Sentencia CIVIL Nº 397/2022, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 381/2022 de 12 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00397/2022

Modelo: N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:927 620405 Fax:.

Correo electrónico:scg.seccion3.oficinaatencionpublico.caceres@justicia.es

Equipo/usuario: MTG

N.I.G.10037 41 1 2020 0003508

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000381 /2022

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CACERES

Procedimiento de origen:F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000423 /2020

Recurrente: Casiano

Procurador: MARIA VANESSA RAMIREZ-CARDENAS FERNANDEZ DE AREVALO

Abogado: MANUEL VILLALON PLA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Agustina

Procurador: , MARIA DOLORES FERNANDEZ SANZ

Abogado: , MARIA ADELA DURAN RODRIGUEZ

S E N T E N C I A NÚM.- 397/2022

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO

DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ

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Rollo de Apelación núm.- 381/2022

Autos núm.- 423/2020

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de DIRECCION000

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En la Ciudad de Cáceres a doce de Mayo de dos mil veintidós.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de FAMILIA núm.- 423/2020 del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Cáceres,, siendo parte apelante- impugnada, el demandado DON Casiano, representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ramírez-Cárdenas Fernández de Arévaloy defendido por el Letrado Sr. Villalón Pla;y como parte apelada-impugnante, la demandada, DOÑA Agustina,representada en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández Sanzy defendida por la Letrada Sra. Durán Rodríguez.

Siendo parte el MINISTERIO FISAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Cáceres, en los Autos núm.- 423/2020 con fecha 13 de Diciembre de 2021 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Estimando en lo sustancial la demanda interpuesta por la procuradora Doña María Dolores Fernández Sanz en nombre y representación de Doña Agustinay la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Vanesa Ramírez-Cárdenas Fernández de Arévalo en nombre y representación de Don Lázarofrente a Don Mariano , SE ACURDA:

1.- Atribuir la guarda y custodia del hijo menor, Nemesio a su madre, Dña. Agustina , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores respecto del menor. Así como el domicilio familiar, se adjudica al menor y su madre.

2.- Se establece un régimen de visitas en beneficio del progenitor no custodio, el padre Casiano , ratificándose lo acordado en el Auto de Medidas Provisionales a favor del padre. Todo sin perjuicio de los acuerdos que puedan llegar las partes siempre en beneficio del menor.

3.- Se fija como pensión en concepto de alimentos a favor del menor Nemesio y que deberá satisfacer Don Casiano la cantidad de Doscientos Euros (200 euros) mensuales debiendo abonarse esta suma los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, Doña Agustina para ello; dicha cantidad se actualizará, anualmente conforme a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya en sus funciones.

Los gastos extraordinarios, que pudiera generar el menor se sufragaran por ambos progenitores al 50%, previa justificación documental de los mismos. A estos efectos se entenderán por gastos extraordinarios aquellos que no sean ordinarios, previsibles y periódicos, como los medico sanitarios y/o asistenciales que no estén cubiertos por el sistema público de salud.

No procede hacer expresa condena en costas respecto de ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a los interesados...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO.- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario e impugnación de la Sentencia. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y habiéndose propuesto prueba por la parte apelada-impugnante, con fecha 25 de Abril de 2022 se dictó Providencia que acordó la admisión de los documentos aportados por dicha parte, por otra parte con fecha 11 de Mayo de procedió a la exploración del menor, con el resultado que consta en las actuaciones y del que se ha dado traslado a las parte, y no considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 11 de Mayo de 2022, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del Recurso.

La sentencia dictada en la instancia, en el seno de los autos de Medidas Paterno Filiales promovidos por Dña. Agustina frente a D. Casiano, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, acuerda, por lo que al presente recurso de apelación interesa, el régimen de custodia materna del hijo menor de los litigantes, Nemesio; un régimen de estancias, visitas y comunicaciones a favor del padre, progenitor no custodio; y una pensión alimenticia a cargo del padre y en favor del hijo de 200€ mensuales y gastos extraordinarios por mitad.

La adopción de un régimen de guarda y custodia monoparental a favor de la madre descansa en la consideración de que esta, desde el nacimiento del menor y la separación de hecho de los progenitores, se ha venido haciendo cargo de forma exclusiva del cuidado del niño, sin que del resultado de la prueba practicada se desprendan motivos ni ventajas que justifiquen un nuevo proceso de reorganización familiar, resultando recomendable, en interés del menor, que se mantenga la situación actual. En orden a la determinación de la pensión alimenticia que se establece en beneficio del hijo y con cargo al padre (200€ mensuales), la juzgadora de instancia atiende a las necesidades del menor y a la capacidad económica (ingresos) de uno y otro progenitor, que en el caso concreto resulta ser similar y/o semejante.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la representación procesal de D. Casiano, alegando en breve síntesis los siguientes motivos:

Primero.- Sobre la atribución de la custodia a la madre:Expresa la recurrente su disconformidad con el régimen de custodia adoptado en la sentencia de instancia, dadas las manifestaciones expresas y claras del menor, señalando que es el interés de la madre el que parece que se quiere proteger en lugar del interés del menor.

En el análisis del informe pericial del Equipo Psicosocial, la recurrente subraya que ambos progenitores aparecen como principales referencias del menor, lo que supone igual idoneidad para detentar la custodia. No obstante ello, el Equipo Psicosocial desoye lo manifestado por el menor pese a la contundencia de lo expresado. Argumenta que el informe pericial se basa en impresiones y sensaciones de la psicóloga, sin explicar técnicamente por qué se desaconseja el cambio de custodia.

Añade que ante la visión negativa que el menor realiza de la madre, las peritas insinúan una posible influencia en el menor por parte del padre, pero sin explicar en qué se basan para hacer esas afirmaciones. Concluye que el informe carece del más mínimo rigor técnico.

En resumen, la sentencia se basa en el informe psicosocial, y éste ha de ser analizado debidamente por el Juzgador. Y en el informe se revelan una serie de actitudes absolutamente negativas de la madre, informadas personalmente por el menor, sin que conste prueba o dato de rigor alguno que nos permita acreditar la influencia del padre en esta conducta, más allá de las manifestaciones que la madre hace en tal sentido.

Se trata de un informe que protege más a la madre que al propio menor. El menor manifiesta categóricamente su preferencia hacia el padre, destacando aspectos muy negativos de la madre (que parece ser que se ignoran por la simples 'justificaciones' de la misma).

No se contempla en la causa, y menos aún en el informe, una situación de especial apego del menor a su entorno en Cáceres o en su colegio. De hecho, manifiesta que su madre y su padre son sus principales referencias (no habla de amigos o colegio), por lo que, en principio, tan bien ha de estar con uno como con otro. Ignorar las graves manifestaciones del menor hacia la madre, justificándolas sin prueba alguna en una posible influencia del padre sobre el niño, y desatender a las claras preferencias del menor hacia su padre, supone una vulneración del interés del menor.

Al recurso se opusieron el representante del Ministerio Fiscal y la representación procesal de Dña. Agustina, que solicitaron la confirmación de la sentencia salvo la demandante, Sra. Agustina, en lo relativo a la elección de los períodos vacacionales; lugar de entrega del menor; gastos extraordinarios y cuantía de la pensión de alimentos, por constituir ello el objeto de la impugnación por ella formulada a la resolución recurrida, aduciendo en breve síntesis las siguientes razones:

Primero.- Sobre la elección de los períodos de vacaciones:Solicita se recoja en la sentencia la cláusula de elección de las vacaciones a falta de acuerdo entre los progenitores (la madre los años pares y el padre los impares), con el fin de aminorar los conflictos entre las partes.

Segundo.- Sobre el lugar de entrega del menor:Solicita que se recoja expresamente en la sentencia que el padre los fines de semana alternos que disfrute con el menor recogerá a éste a las 14:00 horas a la salida del colegio y lo reintegrará los lunes a las 9:00h de la mañana en el colegio con los enseres del menor. Y que durante los periodos de vacaciones de navidad, semana santa y verano la entrega y recogida del menor se hará por el padre en el domicilio de la abuela materna.

Tercero.- Sobre los gastos extraordinarios:Solicita que se modifique el fallo de la sentencia detallando los gastos extraordinarios que han solicitado las partes en sus respectivos escritos a fin de reducir la conflictividad entre los progenitores.

Cuarto.- Sobre la pensión de alimentos a favor del menor:Señala que durante el acto de la vista el Sr. Nemesio, aunque omitió dar una cifra exacta de sus ingresos, reconoció que ganaba bien, y que podía ganar todo lo que quisiera. Como consta en la prueba aportada por el Sr. Nemesio reconoció a la demandante que por haberse empeñado en la separación había perdido 2.000€ al mes. En clara alusión a que este era el salario mensual del Sr. Nemesio. Dato que no ha sido desmentido por él, al contrario, es cierto a la luz de lo manifestado por él en la vista.

Durante la tramitación del procedimiento se pidió a la empresa que certificara los ingresos del Sr. Nemesio, se pidió al mismo que aportara esta información y finalmente ha sido imposible. Su manifiesta intención de no cobrar debe actuar en su contra y en dar razón a la demandante sobre cuáles son sus ingresos, que cifra, al menos, en 2.000€ mensuales.

Los actos externos que se conocieron durante el juicio también fueron reveladores del nivel de ingresos del Sr. Nemesio. Existe prueba suficiente de las compras y caprichos con que agasaja al menor, como más de 6 pares de zapatillas deportivas, varios mandos de consolas, videojuegos, etc... Además reconoció haberse comprado recientemente un coche de gama media-alta.

Por ello se solicitaba en la demanda una pensión de alimentos de 350€ mensuales, y el acto de la vista, modificó la actora su petición, en el sentido de mantener la cantidad de 350€ mensuales incluyéndose en esta los gastos extraordinarios del menor. Por tanto, el progenitor no custodio abonaría una cantidad única por ambos conceptos -alimentos y gastos extraordinarios-, que podrían quedar reflejados como una cantidad de 300€ para alimentos y 50€ para gastos extraordinarios a abonar mensualmente y sin obligación de justificar los gastos extraordinarios.

A dicha impugnación se opuso la representación procesal de D. Casiano, salvo en lo relativo a la cláusula de elección de los períodos vacacionales y especificación de los gastos extraordinarios, aunque con las matizaciones y/o puntualizaciones contenidas en su escrito de oposición a la impugnación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Sobre la atribución de la custodia a la madre.

Argumenta y sostiene la recurrente -en los términos que brevemente han quedado expuestos en el fundamento jurídico primero de la presente resolución- que no existe causa o razón alguna para atribuir la guarda y custodia del menor a la madre, pues, en principio, ambos progenitores aparecen como igualmente idóneos para detentar la custodia del menor, pero la juzgadora de instancia ignora las graves manifestaciones del menor hacia la madre y desatiende las claras preferencias del niño hacia su padre, lo que supone una clara vulneración del interés del menor.

Cabe apuntar, de entrada, que nos encontramos ante una materia delicada en tanto que afecta a las relaciones con los hijos menores, regulada en la ley por principios generales o criterios jurídicos indeterminados, a aplicar según la situación y circunstancias de cada caso, circunstancias en las que inciden no solo factores objetivos sino también otros subjetivos o afectivos, seguramente los más influyentes, personales y de tipo familiar que puede dar lugar a distintas visiones acerca de cuál sea la mejor solución al conflicto.

Dicho lo cual, hemos de comenzar recordando que toda controversia que versa sobre medidas en relación con menores, no son los intereses de los padres, sino el interés superior de estos el que ha de prevalecer ( artículos 90, 92.8, 94 y 103.1 del Código Civil), sin que ello signifique que no haya de valorarse o tenerse en cuenta el del padre o la madre, pero en todo caso el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores 'que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos', según el artículo 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 (por todas, sentencia del Tribunal Constitucional 178/2020, de 14 de diciembre).

El principio del interés superior de los menores es una cláusula generalo criterio jurídico indeterminado, a aplicar según las circunstancias de cada caso, que no pretende otra cosa que la protección integral y preferente de los hijos menores, habiendo sido concretado y desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, se protegerá la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas; se ponderará el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo; la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten (...) y a que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

En definitiva, el interés del menor, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo núm.- 705/2021, de 19 de octubre ( con cita de la núm.- 566/2017, de 19 de octubre y núm.- 579/2017, de 25 de octubre), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de los progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

Por otro lado, y en lo que hace al interés superior del menor y el respeto a su voluntad, no puede obviarse que la opinión del menor, aun sabiendo que corresponde en última instancia al Tribunal ponderar y resolver el mejor régimen de guardia y custodia que corresponda al mismo, es relevante en orden a decidir sobre su vida futura por el grado de madurez alcanzado, siendo su deseo y opinión un elemento más a evaluar. A este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2016, señalaba que al interés expresado por el menor, sin que predetermine la decisión judicial, ha de concedérsele especial relevancia cuando no concurren otros datos que hagan pensar que su opinión puede conllevarle algún efecto negativo; a lo que añade la sentencia, también de nuestro Alto Tribunal, de 25 de abril de 2018, que la opinión de los niños debe ser tenida en cuenta, aunque el artículo 92 del Código Civil , en relación con el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, no indica ningún criterio para determinar y delimitar el interés del menor en el régimen de custodia. No obstante, la resolución citada recuerda que el Tribunal Supremo ha utilizado algunos criterios tales como los deseos manifestados por los menores y el resultado de los informes exigidos legalmente. No cabe ignorar, por otra parte, el impulso cualitativo que en esta materia ha supuesto la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia, favoreciendo y fomentando el conocimiento de las preferencias y razones del menor en materias tan afectantes para los mismos, como es el régimen de custodia. Así, la modificación operada en el artículo 92 del Código Civil por la Ley antedicha, en relación con el también modificado artículo 154 del mismo texto legal, impone al Juez o tribunal, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velar(á) por el cumplimiento de su derecho a ser oídos;y, en todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, (...) oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio (...), y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

En el supuesto enjuiciado, y según se desprende del informe psicosocial del Equipo Técnico de Familia del Instituto de Medicina Legal de Cáceres, ambos progenitores, durante los 13 años aproximados de convivencia, se han configurado - frente a su hijo Nemesio- como figuras primordiales de referencia, cuidados y apego, lo que ha permitido una estrecha relación del menor con cada uno de sus progenitores, lo que presupone, en principio y como defiende la recurrente, igual idoneidad de uno y otro para detentar la custodia.

Dicho lo cual, y pese al criterio de la juzgadora de instancia de mantener el régimen monoparental de custodia materna, sustentado principalmente en el informe psicosocial que concluye que 'no existen causas objetivas, motivos ni ventajas para el menor que haga necesario la modificación de la custodia materna vigente, valorando así mismo que un cambio, desde nuestro punto de vista inmotivado, supondría variaciones muy radicales en la vida del niño, incluido cambio de localidad de residencia con lo que esto lleva aparejado, destacando que para preservar la estabilidad infantil tras la separación de los padres es esencial mantener inalterables sus condiciones vitales (su colegio, sus amigos, sus actividades, rutinas y hábitos) constituyéndose su variación como potencial factor de desadaptación (...)',este tribunal, tras la práctica en esta alzada de la diligencia de exploración judicial de Nemesio, de 11 años de edad, constata un convincente y terminante deseo de ir a vivir con su padre a Badajoz, aunque ello suponga no volver a ver a sus amigos del colegio, dada la fuerte vinculación afectiva y extraordinaria relación que manifiesta tener con su padre y que, por ello, no puede ser calificado de mero capricho sino de decidida determinación, que se ha mantenido en el tiempo de manera invariable e inmutable.

No es ajeno este tribunal a la consideración/valoración que realiza el informe psicosocial de la existencia de una posible 'alianza entre el menor y su padre en contra de la figura materna',no descartándose 'una posible influencia inducida por parte del progenitor',que el Equipo de Familia motiva y apoya en un discurso magnificado del menor en perjuicio de la madre y en aspectos del mismo inconsistentes y de escasa concreción. Sin embargo, lo que aprecia la Sala es determinación y razonabilidad en las manifestaciones del menor, y aun cuando se magnifiquen o exageren ciertas situaciones o actitudes en perjuicio de la madre, lo que subyace son dos modelos de crianza diferentes, apareciendo el del progenitor más flexible a las necesidades de un adolescente, como es Nemesio, sin que ello signifique que la madre no haya ejercido correctamente su función, prestando cuidado, estabilidad y adecuada formación al mismo. En el marco de convivencia que refiere el menor con su madre, elpotencial factor de desadaptaciónal que alude el informe psicosocial como consecuencia de un posible cambio de custodia, con un cambio -no deseable ni aconsejable- de sus condiciones vitales (localidad de residencia, colegio, amigos, actividades, rutinas, hábitos), no creemos que vaya a operar como un importante y grave riesgo para la estabilidad del niño, pues Nemesio ya se ha representado tales cambios y/o 'pérdidas' ( lo peor va a ser no ver a mis amigos, pero prefiero estar con mi padre) como posibles y ciertas, no quebrándose, sin embargo, su deseo y voluntad de vivir con su padre, lo que fue manifestado y reiterado en todo momento de manera férrea y terminante.

Desde lo expuesto, y pese a las conclusiones alcanzadas por el informe pericial psicosocial, del que este tribunal viene manifestando de manera reiterada que -por su rigor técnico, objetividad e imparcialidad- se configura como elemento o factor probatorio idóneo para dirimir la controversia existente en orden a acordar el régimen de guarda y custodia más conveniente para los hijos menores, pero sin que ello vincule al órgano judicial, que habrá de valorar el mismo conforme a lo establecido en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puesto que asumir sin más el informe psicosocial sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden a este tribunal por su atribución constitucional, consideramos que en el caso concreto el deseo y voluntad de Nemesio debe ser acogido, pues acomodando su situación personal a lo querido y manifestado en términos razonables va a incidir positivamente en su mayor estabilidad emocional y, por ende, en su mejor y más adecuado desarrollo.

Ahora bien, atendiendo al interés de Nemesio y puesto que aún nos encontramos en pleno curso escolar, el cambio de régimen de custodia no se llevará a efecto sino con la finalización del curso, al objeto de que el menor concluya sin problema y dificultad sus estudios, y no se vea perjudicado en su rendimiento escolar.

TERCERO.-Régimen de visitas a favor de la madre.

El acogimiento del cambio de custodia a favor del padre necesariamente exige el establecimiento de un régimen de visitas a favor de la madre, con el fin de mantener y preservar una amplia comunicación entre madre e hijo.

Es esencial que el menor pueda disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que lo hacía con anterioridad a la ruptura del matrimonio o de la pareja, pues el contacto continuado de los niños con sus progenitores les reporta estabilidad emocional y psicológica y, por ende, bienestar y salud. Dada pues, la conveniencia y necesidad para los hijos de mantener y preservar una amplia comunicación con sus padres, las medidas de limitación y/o restricción, tanto en tiempo como en la manera de desenvolverse la relación paterno-filial, únicamente serán admisibles cuando concurran graves circunstancias que así lo aconsejen ( artículo 94 Código Civil) y que resulten debidamente acreditadas, y de las que se desprenda un temor razonable de que la comunicación normalizada, sin límites o prevenciones, podría constituir un riesgo o perjuicio para el hijo.

A la luz de las anteriores consideraciones se establece el siguiente régimen de visitas, comunicaciones y estancias:

*.- Visitas intersemanales: En defecto de acuerdo entre los progenitores, una tarde a la semana mínimo, miércoles, desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas en horario de otoño/invierno y 21:00 horas en horario de primavera/verano. La visita o visitas se desarrollarán en la ciudad de residencia del menor, Badajoz.

*.- Fines de semana: El menor estará con su madre los fines de semana alternos desde el viernes a las 17:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas en horario de otoño/invierno y 21:00 horas en horario de primavera/verano.

En caso de puentes, se considerarán añadidos al fin de semana correspondiente.

*.- Vacaciones de verano: Se consideraran como tales los meses de julio y agosto. Nemesio pasará la mitad de las vacaciones con la madre y la otra mitad con el padre, siempre por quincenas alternas.

En defecto de acuerdo de los progenitores en la elección del período, la madre elegirá el mismo en los años pares y el padre en los impares.

*.- Vacaciones de Navidad: Se dividirán por mitad. El primer período comprenderá desde el día siguiente a aquel en que finalicen las clases (10:00 horas, en defecto de acuerdo) hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas. El segundo período comenzará el 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las clases.

*.- Vacaciones de Semana Santa: Se dividirá también en dos periodos iguales, el primero desde el día siguiente a aquel en que finalicen las clases (10:00 horas, en defecto de acuerdo) hasta las 20:00 horas del Miércoles Santo, y desde las 20:00 horas del Miércoles Santo hasta las 20 horas del día anterior al inicio de las clases.

*.- Comunicaciones: Con carácter general, las comunicaciones entre el menor y progenitor no custodio se realizarán sin restricción alguna, por teléfono o cualquier otro medio electrónico, telemático o audiovisual, sin más limitación que respetar los horarios de colegio, estudio y descanso del menor.

En concreto, las comunicaciones entre el menor y el progenitor al que no le corresponda estar con el niño durante los fines de semana o los periodos vacacionales, se efectuarán sin restricción, por teléfono, correo electrónico, videollamada o cualquier otro medio electrónico, telemático o audiovisual, sin más limitación que respetar los horarios de descanso del menor.

*.- Reglas generales en defecto de acuerdo entre las partes:

(i).- Se reitera que en caso de desacuerdo entre los progenitores, la elección del período vacacional corresponderá a la madre en años pares y al padre en los impares.

(ii).- Ambos progenitores deberán comunicar al otro durante los periodos vacacionales el lugar donde se encuentren con el hijo y el teléfono, en su caso.

(iii).- Las entregas y recogidas del menor se realizarán por el padre o la madre, según le corresponda a uno u otro progenitor (conforme a lo que se dirá en el siguiente fundamento jurídico) o por terceras personas designadas por las partes (padre o madre según le corresponda la entrega o recogida del hijo).

(iv).- Con carácter general, la entrega y recogida del menor se realizará en el domicilio de este, salvo acuerdo de los progenitores en otro sentido.

Sin perjuicio de las especificaciones anteriores conviene recordar a las partes que los regímenes de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, es decir, desde lo adecuado a la mayoría de las familias, asegurando la fluidez y el mantenimiento de la relación paternofilial, o bien restaurando el vínculo afectivo y apego al no custodio, por lo que son y deben ser regímenes de mínimos, esto es, que regulan lo mínimo indispensable al fin dicho sin judicializar la totalidad de la problemática, sin entrar a todos y cada uno de los más nimios detalles, pues corresponde a los progenitores, en el ejercicio de una parentalidad responsable (para lo cual pueden incluso acudir a programas de familia o a un procedimiento de Mediación), adoptar decisiones dialogadas y consensuadas, como adultos que son, en un marco de flexibilidad que les permita alcanzar -en interés de su hijo- cuantos pactos y acuerdos extrajudiciales estimen convenientes y oportunos, valorando en cada caso las concretas circunstancias que les afecten y el superior interés del niño.

CUARTO.-Desplazamientos: sobre el lugar de entrega del menor.

Nos encontramos en el supuesto enjuiciado que ambos progenitores residen en localidades distintas, el progenitor custodio en Badajoz y la madre, progenitora no custodia, en Cáceres. Para estas situaciones el Tribunal Supremo fijó en sentencia de 26 de mayo de 2014 como doctrina jurisprudencial que, en defecto de acuerdo de las partes, cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer del derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, debiendo motivarse la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento de larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas a adoptar.

En posterior sentencia de fecha 19 de noviembre de 2014 el Alto Tribunal justificaba tal criterio indicando que es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores, y por otro, que es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado del menor de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc (doctrina que ha sido ratificada en sentencias posteriores, entre otras, de 19 de noviembre de 2015 y 31 de marzo de 2016).

En consecuencia, y siempre en defecto de acuerdo de los progenitores, la madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio para ejercer el derecho de visitas y el padre lo reintegrará al domicilio; y puesto que las visitas intersemanales se desarrollarán en Badajoz, el coste del desplazamiento se asumirá por mitad por ambos progenitores.

QUINTO.-Pensión de Alimentos y Gastos Extraordinarios.

Conviene recordar que el deber de prestar alimentos a los hijos menores tiene connotaciones específicas que los distingue del derecho de alimentos que pudieran ostentar los hijos mayores de edad, conforme a lo dispuesto en el artículo 142 y siguientes del Código Civil; y ello por hallarse amparado el derecho de los menores en la constitución (artículo 39), al ser su interés prioritario y el más digno de protección.

El artículo 93, párrafo primero, del Código Civil establece que 'el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento',señalando la doctrina de las Audiencias Provinciales que, más que de obligación alimenticia, debe hablarse de deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de julio de 2015 al recordar la doctrina jurisprudencial que respecto a la obligación alimenticia mantienen las sentencias del Alto Tribunal de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015, destacando de las mismas que incluso en supuestos de precariedad del progenitor obligado al pago por falta de ingresos suficientes, el Tribunal Supremo sostiene que lo normal será fijar siempre un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante.

Pues bien, partiendo de que la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo debe ser proporcionada a las necesidades de este y a las posibilidades económicas del alimentante ( artículo 146 del Código Civil), este tribunal viene declarando de modo reiterado que lo que tiene en cuenta el precitado artículo 146 a efectos de determinar la cuantía no es solo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado mínimo vitalo mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de progenitores (en el mismo sentido, sentencias de la Audiencia Provincial de Cádiz, sección 5ª, de 23 de julio de 2018 y Audiencia Provincial de Baleares, sección 4ª, de 31 de julio de 2018).

Desde lo expuesto, y dedicándose ambos progenitores a la prestación de servicio como guardas de seguridad, es manifiesto que la capacidad económica de una y otro debe ser parecida o similar, sin que haya sido acreditado la existencia, por parte de una y otro, de otros ingresos diferentes a los ya dichos. De este modo, y teniendo en cuenta que las necesidades de Nemesio no son otras que las propias de un niño de su edad (11 años), entendemos razonablemente correcto fijar una pensión de 200€ mensuales, como contribución de la madre a los alimentos del hijo. Esta pensión se abonará por meses anticipados, dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe el padre, y será objeto de actualización anual, conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. publicado por el INE u organismo que desarrolle sus funciones en el futuro.

Por último, ambos progenitores deberán satisfacer al 50% los gastos extraordinarios que genere Nemesio.

En cuanto a los gastos que deban tener tal consideración, la sentencia de instancia establece que se entenderán por gastos extraordinarios aquellos que no sean ordinarios, previsibles y periódicos, mencionando a modo de ejemplo los médico-sanitarios y/o asistenciales que no estén cubiertos por el sistema público de salud.

Estimamos suficiente dicho pronunciamiento sin necesidad de mayor especificación. Este tribunal viene declarando de manera reiterada que el concepto de gastos extraordinarios es, en rigor, distinto al de alimentos en sentido jurídico conforme se contempla en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, habida cuenta de que aquéllos no responden a todo lo que fuera indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, sino que alcanzan a otras prestaciones económicas puntuales, imprevisibles e inusuales (en definitiva, extraordinarias) a las que los progenitores tienen que subvenir necesariamente porque benefician al acreedor de la prestación y, de hecho, la práctica totalidad de las resoluciones judiciales matrimoniales contemplan en concreto este concepto y -también habitualmente- la obligación de ambos progenitores de satisfacerlos, bien por mitad o por iguales partes, o bien en proporción a la capacidad económica de cada cónyuge. Resulta procedente, pues, que los progenitores contribuyan a la satisfacción de los gastos extraordinarios de los hijos en proporción a su capacidad económica porque constituye una decisión sustantivamente correcta en la medida en que responde a parámetros ponderados, equitativos y de estricta Justicia ante la existencia de gastos de esta naturaleza que exigen que se satisfagan con el concurso paritario -o proporcional- de ambos progenitores al margen o con independencia de la pensión alimenticia fijada a favor de los hijos habidos en el matrimonio (por todas, sentencia de 12 de enero 2012).

Ahora bien, este tribunal no puede compartir el criterio, sostenido por ambas partes, de relacionar, detallar y especificar lo que es o no es gasto extraordinario, pues ello deberá ir resolviéndose por los progenitores -cuando surja el gasto- a través de sus notas características definidoras, y en su defecto por el Juez o tribunal a través de la vía del artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEXTO.-Costas del recurso y de la impugnación.

Dada la especial naturaleza y objeto de los Procesos Matrimoniales y de Derecho de Familia, y conforme al criterio reiterado de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Casiano y se estima en parte la impugnación formulada por la representación procesal de Dña. Agustina, ambos contra la sentencia núm.- 199/2021, de 13 de diciembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.- 4 de Cáceres en autos núm.- 423/2020, de los que este rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOSen parte expresada resolución, en los siguientes sentidos:

1.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor, Nemesio a su padre, D. Casiano. El cambio del régimen de custodia materna a paterna no se llevará a efecto sino con la finalización del curso escolar, al objeto de que el menor concluya sus estudios y no se vea perjudicado en su rendimiento escolar.

2.- Se deja sin efecto la atribución de uso de la vivienda familiar al menor.

3.- Se deja sin efecto el régimen de visitas a favor del padre y se establece en beneficio de la madre, progenitora no custodia, el régimen de visitas, comunicaciones y estancias que se detalla en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución, al que expresamente nos remitimos. Especificándose que, en defecto de acuerdo de los progenitores, la madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio para ejercer el derecho de visitas y el padre lo reintegrará al domicilio; excepto las visitas intersemanales que se desarrollarán en Badajoz, por lo que su coste del desplazamiento se asumirá por mitad por ambos progenitores.

4.- Se deja sin efecto la pensión de alimentos con cargo al padre y se fija como pensión de alimentos a favor del menor y con cargo a la madre, Dña. Agustina, la cantidad de 200€ mensuales, que se abonará por meses anticipados, dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe el padre, y será objeto de actualización anual, conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. publicado por el INE u organismo que desarrolle sus funciones en el futuro.

5.- Se ratifica la sentencia de instancia en los pronunciamientos relativos a la patria potestad, que será compartida por ambos progenitores respecto al hijo común Nemesio, y gastos extraordinarios que genere el menor, que se sufragarán por ambos progenitores al 50%, previa justificación documental de los mismos. Se entenderán por gastos extraordinarios aquellos que no sean ordinarios, previsibles y periódicos, como los médico-sanitarios y/o asistenciales que no estén cubiertos por el sistema público de salud.

6.- No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales en ninguna de las instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./