con la debida prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, a la que se refiere reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencias 28/2018, de 18 de enero; 66/2018, de 7 de febrero; 153/2018, de 15 de marzo, entre otras). En la medida que la decisión de la Audiencia Provincial se encuentra suficientemente razonada, y que su actuación se ajusta a los parámetros de prudencia y ponderación a los que se ha hecho referencia, sus conclusiones han de ser respetadas en casación.

En segundo lugar, el criterio aplicable para resolver el problema planteado -importe de la pensión compensatoria-, tampoco puede modificarse dependiendo, como depende, sustancialmente de las circunstancias fácticas de cada caso y que la sentencia recurrida amplía en relación a las que se tuvieron en cuenta en la sentencia del juzgado, como es el de la disponibilidad de una vivienda, y en ningún caso se cuantifica de forma arbitraria, absurda o con falta de lógica. 'La pensión compensatoria por su configuración legal y jurisprudencial no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...' ( sentencias 178/2014, de 26 de marzo ; 749/2012, de 4 de diciembre; 55/2016, de 11 de febrero ).

Partiendo de ello, con relación al necesario juicio prospectivo, se aprecia que durante el matrimonio el demandante siguió desarrollándose a nivel profesional, tanto en el bar de su madre como en otras empresas.

En cambio, la apelada consta que no trabajó ni buscó trabajo precisamente durante los períodos cercanos a los nacimientos de sus hijos, entre 2001 y 2010. Y tampoco consta con posterioridad una reincorporación efectiva al mercado laboral. En cambio, tal y como se desprende del informe del gabinete psicosocial, fue ella la que en mayor medida se encargó de los hijos, mientras el progenitor trabajaba, además en un sector con difícil conciliación familiar como el de la hostelería.

En esa situación, el establecimiento de la pensión compensatoria, en los términos fijados en la sentencia de primera instancia, se estima razonable y adecuado, pues se han valorado adecuadamente las posibilidades futuras de la beneficiaria de la pensión para poder desenvolverse autónomamente, teniendo en cuenta su capacidad de desarrollo profesional y económico ( STS núm. 715/2017, de 24 de febrero, núm. 369/2014, de 3 de julio y núm. 304/2016, de 11 de mayo, y otras como la núm. 345/2016, de 24 mayo), así como el tiempo de matrimonio y de relación, pues Anibal nació antes de que se casaran sus padres. Carece de relevancia por lo demás la separación de los progenitores en los años 2014-2015, pues se reflejó igualmente en el referido informe que fue provisional, de ahí que la petición de la pensión es perfectamente posible.

Y en cuanto a la capacidad económica del apelante, lo cierto es que se desconoce exactamente su situación financiera, pero debe ser suficiente para además de satisfacer sus propias necesidades, asumir una pensión de alimentos de 400 euros mensuales, por lo que podemos presumir que tiene ingresos superiores a los 400/500 euros expuestos en su recurso, así como capacidad para trabajar como lo evidencia su vida laboral.



QUINTO.- Restaría por ver la cuestión de la atribución a la apelada del uso y disfrute de la que fue vivienda común, de lo que igualmente discrepa el apelante, interesando subsidiariamente que ella se haga cargo también de los gastos de comunidad de propietarios y del seguro.

A este respecto, en materia de atribución de la vivienda familiar, el art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones limitadoras e incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir ningún perjuicio. El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC).

Teniendo en cuenta lo anterior, no cabe discutir la permanencia de la apelada en la que fue vivienda familiar, habida cuenta que no hubo discrepancia sobre la atribución a la misma de la custodia de los dos menores.

Y en cuanto a los gastos a asumir por la misma, no cabe que se le imputen conceptos no exclusivamente vinculados al uso, como serían los correspondientes a la comunidad de propietarios y al seguro interesados por el apelante, y que se dependen propiamente de la utilización de la vivienda sino de la propiedad de la misma.

Consecuentemente, procede la desestimación íntegra del recurso de apelación formulado por D. Pedro Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 de Valencia en fecha 26 de septiembre de 2019, en el procedimiento de divorcio 56/2016, que se confirma.



SEXTO.- Al amparo del artículo 398 LEC, no procede imponer las costas de la alzada, atendida la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Pedro Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 de Valencia en fecha 26 de septiembre de 2019, en el procedimiento de divorcio 56/2016, que se confirma, sin imposición de las costas de la alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su perdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.