Sentencia Civil Nº 398/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 298/2006 de 22 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

Rollo 298-B-2006 Sección 5ª A.P.

SENTENCIA NÚM. 398

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a veintidós de noviembre de dos mil seis.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO nº 195/2004, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia Nº Tres de San Vicente del Raspeig, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Jesús Luis , representada por la Procuradora Dª Alicia Carratalá Baeza y dirigida por la Letrado D. José-Rafael García Lillo. Y como apelada demandada D. Marcos y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 nº NUM000 de SAN VICENTE DEL RASPEIG, representada por el Procurador D. Vicente Miralles Morera y dirigido por el Letrado D. Andrés Sánchez-Medina Balada. Y como apelada no opuesta Silvia representada en primera instancia por el Procurador D. José Luis Arias Carracedo y dirigida por el Letrado D. José Rafael Gacía Lillo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia Nº Tres de San Vicente del Raspeig en los referidos autos, tramitados con el núm. 95/2004 se dictó sentencia con fecha 10-01-2005 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por el procurador D. Vicente Miralles Morera en nombre y representación de la comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de San Vicente del Raspeig frente a D. Jesús Luis y Dª Silvia representados por el Procurador D. José Luis Arias Carracedo, debo declarar y declaro haber lugar a la misma, y en su consecuencia, debo condenar y condeno a los demandados de forma solidaria a reponer el muro-cerramiento trasero del edificio -testero- a su estado y configuración original, tapando (con iguales materiales a los originariamente existentes) los huecos abiertos para puerta y ventilaciones, y retirando las instalaciones de luz y demás que existan ancladas a dicho muro, y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Sr. Jesús Luis en tiempo y forma , elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo núm. 298-B-2006 en el que se señaló para la deliberación y votación el día 22-11-2006, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma Sra Dª María Teresa Serra Abarca

Fundamentos

PRIMERO.- Reitera en el recurso la prescripción de la acción por el transcurso del plazo de quince años. Argumenta que las obras realizadas consistentes en la apertura de una puerta, de una ventana en el baño y un hueco para la extracción de humos, efectuados en la pared testera del edificio, se ejecutaron en el año 83 ó 84;

Por la parte actora se solicita la confirmación de la Sentencia que estima el carácter real de la acción, y por tanto como periodo de prescripción 30 años, plazo que no ha trascurrido. Insistiendo en sus argumentos ya invocados en primera instancia sobre la falta de prueba respecto a la ejecución de las obras, y por tanto sobre la fecha de inicio de la prescripción.

SEGUNDO.- Esta sala en fecha en Sentencia de 23-11-2005 ya se ha pronunciado sobre el plazo de prescripción al señalar "2.ª) El tiempo de prescripción de la acción ejercitada por la Comunidad demandante es, como se expone en la sentencia impugnada, de quince años , siendo reiterada la doctrina de los Tribunales en tal sentido, pudiendo decirse con el Supremo (Sentencia de 13.07.1995 ), que con arreglo a la naturaleza de la acción ejercitada en la demanda (en cuanto insta a que se reponga a su primitivo estado un elemento común que, en su día, fue objeto de alteración, conducta la así exigida que es de género personal , pues, en definitiva, la acción se dirige contra los titulares de un local y es una consecuencia de las relaciones obligacionales que surgen de su pertenencia a una Comunidad de propietarios regida por la Ley sobre Propiedad Horizontal) , vendría sometida a la norma prescriptiva del artículo 1.964 del Código Civil, quince años; y el mismo criterio se desprende de las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Castellón de 14-5-2001 , Baleares , de 28-9-2001 y Alicante, de 20-4-2004, entre otras"

Ahora bien es necesario para el inicio del cómputo de ese plazo, como también se recoge en la citada Sentencia el conocimiento general y consentimiento, al menos tácito , de la Comunidad.

A estos efectos, del conjunto de la prueba practicada si bien no se pude precisar con exactitud la fecha exacta en que se realizaron las obras cuya demolición y reposición a su Estado originario, ahora se pretende, pues los testigos aportados por la parte demandada, lo sitúan con anterioridad al año 1985, y así lo afirma el demandado al manifestar que cuando compró el local, la puerta ya estaba hecha. En cambio, el perito aportado por la parte actora D. Sebastián mantiene en el juicio oral que las obras ejecutadas , no estaban previstas en el proyecto y que a la vista de las fotografías aportadas son recientes, por los materiales empleados, distintos al de la construcción originaria. Lo cierto es, que no ha quedado acreditado que la actora tuviera conocimiento de las obras ejecutadas, requisito necesario para el inicio del periodo de prescripción , pues todos los testigos que declararon en el juicio, miembros de la Comunidad desde el inicio de la misma, manifestaron que ni les costaba la existencia de esas obras en el muro testero del edificio, ni era posible apreciarla desde la terraza del edificio. Tampoco se aprecia por la Comunidad un consentimiento tácito y una permisividad respecto a la alteración de elementos comunes, que permitiera deducir el mismo, ni un abuso de derecho , dado que incluso los testigos aportados por la parte demandada , D. Sebastián, y D. Fermín, manifestaron la evidente oposición de la Comunidad para la instalación de un tubo extractor. Oposición a la alteración de elementos comunes, que también se acredita por otras reclamaciones anteriores ( documento 13 y 14), y , por las actas de la comunidad aportadas junto con la demanda ( documentos ( 8, 11 y 12).

TERCERO.- Alternativa y subsidiariamente alega la existencia de servidumbre de paso y de vistas, mantiene que el Juzgador de instancia yerra en la aplicación del artículo 1959 del Código Civil, siendo de aplicación el artículo 541, que recoge el supuesto de autos , esto es, la servidumbre establecida por el mismo propietario de ambas fincas colindantes, el Sr Domingo, la separación de ambas propiedades, sin eliminar la citada servidumbre. Precepto que no resulta de aplicación al presente caso, puesto que como mantiene la actora en la contestación del recurso desde la inscripción registral de Obra Nueva y División Horizontal del edificio de la DIRECCION000 nº NUM000 es de 27 de febrero de 1982, desde esa fecha, cuanto menos, dejan de ser propiedad exclusiva del promotor los muros de cerramiento testeros , que pasan a formar parte de la Comunidad de propietarios , como elementos comunes del edifico, y es con posterioridad a esa fecha cuando se mantiene por la parte demandada haber realizado la apertura de la puerta y ventana .

CUARTO.- En consecuencia con lo expuesto procede la desestimación del recurso y confirmación de la resolución de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Jesús Luis, representada por la Procuradora Dª Alicia Carratalá Baeza, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número TRES de SAN VICENTE DEL RASPEIG, con fecha 10-01-2005, en las actuaciones de que dimana el presente rollo , debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Ilmo. Sr. ponente que la suscribe , hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.