Sentencia Civil Nº 398/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 347/2007 de 25 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00398/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7032013 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 347 /2007

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 310 /2006

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de MAJADAHONDA

De: CENTRO DE INSTRUCCION TECNICA DE HELICOPTEROS,S.L.

Procurador: BEATRIZ SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES

Contra:

Procurador:

SOBRE: Procedimiento ordinario. Acción constitutiva de resolución de contrato y personal de condena pecuniaria.

PONENTE: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. MARIANO ZAFORTEZA FORTUNY

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

En MADRID , a veinticinco de septiembre de dos mil siete.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 310/06, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Majadahonda, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante CENTRO DE INSTRUCCIÓN TÉCNICA DE HELICÓPTEROS S.L. (CITHE), representada por la Procuradora Dª Beatriz Sánchez-Vera Gómez-Trelles y defendida por Letrado, y de otra como demandada- apelante CENTRO TECNOLÓGICO ARE, S.L., representada por el Procurador D. Alejandro de Utrilla Palombi y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Majadahonda, en fecha 29 de enero de 2007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la DEMANDA PRINCIPAL interpuesta por el/la Procurador/a D./Dña. Pilar Poveda Guerra en nombre y representación de CENTRO DE INSTRUCCIÓN TÉCNICA DE HELICOPTEROS S.L., y ESTIMANDO también PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por el/la Procurador/a D./Dña. Esther Centoira Larrondo en nombre y representación de CENTRO TECNOLÓGICO ARE S.L., debo CONDENAR Y CONDENO a CENTRO DE INSTRUCCIÓN TÉCNICA DE HELICOPTEROS S.L. a abonar a CENTRO TECNOLÓGICO ARE S.L., la suma de DIECISIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO (17.957,99 euros), y todo ello sin expresa imposición de costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 10 de julio de 2007, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 24 de septiembre de 2007.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, a excepción de la parte final del fundamento tercero y el cuarto en cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Majadahonda (Madrid) en fecha 25 de abril de 2006, la representación procesal de la entidad mercantil «Centro de Instrucción Técnica de Helicópteros, S.L.» ejercitaba acción constitutiva de resolución de contrato y personal de condena pecuniaria frente a la entidad mercantil «Centro Tecnológico Are, S.L.» en la que tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia por la que dando por resuelto el contrato verbal de ejecución de obra suscrito entre las partes, se condene a la sociedad demandada al pago de cincuenta y nueve mil trescientos euros (59.300,00 E) en concepto de indemnización por los daños y perjuicio causados a mi mandante, más las costas, gastos e intereses que se puedan devengar en el presente procedimiento».

(2) Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Majadahonda (Madrid) este órgano acordó por Auto de 9 de mayo de 2006 la admisión a trámite de la misma y la comunicación de las copias presentadas a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenirle, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 27 de junio de 2006 compareció en las actuaciones la representación procesal de la entidad mercantil demandada «Centro Tecnológico Are, S.L.» y evacuó trámite de contestación a la demanda oponiéndose a su acogimiento y, al propio tiempo, formulaba demanda reconvencional. Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia, por la que, definitivamente juzgando, se absuelva a mi representada de los pedimentos de la demanda principal y, al propio tiempo, estimando la reconvención, se condene a la demandada la mercantil «Centro de Instrucción Técnica de Helicópteros, S.L.» (Cithe, S.L.) a abonar a mi mandante («Centro Tecnológico Are, S.L.») la cantidad de 145.730,52 euros (Ciento cuarenta y cinco mil setecientos treinta euros con cincuenta y dos céntimos), a que asciende la deuda contraída y condenando a la actora/reconvenida a pagar las costas de los procedimientos derivados de la demanda y de la reconvención..».

(4) Por medio de Auto de 29 de junio de 2006 se acordó la admisión a trámite de la demanda reconvencional y la comunicación de la misma a la parte actora principal al objeto de que pudiera, de convenirle, contestarla precisamente.

(5) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 26 de julio de 2006 la representación procesal de la entidad mercantil «Centro de Instrucción Técnica de Helicópteros, S.L.» evacuó trámite de contestación a la reconvención oponiéndose a su acogimiento. Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia por la que se desestimen en su totalidad los pedimentos efectuados de contrario, manteniéndose en todos sus términos la reclamación efectuada en la demanda principal, con expresa imposición de las costas causadas en la presente litis».

(6) Por proveído de 26 de septiembre de 2006 se acordó convocar a las partes, con los apercibimientos legales, a la celebración de la audiencia previa para el día 20 de noviembre de 2006, en el que se celebró con asistencia de ambas partes y el resultado que en autos obra y se expresa.

(7) Celebrado el acto del juicio en fecha 24 de enero de 2007 y practicadas las pruebas propuestas y admitidas como pertinentes que pudieron tener lugar con el resultado que en autos obra y se expresa, el día 29 de enero de 2007 la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Madrid dictó sentencia parcialmente estimatoria tanto de la demanda principal cuanto de la demanda reconvencional, y condenatoria de la entidad actora a satisfacer a la entidad demandada de la cantidad de 17.957,99 euros, sin especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas.

(8) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 8 de febrero de 2007 la representación procesal de la entidad mercantil «Centro Tecnológico Are, S.L.» interesó del Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia recaída.

(9) Por proveído de 12 de febrero de 2007 se acordó tener por preparado el recurso de apelación anunciado y emplazar a la recurrente para su interposición en tiempo y forma legal.

(10) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 9 de febrero de 2007, la representación procesal de la entidad mercantil «Centro de Instrucción Técnica de Helicópteros, S.L.» interesó del Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia recaída.

(11) Por proveído de 13 de febrero de 2007 se acordó tener por preparado el recurso de apelación anunciado y emplazar a la recurrente para su interposición en tiempo y forma legal.

(12) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 16 de marzo de 2007, la representación procesal de la entidad mercantil «Centro Tecnológico Are, S.L.» interpuso el recurso de apelación anunciado, fundándolo en las siguientes «.. ALEGACIONES

Primera.- De la relación entre las partes.

La demandante, y hoy apelada, es la compañía mercantil "Centro de Instrucción Técnica de Helicópteros" S.L. (CITHE), uno de cuyos socios es, al propio tiempo, administrador único de la demandada, hoy apelante, "Centro Tecnológico ARE" S.L. Pues bien; debido a las relaciones de amistad e intereses comunes de dichos socios, CTTHE, que proyectaba construir un hangar en la base aérea de Cuatro Vientos, encargó a su expresado socio, Don Hugo , administrador de ARE, la ejecución de la citada obra, debido a la confianza que le merecía el hecho de que esta segunda entidad ya había construido otros dos hangares en la misma base, y que sus exigencias económicas no serían tan apremiantes como las de cualquier constructora ajena, ya que CITHE presentaba ciertos problemas de liquidez.

Segunda.- De las pretensiones de la demanda.

Formuló la actora su demanda contra mi representada solicitando la resolución del contrato de ejecución de obra existente entre demandante y demandada, relativo a un hangar en la base aérea de Cuatro Vientos, debido a presuntos incumplimientos de mi mandante, y reclamando el importe de 59.300,00 euros, resultante de la diferencia entre el importe entregado a mi representada para la construcción de dicho hangar y la entregada a la actora por el RACE por la adquisición de la obra en el estado en que se encontraba.

Tercera: De los fundamentos de la contestación.

Basó esta parte su contestación negando el citado incumplimiento, ya que había sido la. citada falta de liquidez de laa actora y su ocultación de que carecía de todos los permisos del propietario del terreno, el RACE, lo que había obligado a la paralización de la obra. Efectivamente, ejecutado el 80 % de la construcción, y a raíz de que el RACE, debido a la carencia de autorización concreta, instó el desalojo del inmueble, es cuando la actora pretextó el supuesto incumplimiento a fin de justificar el impago de la deuda que mantenía con mí representada. En definitiva, la parcial inutilidad de lo construido tenía su origen, no en los defectos de ejecución e irregularidades que se denunciaban de contrario, sino en que la obra estaba sin concluir. Por otro lado, su posterior adquisición por el RACE, su terminación, en los mimos términos planteados por mi mandante, y su actual utilización, eran prueba evidente de que lo ejecutado por la demandada se ajustaba a las normas legales y constructivas.

Cuarta.- De la reconvención.

Así las cosas, se accionó por la entidad demandada. reclamación de las cantidades adeudadas por la actora/reconvenida, y hoy apelada, al no haber satisfecho las cantidades inicialmente pactadas para la construcción del hangar, que se encuentra en la actualidad en pleno uso utilizando todo lo construido por mi representada, que supone el 80 % de lo proyectado, por lo que se le reclamó, en esta vía reconvencional, el pago de 145.730,52 euros, que incluía el 80 % de lo proyectado y la factura emitida por el arquitecto autor de la legalización del hangar.

Quinta.- De la contestación a la reconvención.

Se limitó dicho documento procesal a insistir en el carácter ruinoso de lo construido por mi principal y a resaltar la carencia de firmas en el contrato aportado por esta parte, que recogía los pactos verbales entre los hoy contendientes y que nunca se llegó a firmar por la negativa de la actora/reconvenida.

Sexta.- De las consideraciones de la sentencia.

En fecha 29 de enero de 2007 fue dictada sentencia por la que, estimando parcialmente tanto la demanda principal como la reconvención, se condenaba a la, actora/reconvenida CITI-IG S.L. al pago a mi principal de la suma de 17.957,99 euros, sin imposición de costas procesales.

Séptima..- De los motivos de la presente apelación.

La tesis fundamental de la sentencia impugnada, en lo que a esta apelación se refiere, se centra en los siguientes argumentos:

1. Independientemente de cuál fuera la causa de la paralización de las obras, lo cierto es que la demandada entregó a la actora una construcción al 80,22 de ejecución, tal como determinó el perito judicial.

2. Lo construido y recibido por la actora no presentaba ruina, como se afirmaba de contrario, ya que así lo determinó el perito judicial y lo corrobora el hecho de que la obra se concluyó, que fue adquirida mediante compraventa por el RACE, en este importante extremo remitirnos a la propia sentencia recurrida y a la cuantiosa, prueba articulada al efecto, que está en pleno uso y que la actora no aportó prueba alguna sobre las supuestas obras que debían realizarse para solventar la invocada "ruina técnica".

3. El coste total de ejecución de la obra ascendía, según presupuesto, a 241.264,53 euros, más el 16% de IVA, lo que hace un total de 279.866,85 euros.

4. Dado que, al salir de la obra, el demandado había ejecutado el 80,22 %, el coste de lo realmente ejecutado asciende a 223.893,48 euros, IVA incluido.

5. La actora había hecho frente al pago de 102.000,00 euros, por lo que, descontado de la cantidad anterior, la deuda ascendería a 121.893,48 euros.

6. Estima la sentencia que, de esta cantidad, ha de restarse también el valor de las deficiencias que lo construido presentaba y que cifra en la cantidad de 94.935,49 euros, que es la que se desprende del documento 5 de la demanda, elaborado por la entidad Arqui-Baltra, por lo que la deuda a favor de mi mandante queda reducida a 26.957,99 euros.

7. No obstante, de esta última cifra también ha de deducirse el importe de 9.000,00 euros, importe de la minuta del redactor técnico del anteproyecto de ejecución, lo que deja reducida la suma a favor de la demandada en 17.957,99 euros.

8. En consecuencia de todo lo anterior, condena a CITHE S.L. a abonar a mi representada la citada cantidad de 17.957,99 euros, sin imposición de costas, al haberse estimado parcialmente tanto la demanda principal como la reconvencional.

Estas son las premisas de la sentencia objeto de la actual apelación, cuyos motivos de impugnación se reducen a cuatro:

1. En primer lugar, el error, indiscutiblemente de cálculo, al cifrar que el 80,22 % de lo construido asciende a 223.893,48 euros.

2. En segundo lugar, la valoración de las deficiencias en 94.935,49 euros.

3. En tercer lugar, el cargo a mí representada de la factura de 9.000,00 euros del técnico señor Jesús Manuel .

4. Por último, la consideración en el fallo de que se estiman parcialmente demanda y reconvención, lo que conduce a la no imposición de costas.

Motivos todos ellos que pasamos brevemente a desarrollar.

Octava.- Del primer motivo de apelación.

En el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia se indica, en el apartado 1.-, que el coste total de ejecución de la obra ascendía a 279.866,85 euros, declarando así mismo, en el apartado 2.-, que, al tiempo de salir de la obra, la demandada había ejecutado un porcentaje de un 80,22 sobre el total de la misma. Pues bien, al calcular la proporcionalidad de lo realmente ejecutado sobre el presupuesto total, se afirma, en este mismo apartado, que asciende a 225.893,48 euros, IVA incluido. Basta, sin embargo rehacer la operación para percatarse que el 80,22 % de 279.866,85 no es la cantidad citada, sino 224.509,19 euros, suma sobre las que habrán de realizarse las posteriores operaciones, de las que trataremos infra.

Novena.- Del segundo motivo de apelación.

Impugnamos, en segundo lugar, la arbitraria valoración, dicho esto con los debidos respetos, realizada por el juez a quo de dos documentos obrantes en autos, uno, aportado con la demanda y otro con la contestación. Efectivamente, en el Fundamento de Derecho Tercero 4.- se indica que, de la cantidad resultante a favor de mi representada, hay que descontar la valoración estimativa de los defectos de la construcción al momento de la salida de mi mandante, por los motivos ya expuestos, de la obra. Y la sentencia toma como referencia los 94.935,49 euros que figuran en un extraño documento aportado por la actora y supuestamente realizado por la entidad Arqui-Baltra. Sin embargo, el citado documento, número 5 de la demanda, fue impugnado por esta parte en el acto de la Audiencia Previa debido a que, además de ser absolutamente desconocido hasta el momento de su aportación de contrario, carece del oportuno visado del Colegio de Arquitectos y es contradictorio con otro documento, en el mismo sentido, aportado por esta parte como documento número 6 de la contestación, en el que consta el visado colegial y valora las citadas deficiencias en una cantidad sensiblemente inferior a la citada, pues el cálculo que en él aparece es de 12.181,45 euros. Tan inusitada discrepancia no llegó a ser aclarada en el acto del plenario, ni esta parte puede imaginar explicación alguna sin entrar en ámbitos más complejos. Lo cierto es que tampoco el representante legal de la citada Arqui-Baltra dio explicación alguna ni conocía la existencia del mismo. De ahí, que no parezca razonable utilizar el cálculo que refleja un documento sin visado oficial, desconocido por su presunto autor e impugnado en tiempo hábil sin que su presentador haya ofrecido ninguna explicación sobre el mismo, cuando en autos existe otro documento, conocido por todos, reconocido por su autor y visado por el Colegio Oficial de Arquitectos. En este sentido, la sentencia realiza una auténtica elucubración en su Fundamento de Derecho Segunda. Manifiesta allí el juzgador que, "en este punto se advierte una de las más sorprendentes divergencias entre los litigantes y es que existen dos proyectos de reforma, ambos redactados en febrero de 2004 en que por el mismo estudio y de contenido absolutamente contradictorio, pues el primero (doc. 5 de la demanda) se valora en 94.935.49 euros el coste de ejecución de la reforma, mientras que en el otro se valora dicha reforma en 12.181.45 euros (doc. 6 de la contestación). Increíblemente, el técnico redactor, señor Leonardo , no es capaz de proporcionar ninguna explicación en el acto del juicio. Si bien sólo el segundo de los proyectos aparece visado por el Colegio (en fecha 26 de febrero de 2004)".

Es decir, la propia sentencia reconoce que, de los dos proyectos, hay uno objetivamente de más valor, al estar visado por la. Corporación oficial y que, del primero, no se ha dado explicación alguna por el técnico correspondiente. Le falta decir al juzgador que tampoco se ha dado explicación alguna por quien los presentó, que es quien debía haber apoyado su validez y su autenticidad. Y, con tales ingredientes, Su Señoría decide dar prioridad al "documento indocumentado", en detrimento del visado por el Colegio. Y, para ello, acude a una especie de ficción, a una suposición acerca de que, una vez redactado el primero, por ser muy costoso, se realizara el segundo más económico. Pero esto no es más que una suposición sin fundamento alguno, una conjetura que llevaría a entender que el redactor del proyecto cometió perjurio en el acto del juicio y que el Colegio de Arquitectos visó indebidamente el proyecto, pues aceptó y autorizó un presupuesto inferior al real. Pero, además, es que esta construcción argumentativa aparece ex novo en la sentencia, ya que ni siquiera la actora se atrevió a esbozarla.

No parece, en definitiva, razonable que, entre dos documentos similares, uno revestido de la solemnidad del visado colegial y otro no; uno reconocido por su autor en prueba testifical, y el otro no; uno con explicación de legitimidad y el otro, además de impugnado, sin explicación alguna por quien lo aportó, se opte, a la hora de fundamentar la sentencia, por el que carece de garantías en base a una especulación de lo que el juzgador piensa que podría haber pasado, pero que nadie lo ha propuesto, ni siquiera aquel a quien beneficia tan insólita argumentación. Es más; se produce en la sentencia la incongruencia de que, al comienzo del siguiente Fundamento de Derecho, el Tercero, se afirma, "partiendo de los anteriores hechos probados". Es decir, ha de sobreentenderse que todo lo relatado en el Fundamento Segundo son hechos probados, cuando lo cierto es que la cuestión que nos concierne, no sólo no ha sido probada, sino que la propia sentencia afirma que se trata de suposiciones del juzgador de instancia.

En este sentido hay que destacar que, en el acto del juicio, el representante de Arqui-Baltra, y autor del referido informe, manifestó; al presentársele los dos informes en contradicción, que "el informe visado es el efectivo ", tal como consta al minuto 10:57:50 de la grabación del juicio.

También hay que resaltar que, en la misma grabación, al minuto 10:55:20, el citado técnico manifestó que, cuando elaboró el informe, estaba realizada toda la estructura, faltando, exclusivamente, ''los revestimientos, cerramientos, baños e instalaciones", lo que viene a abonar la tesis de que la obra realizada por mi representada no presentaba vicios ruinógenos, sino que fue paralizada por la compleja relación de intereses, legítimos y no legítimos, existente entre los socios de la actora y los representantes y técnicos del RACE.

Por todos estos motivos entendernos que la cantidad a descontar, de la adeudada a mi mandarte, no debe ser la de 94.935,49 euros, sino la real de 12.181, 45 euros, lo que, deducido de la suma sentada en el motivo anterior, y teniendo en cuenta los 102.000,00 euros ya abonados previamente arrojaría una cifra final de 110.327,74 euros, que es la cantidad que en esta apelación se reclama.

Décima.- Tercer motivo de apelación.

La sentencia objeto de la presente impugnación estima, en su Fundamento de Derecho Tercero 5-, que, de la cantidad antes reseñada, ha de deducirse la factura de 9.000,00 euros satisfecha por CITHE al técnico Don Jesús Manuel , redactor de un anteproyecto de ejecución de obra. En este sentido, ha de tenerse en cuenta que la obligación de contar con dirección facultativa de la obra no recae sobre el constructor, sino sobre el promotor, es decir, sobre la actora CITHE S.A. Cosa distinta es que la constructora. haya de seguir las pautas de la dirección facultativa, cosa que aquí no se dio por la simple razón de que el citado Don Jesús Manuel , tal como manifestó en el acto del_juicio, se limitó a hacer un anteproyecto, que, por cierto, no ha sido aportado a los autos, por cuyo motivo su existencia no ha quedado probada; pero es que, además, nunca realizó el proyecto definitivo ni, por supuesto, obtuvo el visado colegial. Ni se ordenó, bajo su dirección, la paralización de las obras, entre otros motivos porque jamás tuvo dicho señor la citada dirección. Es decir, si la promotora CITHE S.L., siguiendo las instrucciones del arquitecto que ella, y no la constructora, debía nombrar, hubiera decidido paralizar la construcción por motivos técnicos, mi mandante no hubiera tenido más remedio que cesar en su actividad. Pero lo cierto es que la promotora ni exigió durante las obras tal paralización, ni designó formalmente Don Jesús Manuel director facultativo de las mismas, ni exigió, ni aquél realizó, el pertinente proyecto definitivo. Por todos estos motivos, y fundamentalmente, porque la dirección facultativa es algo que compete, en cuanto a su encargo y su coste, a la promotora, salvo pacto en contrario, que en este caso no existe, es por lo que entendemos que no debió imputarse en la sentencia la citada factura -de 9.000,00 euros a mi representada.

Undécima.- Cuarto motivo de apelación.

Por último, hemos de resaltar la incongruencia contenida en el fallo de la sentencia impugnada, ya que en el mismo se afirma que se estiman parcialmente la demanda y la reconvención, cuando lo cierto es que sólo contiene un único pronunciamiento condenatorio para la actora, por lo que ha de entenderse que se ha desestimado la demanda y se ha estimado parcialmente la reconvención, lo cual, puesto en relación con el artículo 394.1 de la ley de Enjuiciamiento Civil , debe llevar a la imposición de costas de la demanda principal a la entidad actora, como expresamente solicitarnos en esta alzada».

Y terminaba solicitando que se dictase «..sentencia revocando la de primera instancia y, en méritos de los argumentos sentados en el presente recurso, condenando a la entidad reconvenida al pago de la cantidad de 101.327,74 euros, con condena en las costas devengadas por la demanda en primera instancia y con expresa condena en costas a dicha aprte actora/reconvenida, hoy apelada por la presente apelación..».

(13) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 19 de marzo de 2007, la representación de la entidad «Centro de Instrucción Técnica de Helicópteros, S.L.» interpuso el recurso de apelación anunciado fundándolo en las siguientes alegaciones: «..PRIMERA.- Como cuestión previa, a modo de resumen aclaratorio, y por la importancia que más adelante señalaremos, conviene a esta parte señalar que de las conclusiones alcanzadas por el Juzgador de primera instancia en los fundamentos de derecho primero y segundo de su Sentencia, las mismas no denotan sino la existencia de una serie de reiteradas falsedades y circunstancias, que desautorizan y dejan en evidencia por completo la contestación y el escrito reconvencional presentados de contrario, y que se pueden resumir en las siguientes:

A).- Falsedades puestas en evidencia en la Sentencia.

-Autorización de CITHE para llevar a cabo la construcción del Hangar. El demandado reconviniente, aducía como primera cuestión en su hecho primero, que "CITHE nunca contó con autorización de la tenedora legal de los terreno el RACE, para llevar a cabo la obra del hangar litigioso", y que por tanto esa y no otra fue la razón de la posterior resolución contractual.

Sin embargo la juzgadora de primera instancia, en el fundamento segundo señala que "se ha de partir del hecho indubitado de que el RACE, concedió con fecha 6 de junio del 2003, autorización a la demandante CITHE para la construcción de la nave hangar, ....las posibles dudas se disipan con la declaración en juicio del legal representante del RACE, Sr. Juan Pedro , quien confirma que CITHE tenía autorización para la construcción de la nave".

-Inexistencia de contrato escrito de ejecución de obras_Del mismo modo, y por más que el demandado se empeñara en aducir la existencia de un contrato escrito, la propia juzgadora viene a constatar que "tampoco consta acreditado que el Sr. Hugo presentara a la firma el Doc. N.º 1 que aporta en su contestación, ni que la representación de CITHE se negara a firmarlo"

-Encargo del Informe emitido por ARQUI-BALTRA, Especialmente significativa es la falsedad vertida en el hecho segundo del escrito de contestación a la demanda, en el que el demandado, Centro Tecnológico Are S.A., establece y afirma que "...por lo que de común acuerdo se contrataron los servicios del estudio de arquitectura ARQUI-BALTRA, en ese punto sorprendentemente se nos dice que la contratación la llevó a cabo el señor Hugo , administrador de mi mandante, cuando sin embargo el informe obra en poder de la actora...". La anterior afirmación es contrarrestada de forma fulminante por la juzgadora que en el citado fundamento segundo dispone que "de la declaración en el juicio del técnico de ALQUI-BALTRA se colige que con la única persona que dicho estudio de arquitectura tuvo trato fue con el Sr. Hugo , por más que este niegue haber estampado la firma que obra al pie de CITHE p.p."

Con la anterior falsedad el demandado persigue, o, mejor dicho, perseguía, una doble finalidad, por un lado achacar a CITHE las irregularidades de la falta de proyecto y de licencia, y, de otra, y lo que es más grave, incrementar indebida y maliciosamente la cuenta de las supuestas cantidades que en su demanda reconvencional reclamaba, entre las que se encontraba la partida de 12.181,45 E pagada al citado estudio de arquitectura, la cual como es lógico es rechazada por la juzgadora.

Duplicidad del informe emitido por ALQUI-BALTRA_ Esta es otra cuestión que la juzgadora de primera instancia constata de forma indubitada, afirmando que "en este punto se advierte una de las más sorprendentes divergencias entre los litigantes, y es que existen dos proyectos de reform, ambos redactados por el mismo estudio, y de contenido absolutamente contradictorio, pues el primero se valora en 94.935,49 E, mientras que en el otro se valora dicha reforma en 12.181,45 E". Frente a la anterior incongruencia la juzgadora concluye con que "la única explicación razonable para este hecho, es que el primer proyecto que se redactara fuera el que se aporta junto con la demanda, y como quiera que el coste de las obras de reforma presupuestadas se reputó.excesiva por el Sr. Hugo (adviértase que este coste casi superaba lo que había cobrado hasta el momento), a instancias de éste se redactó un nuevo proyecto, con un coste notablemente inferior".

-Ubicación de la nave-hangar. Dentro de la maraña de falsedades que el demandado utiliza para justificar lo injustificable, alude igualmente a que la ubicación de la nave había sido la causante de la resolución contractual, y no las deficiencias de la obra, y sin embargo, de nuevo el representante legal del RACE le contradice al afirmar que "la ubicación exacta ya estaba acordada,.. y que ello no fue la causa de parar las obras y alcanzar ese acuerdo negociado, pues se trataba de un tema menor, fácilmente solucionable, considerando como problema principal y determinante de la paralización de la obra, las deficiencias observadas en la misma".

Todas las anteriores falsedades corroboran la mala fe que ha presidido la actuación del demandado-reconviniente, y la actitud maliciosa que ha empleado en todos sus actos para eximirse de la responsabilidad que, como más adelante señalaremos le corresponde, circunstancias todas ellas que, en cualquier caso, la juzgadora ha apreciado correctamente.

B.).- Determinación de la existencia de deficiencias técnicas muy graves o de ruina técnica de la nave-hangar.

Que del mismo modo queremos igualmente resaltar los testimonios, informes y dictámenes aportados por los técnicos comparecientes en este procedimiento, a los que esta parte llamó a declarar en la vista del juicio, con objeto de que todos ellos, participantes de una u otra forma en el proyecto, ratificaran sus informes o constataran la situación técnica del inmueble.

Previamente conviene resaltar que la empresa demandada, en su escrito de oposición y reconvención, y al respecto de la situación de las obras, hace las siguientes afirmaciones:

"Las obras litigiosas pese a lo afirmado de adverso estuvieron siempre supervisadas por personal técnico cualificado como demostraremos".

Incuso se atreve a afirmar que "Aunque la actividad social de Centro Tecnológico Are S. L. no es la construcción, dado que su fin principal es la docencia"

Más adelante, y con referencia a uno de los informes emitidos por uno de los despachos de arquitectos afirma que "el estudio referido en modo alguno defiende la tesis de adverso de que el hangar presentaba ruina técnica, sino todo lo contrario, si bien es cierto que los Arquitectos redactores plantearon reforzar algunos elementos estructurales...".

Por último, y en defensa de la tesis de la perfecta ejecución de la nave la demandada llega a afirmar que "La nave se utiliza en el presente por el RACE, tal cual le fue entregada por mi mandante para usos propios del Aeropuerto, sin que conste en modo alguno que su estado calamitoso haya permitido en primer lugar enajenar la misma a tan prestigioso organismo, y en segundo lugar que no haya evitado que el mismo la venga utilizando desde hace tiempo para los fines para los que fue construida"

Pues bien frente a las anteriores afirmaciones, contrasta las conclusiones alcanzadas por la propia juzgadora de primera instancia, en función de los testimonios e informes elaborados por los Arquitectos intervinientes durante la ejecución del proyecto, que de forma resumida y para una mayor comprensión, son los siguientes

(i) Testifical e informe del Arquitecto Don Lorenzo .

Tanto en el informe elaborado el 31 de agosto de 2004 (visado por el COAM el 2 de septiembre de 2004), es decir en plena fase de ejecución, y cuando supuestamente se había ejecutado gran parte de la obra, como en el testimonio efectuado en el acto de la vista del juicio, este Arquitecto ratifica y determina que "la situación del edificio es la de ruina técnica, lo que puede llevar al colapso total y al derrumbe del mismo".

(ii) Testifical e informe del Arquitecto Don Leonardo .

En el informe elaborado para llevar a cabo la reforma del hangar, viene a establecer de forma categórica que "para asegurar el funcionamiento de la edificación es necesario reforzar la estructura del edificio para obtener una mayor estabilidad.. siendo necesario la instalación de vigas que unan las cabezas de los pilares de los distintos pórticos, así como cables tensores entre los pilares de cada pórtico...". El coste de las "reformas" aconsejadas por este estudio de Arquitectura ascendió a 94.935 E (sin IVA), cantidad esta que supera las cantidades pagadas hasta la fecha por CITHE que ascendía a 102,000,00 E (IVA incluido), cuando como más adelante expondremos se había ejecutado más del 80% de la obra.

(iii) Testifical del Arquitecto Don Jesús Manuel . En la que dicho Arquitecto encomendado para la redacción del Proyecto de Ejecución, afirma tal y como consta en el fundamento segundo de la Sentencia, que "la obra comenzó a ejecutarse por la mercantil ARE sin esperar a que se redactara el proyecto final de ejecución, y sin contar con la dirección facultativa del citado técnico, advirtiéndose por este, en las visitas realizadas, que por parte de la constructora no se estaban cumpliendo normas elementales de construcción, por lo que dicho técnico no llegó a redactar el proyecto final de ejecución ni asumió la dirección facultativa.. ".

Al igual que señalábamos en el punto anterior, la juzgadora de primera instancia ha recogido con precisión los testimonios de todos los anteriores arquitectos, constatando las deficiencias técnicas graves que todos ellos apreciaron, incluso el de ruina técnica que uno de ellos apuntaba, la falta de un Proyecto e incluso de una Dirección Facultativa, y que dejan en evidencia absoluta tanto a las afirmaciones contenidas en el escrito de contestación a la demanda y simultánea reconvención, como a las declaraciones efectuadas por el representante de Centro Tecnológico Are, en la prueba de interrogatorio llevada a cabo en la Vista del juicio.

Pues bien, con las anteriores precisiones, y antes de iniciar los argumentos que nos llevan a apelar la Sentencia, queremos dejar constancia de la absoluta falta de consistencia de los argumentos utilizados de contrario, todos ellos falsos y maliciosos, y cuya conducta fue la que ocasionó que mi mandante se viera obligado a resolver el contrato de obra que verbalmente había pactado con el demandante, al resultar inservible la nave al fin propuesto, y alcanzar de común acuerdo, como último recurso, la resolución con el propietario del terreno, el RACE.

SEGUNDO- Que sin embargo, y aún habiéndose apreciado acertadamente por la juzgadora todos los anteriores extremos, y puesta en evidencia la pésima ejecución de la obra encargada, que le hacía inservible para su uso, y la mala fe con la que Centro Tecnológico Are se ha conducido, la citada juzgadora yerra cuando establece las conclusiones de su fundamento tercero, basándose en a) el informe elaborado por el Perito Judicial, Don Pedro Miguel , y en b) la teoría de que el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo de manera parcialmente o de manera defectuosa, lo que le lleva a concluir con la procedencia de alcanzar una solución presuntamente "salomónica", que pasa por la reducción parcial de la prestación reclamada, en proporción a la parte que al demandante le restaba por cumplir_ Ambas conclusiones son las que propician el presente recurso de apelación, cuestiones ambas que pasamos a desglosar.

(i) Disconformidad con la apreciación de la peritación judicial llevada a cabo por el Arquitecto Don Pedro Miguel .

En primer lugar, señalar que el informe elaborado por el Perito Judicial, se lleva a cabo dos años después de efectuarse la entrega de la obras por parte de CITHE al Real Aero Club de España, y por tanto carece de cualquier rigurosidad o precisión.

Para su confección, el citado informe se basa fundamentalmente en dos premisas: a) El informe elaborado dos años antes por el Arquitecto Lorenzo , y b) La revisión visual que de la nave-hangar efectúa dos años después de su cesión al RACE.

a) Respecto a la información que figura en el informe emitido por el Arquitecto Lorenzo (Doc. N.º 7 de los aportados por esta parte) en septiembre del año 2004, y en el cual se ha basado el perito judicial, señalar, en primer lugar, que en dicho informe se califica la situación de la obra como de "Ruina Técnica", inservible a los fines requeridos, con un coste de reforma superior al valor de lo ejecutado, y que por tanto difícilmente puede tomarse en consideración para la elaboración de un informe que tiene por objeto determinar el porcentaje de ejecución de la nave en el momento de la expulsión del demandado.

Esta parte entiende que es absolutamente improcedente e inadmisible que el peritaje que ha servido de base para establecer el porcentaje de ejecución de la obra y su viabilidad en aquélla fecha, pueda ser tomado como referencia tanto para establecer el porcentaje de ejecución como la valoración de la misma, habida cuenta de que lo que ese informe determina es la ruina técnica del inmueble, y por tanto una valoración de "cero euros".

Pretender que la obra se valore en función del coste de ejecución de la nave a los precios medios de mercado subsistentes en el año 2004, sin tener en cuenta que el citado inmueble se encuentra en ruina y que por tanto procede su inmediata demolición, tal y como consta en la página 17 del citado informe, es una pretensión inaceptable, y sin embargo dicha valoración es en la que la juzgadora de instancia se ha basado para establecer la ecuación según la cual mi mandante adeudarla finalmente a un contratista desleal, malicioso e inexperto la cantidad de 17.957,99 E. Si a la anterior cantidad le sumamos los pagos efectuados hasta la fecha, que ascendían a 102.000,00 E, ello supondría que por una obra absolutamente irregular y ruinosa, se le estaría abonando a su ejecutor la cantidad de 119.957,99 E, cantidad ésta a todas luces exagerada e improcedente.

La ecuación a la que nos referimos y que la juzgadora utiliza para alcanzar la resolución que ahora recurrimos, es a modo de resumen la siguiente:

Valoración de la obra s/presupuesto: 279.866,85 E

Ejecución de la obra s/peritaje: 80,22%: 223.893,48 E

Menos: Pagos efectuados al contratista: (102.000,00 E)

Deuda121.893,48 E

Menos:

Deficiencias de la obra: (94.935,49 E)

Pago arquitecto: (9.000,00 E)

Total: 17.957,99 E

En este punto señalar que en el apartado cuatro del fundamento tercero de la Sentencia, se le reprocha a esta parte no aportar prueba alguna sobre las obras que supuestamente ha tenido que realizar la nueva propietaria para solventar la invocada situación de "ruina técnica", y sin embargo dicha afirmación en absoluto se adecua a la realidad, y ello por dos razones- La primera porque esta parte solicitó y obtuvo el testimonio del RACE, nuevo propietario de la nave; y porque también se solicitó y se emplazó por el juzgado, al arquitecto del RACE señor Imanol , el cual no compareció el día de la vista, a pesar de haber sido emplazado debidamente, cuyo testimonio con absoluta seguridad habría disipado cualquier duda sobre la situación de ruina técnica de la nave, e incluso de la utilización de materiales de derribo en la construcción de la nave. Es por ello que, como más adelante se indicará, esta parte solicitará la prueba testífical del citado testigo.Y la segunda, porque el RACE no ha efectuado obra alguna en la nave, como da a entender la juzgadora, sino que a su vez y, al parecer, de forma inmediata, procedió a cederlo a un tercero, extremo éste que esta parte desconocía, como no podría ser de otra forma, lo cual nos obliga igualmente a solicitar una prueba testifical no practicada en primera instancia, en la persona del cesionario de la nave.

Una simple revisión de la grabación en la que se recoge el testimonio de Don Juan Pedro , Secretario General del RACE, viene a ratificar y constatar de forma textual que lo anterior es absolutamente preciso y se adecua en su totalidad a los testimonios de los testigos.

Obviamente lo que esta parte desconocía, y por ello no se le llamó a testificar, es que posteriormente a la cesión de la nave al RACE, éste a su vez procede a cedérsela a un hostelero de la zona que aborda la ingente labor de reformar la nave, y que en palabras del representante del RACE, "más le hubiera valido haber demolido la nave y hacer una nueva nave, ya que el coste superó en mucho las previsiones y presupuestos de una construcción similar".

Por tanto, y a modo de conclusión sobre este punto, señalar que los cálculos efectuados por la juzgadora son erróneos al partir de un supuesto equivocado, como es el de considerar que el 80,22% de la obra está ejecutada correctamente, y que por tanto su valor asciende a 223.893,48 E, cuando como se viene constatando, y más adelante se dirá el valor de la obra era de cero euros.

b) Revisión visual de la obra.- Otra de las cuestiones que llama poderosamente la atención, es la que se contempla en el informe del perito judicial, que afirma que "los trabajadores que allí están trabajando no dominan el castellano, motivo por el cual no puedo comunicarme con ellos y no puedo conformar con exactitud la actividad que se desarrolla dentro de la nave".

La anterior afirmación deslegitima por completo el informe elaborado, ya que el citado perito desconoce si las obras que se estaban llevando a cabo en el momento de su revisión correspondían a la reforma de la nave, o se trata de otro tipo de obras posteriores, teniendo en cuenta que han transcurrido dos años. Desconoce igualmente qué obras se han ejecutado, y lo que es más importante, cual ha sido su coste, ya que esa cuestión es fundamental al objeto del presente procedimiento y por tanto era objetivo preferencial. Lo contrario, es decir emitir un informe pericial por "adivinación", sin haber consultado previamente al propietario de la nave, a los técnicos que han intervenido, no denota sino una falta de altura profesional que vicia y anula por completo cualquier conclusión alcanzada por el perito judicial.

(ii) Prestación inhábil.- La principal polémica procesal, objeto de la presente apelación, se centraría por tanto en contraponer, frente al fundamento tercero de la Sentencia, la defensa que esta parte viene esgrimiendo, consistente en que no se trata de que se haya cumplido de forma defectuosa o parcial con el encargo efectuado por mi mandante, sino que lo ejecutado es una prestación absolutamente inhábil para el uso que se pretendía; que el demandada ha tenido pleno conocimiento de esa inutilidad desde el principio; que nunca contó con Proyecto o con la dirección Facultativa que estos casos exige; que por ello solicitó, cuando ya estaba avanzada la construcción, los servicios del estudio de arquitectura ALQUIBALTRA con objeto de arbitrar una solución de reforma que nunca fue abordada, y que, finalmente, en absoluto se puede considerar que lo entregado hubiera tenido posterior utilidad, ya que como el propio representante del adquirente de la obra, el Sr. Juan Pedro atestiguó " hubiera salido más a cuenta y barato, derruir la nave entregada, que afrontar la reforma llevada a cabo, ya que su coste superó en mucho lo que hubiera costado construirla de nuevo".

La anterior afirmación coincide plenamente con la declaración de Ruina Técnica que se contiene en el informe del Arquitecto Don Lorenzo (ver Doc. N° 7 de nuestro escrito de demanda), y que aconsejaba la inmediata demolición de lo construido, ya que "es; inviable cualquier actuación que se quiera plantear a un coste minímamente razonable".

La circunstancia de que CITHE finalmente cediera al RACE el terreno y las obras hasta la fecha construidas, no puede en absoluto achacarse a una operación de venta al uso, sino que dentro de las excelentes relaciones existentes entre ambos (acuerdan cancelar amistosamente), y a la vista de la imposibilidad de dar viabilidad a la nave-hangar que se iba a destinar a aulas de enseñanza para pilotos, "por las importantes deficiencias técnicas evaluadas por los diferentes arquitectos" el RACE accede a quedarse lo construido y le hace entrega de una cantidad con la única intención de paliar los perjuicios que le han ocasionado. De hecho, y tal y como el Sr. Juan Pedro , representante del RACE declara en su comparecencia, realmente para quien adquiere la obra es para un hostelero ubicado en el recinto de los terrenos del RACE, que pretende utilizarlas como comedor para eventos, y que al parecer ha tenido que afrontar una ingente y desproporcionada labor de reforma, al resultar absolutamente inservible la nave, tanto porque se han utilizado en la misma materiales de desecho, como porque su ejecución se ha llevado a cabo prescindiendo de cualquier dirección técnica o proyecto previo.

En resumen, la prestación del servicio de ejecución de obras encargado a ARE, debía de ser llevada a cabo por el citado demandado, de acuerdo con las características y circunstancias mínimamente exigidas para este tipo de prestaciones, tales como a) la redacción de un Proyecto de Ejecución, elaborado peor un técnico capacitado, y su visado por el correspondiente Colegio Profesional; b) el nombramiento de una Dirección Facultativa que cuidara de que la ejecución se adecuara al Proyecto, etc., circunstancias todas ellas que el demandado obvió, y que fue la causa de que todos los técnicos intervinientes establecieran y constataran la mala ejecución de la obra y la declaración de ruina técnica, lo que lleva a concluir que la valoración de lo ejecutado sería de cero euros, siendo procedente la devolución de todas las cantidades recibidas, en concepto de indemnización de los daños y perjuicios causados..».

Y tras invocar los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal terminaba solicitando que «.. se rectifique la sentencia dictada en primera instancia, procediéndose a estimar en su totalidad nuestra petición inicial, con expresa imposición a la contraparte [sic] de los gastos y costas incurridas en ambas instancias».

(14) Mediante «otrosí» del escrito de interposición del recurso de apelación, la parte interesaba «Que ante la injustificada ausencia del testigo propuesto por esta parte Don Imanol , arquitecto del RACE, que había sido previamente convocado, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 460.2.2 del la LEC , se solicita expresamente la práctica de la citada prueba testifical, en el domicilio antes señalado.

Se solicita igualmente que se proceda a citar al otro testigo Don Ricardo , con domicilio en Madrid, Carretera de la Fortuna n.º 14, a los efectos anteriormente expuestos, justificando esta solicitud en los supuestos contenidos en el artículo 460.2.3.º de la LEC .»

(15) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 21 de marzo de 2007 la representación procesal de la entidad mercantil «Centro de Instrucción Técnica de Helicópteros, S.L.» evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

(16) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 26 de abril de 2007 la representación de la entidad mercantil «Centro Tecnológico Are, S.L.» evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

(17) Por Auto de esta Sección de fecha 20 de junio de 2007 se resolvió no haber lugar a la práctica de prueba en esta alzada.

TERCERO.- I. Facultades del Tribunal de Apelación

Ciertamente es reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales «de instancia» al configurar el «factum» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (ex pluribus, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003).

Sobre deber indicarse que con la expresión «órganos jurdiciales de la instancia» se alude únicamente a las Audiencias Provinciales que conocen del recurso de apelación y no a los órganos que sustancian y deciden el proceso en la primera instancia (SSTS, Sala Primera, de 2 de julio de 1986 -C.D., 86C629-; 10 de diciembre de 1993 -C.D., 93C12036-; 11 de marzo de 1994 -C.D., 94C03052-; 22 de noviembre de 1994 -C.D., 94C11051-; 1 de marzo de 1997 -C.D., 97C397-; 26 de marzo de 1997 -C.D., 97C602-; 13 de noviembre de 2000 -C.D., 00C2001-; entre otras), la doctrina de méritos, sin embargo no se puede desligar de la perspectiva del Tribunal que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia --por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 22 de diciembre de 2002 (02C975); 21 de enero de 2003 (C.D., 03C230); 28 de enero de 2003 (C.D., 03C127); 24 de marzo de 2003 (C.D., 03C450); 15 de abril de 2003 (C.D., 03C433); y 12 de mayo de 2003 (C.D., 03C438)--.

Por esta elemental razón, debemos considerar errado --pese a hallarse considerablemente extendido-- el criterio según el cual las Audiencias carecerían de función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan.

Así, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia (SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990 -C.D., 90C835-; 19 de noviembre de 1991 -C.D., 91C1132-; 13 de mayo de 1992 -C.D., 92C522-; 21 de abril de 1993 (C.D., 93C301); 31 de marzo de 1998 -C.D., 98C545-; 28 de julio de 1998 -C.D., 98C1176-; y 11 de marzo de 2000 -C.D., 00C347-; entre otras).

Expresión cabal de la orientación que esta Sección mantiene la hallamos en la STS, Sala de lo Civil, de 5 de mayo de 1997 (C.D., 97C928), en la que puede leerse: «... TERCERO.- El motivo segundo de casación se basa igualmente en el nº 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por "infracción de doctrina jurisprudencial", sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación "viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho". Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996, el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en sentencia 3/1996, de 15 de enero: en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863) de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado»..

CUARTO.- II. Hechos probados

De la apreciación combinada de los medios de prueba practicados aparecen inequívocamente acreditados los siguientes hechos, básicos para la resolución de las cuestiones litigiosas: A) La entidad mercantil CITHE celebró un contrato verbal con Don Hugo , a la sazón socio de la misma entidad, en calidad de representante de la entidad mercantil «Centro Tecnológico Are, S.L.» para la edificación de un hangar en terrenos cedidos por el Real Aeroclub de España por precio presupuestado de 241.264,43 euros, más IVA (interrogatorio de don Hugo , min. 2.54 del soporte audio-videográfico; interrogatorio de don Ángel Jesús , mins. 7.40 a 9.27 del soporte audio-videográfico); B) CITHE contaba con autorización para construir el hangar (interrogatorio del Sr. Juan Pedro , min. 10.32 del soporte audio-videográfico) y se hallaba debidamente concretado el lugar en que debía llevarse a cabo la ejecución del hangar, no obstante lo cual existía un problema de sobredimensión sobre lo inicialmente autorizado (interrogatorio de don Ángel Jesús , min. 12.40 del soporte audio-videográfico; interrogatorio Don. Juan Pedro , min. 27.48 del soporte audio-videográfico); C) Si bien existía un Anteproyecto elaborado por el Arquitecto Sr. Jesús Manuel , la ejecución se comenzó con anterioridad a que se redactara el proyecto de ejecución y se asumiera la dirección de las obras por el mismo (interrogatorio del Sr. Íñigo , min. 47.53 del soporte audio-videográfico); D) La ausencia de licencia, de proyecto de edificación y de dirección facultativa responsable de las obras determinó que la construcción presentara graves deficiencias --zapatas superficiales; ausencia de juntas de dilatación; carencias en las soldaduras, inexistencia de arriostramiento; desalineación de pilares, puerta descolgada, etc.-- que podían afectar a la estabilidad del edificio (informe emitido por el Arquitecto Sr. Lorenzo -doc. 7 de la demanda, ff. 72 a 118-; interrogatorio del Sr. Lorenzo , mins. 31.08 a 33.00 del soporte audio-videográfico; interrogatorio de don Leonardo , min. 39.29 del soporte audio-videográfico; interrogatorio del Sr. Jesús Manuel , mins. 47.21 y ss., del soporte audio- videográfico); faltas y patologías que condujeron a la paralización de las obras por RACE a instancias de CITHE (interrogatorio de don Ángel Jesús , min. 11.22 del soporte audio-videográfico; interrogatorio Don. Juan Pedro , min. 20.26 a 22.15 del soporte audio-videográfico); E) CITHE, no obstante acordar en Junta General Universal celebrada en fecha 17 de junio de 2004 por mayoría la demolición del hangar (doc. núm. 4 de la demanda) conviene con RACE la entrega de la parcela y el hangar en el estado en que se encuentra a cambio de una compensación económica por importe de 57.500 Euros (interrogatorio de don Ángel Jesús , min. 16.35 del soporte audio-videográfico); F) Existen dos documentos, denominados «proyectos de reforma de hangar Aeródromo de Cuatrovientos, zona Race», elaborados por la entidad mercantil «Arqui-Baltra, S.L.», uno de ellos no visado en el Colegio de Arquitectos, por importe presupuestado de 94.935,49 euros (doc. 5 de la demanda -ff. 33 a 70, esp. f. 46 de las actuaciones-) y otro, visado en el Colegio de Arquitectos, por importe de 12.181,45 Euros (doc. 6 de la contestación -ff. 171 a 209, esp. f. 184), sin que en el acto del juicio se ofreciera razón alguna de la existencia de sendos proyectos no obstante precisarse que el segundo contenía lo mínimo indispensable para que pudiera funcionar (interrogatorio de don Leonardo , min. 41.46 del soporte audio-videográfico); G) Se ha determinado pericialmente por el Arquitecto Técnico don Pedro Miguel -ff. 250 a 267 de las actuaciones- que la superficie construida del hangar es de 1.184 metros cuadrados; que el coste de ejecución de la nave a precios medios de mercado en el año 2004 asciende a 327.424,37 euros; que el porcentaje de ejecución de la nave en el momento de la expulsión de ARE representa el 80,22% del total; y, que en la actualidad la nave se encuentra en uso.

QUINTO.- III. La valoración de la prueba

La valoración de las pruebas constituye un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio --de apreciación-- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios; el contenido de los documentos u otros soportes aportados al proceso; lo percibido en el reconocimiento; y la información proporcionada por los peritos.

Respecto de estos últimos la interpretación consiste en el examen del dictámen emitido junto, en su caso, con los documentos, materiales o instrumentos complementarios que aquél haya decidido adjuntar y, eventualmente, con las observaciones, aclaraciones o explicaciones complementarias ofrecidas en el acto de la aclaración ( art. 628 LEC de 1881 ). Se agota en una mera labor de constatación y análisis del significado real de los datos, conclusiones y juicios de valor consignados en aquél y en el acto de documentación de la intervención oral de los peritos, en orden a precisar el exacto contenido y alcance de las palabras y expresiones empleadas.

Este cometido ha de realizarse siempre con cualesquiera medios de prueba, pero es particularmente necesario en el caso de la pericial. Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el perito y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes y de la necesidad, para su correcta elucidación, de conocimientos especializados ajenos a la ciencia jurídica.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica --tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer o introducción de hipótesis o conjeturas; recusación de peritos; tacha de peritos o de testigos; aclaraciones o rectificaciones del dictamen, etc.--, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

SEXTO.- Establecido lo que en substancia expresa cada medio de prueba --o cabe inferir razonablemente de él--, el juzgador debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia.

A este respecto debe recordarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia; antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado --como acontece con ciertos aspectos de los documentos; o de lo respondido por las partes en confesión--, abstracción hecha de cuál pueda ser el grado de persuasión subjetiva del juzgador; en tanto que, para otros --entre los que se encuentra la prueba pericial-- confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional -- que no arbitraria-- de su convencimiento.

No obstante, y como quiera que en la práctica difílmente se propone y efectua una única prueba por cada uno de los hechos litigiosos, sea porque respecto de ellos recae la actividad de más de un litigante (de la misma parte o de partes contrapuestas), sea porque sobre los mismos o distintos aspectos de un hecho o conjunto de hechos concurren diferentes medios, es preciso relacionar y poner en combinación el resultado de todos los medios practicados; o dicho en otros términos: es necesario proceder, de verdad, a una apreciación conjunta de la prueba, que en rigor es algo distinto de su mera afirmación formal en las sentencias como tropo o fórmula estereotipada como método para eludir una auténtica valoración o para ofrecer como aparentemente motivada una decisión decretal, apriorística, o producto de simples prejuicios.

En este sentido parece conveniente reparar en que no siempre los distintos medios de prueba practicados arrojan un resultado coincidente o complementario, sino que es harto sólito que existan contradicciones en uno mismo y antítesis entre diversos medios, a pesar de las cuales, o precisamente en virtud de ellas, puede lograrse la fijación del factum sobre el que ha de aplicarse el Derecho. Desde esta perspectiva, es claro que la concreción de la quæstio facti en la sentencia no puede por menos que provenir de la combinación de los distintos medios de prueba, sin perjuicio de que en ella deba también justificarse cumplidamente el por qué de las conclusiones obtenidas y de la preferencia o postergación de los resultados de un medio respecto de otro u otros.

Así, el deber de motivar las resoluciones judiciales enunciado con carácter general en el art. 120, apdo. 3 C.E . se complementa en la LOPJ, art. 248, apdo. 3 .

El art. 632 LEC de 1881 , a este respecto previene que «Los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos».

Este mandato supone no que la Ley rehuya en absoluto indicar a los juzgadores cómo deben apreciar y valorar los dictámenes periciales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta.

Aun cuando algún sector de la doctrina y ciertos pronunciamientos jurisdiccionales aislados V. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 5 de mayo de 1989 han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tertium genus, a medio camino entre la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre --o discrecional-- y valoración realizada según las reglas de la sana crítica, y aun su equiparación, en contraste con el sistema de «prueba tasada»: Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D., 77C69); 9 de octubre de 1981 (C.D., 81C541); 21 de abril de 1982 (C.D., 82C269); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 7 de marzo de 1983 (C.D., 83C160); 8 de noviembre de 1983 (C.D., 83C962); 5 de diciembre de 1984 (C.D., 84C962); 11 de marzo de 1985 (C.D., 85C193); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C246); 11 de junio de 1985 (C.D., 85C614); 9 de febrero de 1987 (C.D., 87C43); 3 de abril de 1987 (C.D., 87C330); 2 de febrero de 1987 (C.D., 87C737); 28 de octubre de 1987 (C.D., 87C891); 2 de noviembre de 1987 (C.D., 87C878); 17 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1064); 22 de marzo de 1988 (C.D., 88C304); 22 de junio de 1988 (C.D., 88C539); 16 de septiembre de 1988 (C.D., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C455); 29 de mayo de 1989 (C.D., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D., 89C613); 21 de marzo de 1990 (C.D., 90C246); 10 de diciembre de 1990 (C.D., 90C1257); 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145); 15 de julio de 1991 (C.D., 91C781); 19 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D., 92C242); 3 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1247); 16 de diciembre de 1993 (C.D., 93C12055); 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119); 7 de noviembre de 1994 (C.D., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 22 de mayo de 1998 (C.D., 98C1064); 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 10 de junio de 2000 (C.D., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488); 14 de octubre de 2000 (C.D., 00C1908); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793); 27 de febrero de 2001 (C.D., 01C282); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673), entre otras.

Ciertamente, no han faltado autorizadas opiniones para las cuales el juzgador ha de encontrarse vinculado por los dictámenes periciales, con base principalmente en la paradoja que comporta atribuir el juicio definitivo acerca de la corrección intrínseca de la prueba pericial precisamente a aquél que carece de los conocimientos especializados precisos para percibir o apreciar por sí los hechos de que se trate.

A su vez, un acreditado sector de la dogmática procesalista llama la atención acerca de que, a pesar de no ser obligatorio atenerse a los dictámenes periciales, existen graves riesgos de sujeción irreflexiva, instintiva o maquinal propiciada ora por la complejidad creciente de ciertas cuestiones, ora por una vehemente presunción de certidumbre de los dictámenes asociada a una acrítica hipertrofia de la autoridad científica que cabe suponer al perito por su reputación, titulación o experiencia, unida a un sensación de propia ineptitud o impericia.

Sin embargo, ha de repararse en que, como se ha dicho con acierto, «no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla».

Este análisis crítico tanto puede alcanzar a los aspectos «no técnicos del dictamen pericial» cuanto, pese a su mayor dificultad, a «las máximas de experiencia técnica proporcionadas por el perito». Respecto de los primeros, mediante la comprobación de si el perito ha observado estrictamente los límites del encargo, o si, diversamente, ha incurrido en eventual exceso o defecto, sin perjuicio de lo cual señala que el Juez puede recurrir a cualesquiera máximas de experiencia que facilite el perito «aunque excedan los límites del encargo siempre y cuando sean útiles a los efectos del proceso», con base en que «...el Juez podía utilizar personalmente dichas máximas de experiencia sin intervención del Perito»; en segundo lugar, contrastando «si los hechos sobre los que el Perito aplica sus conocimientos técnicos, coinciden o no con los hechos probados en el proceso, de modo que «...si el perito introduce hechos nuevos en el proceso, o parte de hechos que pese a haber sido alegados por las partes no han resultado acreditados a través de la prueba, el Juez podrá rechazar el dictamen pericial fundado en tales hechos»; en tercer lugar, mediante la revisión de los razonamientos lógicos y juridicos eventualmente vertidos por el perito, que exceden de su específico cometido; y en cuarto lugar, a través del examen de «... la propia coherencia interna del dictamen en lo que respecta a sus aspectos técnicos», ya que «tanto en el dictamen como a través de las aclaraciones solicitadas al dictame, puede detectar el Juez contradicciones entre los varios pronunciamientos técnicos del dictamen pericial que hagan sospechosa la corrección del dictamen».

Acerca de los segundos, porque «si el Juez posee privadamente los conocimientos técnicos proporcionados por el Perito, se encontrará en inmejorables condiciones para realizar una labor crítica del dictamen pericial»; y si carece de tales conocimientos, puede procurárselos mediante la investigación privada en las fuentes adecuadas tales como «libros y publicaciones técnicas»; y en tercer lugar --sistema que no resulta de aplicación bajo el régimen de la LEC 1/2000-- «cuando el Juez tenga fundadas sospechas en torno a la exactitud de las máximas de experiencia técnicas proporcionadas por el Perito, y no pueda resolverlas privadamente, siempre podrá acudir a un nuevo dictamen pericial pericial que le permita superar su limitación individual».

La apelación a las «reglas de la sana crítica» como criterio rector de la valoración de la prueba pericial por los órganos jurisdiccionales Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D., 77C69); 16 de octubre de 1980 (C.D., 80C133); 14 de febrero de 1981 (C.D., 81C190); 9 de octubre de 1981 (C.D., 81C541); 19 de octubre de 1981 (C.D., 81C567); 22 de diciembre de 1981 (C.D., 81C765); 10 de mayo de 1982 (C.D., 82C267); 14 de junio de 1982 (C.D., 82C476); 11 de enero de 1983 (C.D., 83C20); 10 de febrero de 1983 (C.D., 83C167); 22 de febrero de 1988 (C.D., 88C23); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 6 de febrero de 1984 (C.D., 84C99); 14 de febrero de 1984 (C.D., 84C88); 10 de marzo de 1984 (C.D., 84C188); 20 de noviembre de 1984 (C.D., 84C861); 13 de marzo de 1985 (C.D., 85C165); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C246); 7 de junio de 1985 (C.D., 85C414); 17 de junio de 1985 (C.D., 85C613); 2 de diciembre de 1985 (C.D., 85C999); 25 de abril de 1986 (C.D., 86C354); 8 de mayo de 1986 (C.D., 86C360); 25 de mayo de 1987 (C.D., 87C451); 17 de junio de 1987 (C.D., 87C633); 26 de junio de 1987 (C.D., 87C598); 15 de julio de 1987 (C.D., 87C581); 27 de octubre de 1987 (C.D., 87C850); 28 de octubre de 1987 (C.D., 87C891); 6 de noviembre de 1987 (C.D., 87C854); 20 de noviembre de 1987 (C.D., 87C1013); 30 de noviembre de 1987 (C.D., 87C986); 17 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1064); 22 de febrero de 1988 (C.D., 88C23); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C117); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C164); 4 de marzo de 1988 (C.D., 88C310); 14 de amrzo de 1988 (C.D., 88C169); 17 de marzo de 1988 (C.D., 88C314); 22 de amrzo de 1988 (C.D., 88C304); 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318); 3 de junio de 1988 (C.D., 88C570); 23 de junio de 1988 (C.D., 88C539); 8 de julio de 1988 (C.D., 88C873); 18 de julio de 1988 (C.D., 88C863); 16 de septiembre de 1988 (C.D., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 5 de octubre de 1988 (C.D., 88C1021); 10 de octubre de 1988 (C.D., 88C870); 27 de octubre de 1988 (C.D., 88C1125); 12 de noviembre de 1988 (C.D., 88C989); 18 de noviembre de 1988 (C.D., 88C1253); 8 de febrero de 1989 (C.D., 89C82); 22 de febrero de 1989 (C.D., 89C250); 27 de febrero de 1989 (C.D., 89C215); 8 de marzo de 1989 (C.D., 89C415); 21 de abril de 1989 (C.D., 89C456); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C455); 10 de mayo de 1989 (C.D., 89C637); 29 de mayo de 1989 (C.D., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D., 89C613); 12 de junio de 1989 (C.D., 89C663); 20 de junio de 1989 (C.D., 89C798); 25 de septiembre de 1989 (C.D., 89C986); 10 de noviembre de 1989 (C.D., 89C1300); 14 de noviembre de 1989 (C.D., 89C1345); 4 de diciembre de 1989 (C.D., 89C1499); 24 de enero de 1990 (C.D., 90C329); 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183); 23 de febrero de 1990 (C.D., 90C02079); 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821); 30 de mayo de 1990 (C.D., 90C618); 1 de octubre de 1990 (C.D., 90C913); 2 de octubre de 1990 (C.D., 90C875); 20 de febrero de 1991 (C.D., 91C180); 1 de marzo de 1991 (C.D., 91C88); 22 de marzo de 1991 (C.D., 91C218); 15 de julio de 1991 (C.D., 91C781); 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938); 25 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1402); 19 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1329); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 26 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1445); 20 de febrero de 1992 (C.D., 92C186); 24 de febrero de 1992 (C.D., 92C217); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C595); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C638); 17 de junio de 1992 (C.D., 92C641); 22 de junio de 1992 (C.D., 92C903); 30 de julio de 1992 (C.D., 92C845); 28 de noviembre de 1992 (C.D., 92C11129); 17 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1357); 28 de abril de 1993 (C.D., 93C384); 4 de mayo de 1993 (C.D., 93C385); 6 de septiembre de 1993 (C.D., 93C762); 16 de diciembre de 1993 (C.D., 93C12055); 7 de marzo de 1994 (C.D., 94C03038); 10 de marzo de 1994 (C.D., 94C144); 23 de abril de 1994 (C.D., 94C04051); 2 de mayo de 1994 (C.D., 94C05001); 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057);28 de octubre de 1994 (C.D., 94C10110); 7 de noviembre de 1994 (C.D., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 30 de enero de 1995 (C.D., 95C57); 9 de marzo de 1995 (C.D., 95C167); 3 de abril de 1995 (C.D., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423); 3 de julio de 1995 (C.D., 95C1305); 10 de noviembre de 1995 (C.D., 95C862); 12 de febrero de 1996 (C.D., 96C90); 19 de febrero de 1996 (C.D., 96C263); 14 de mayo de 1996 (C.D., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D., 96C995); 26 de julio de 1996 (C.D., 96C887); 8 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1824); 31 de diciembre de 1996 (C.D., 96C1819); 27 de febrero de 1997 (C.D., 97C778); 20 de marzo de 1997 (C.D., 97C513); 1 de abril de 1997 (C.D., 97C605); 21 de julio de 1997 (C.D., 97C1396); 21 de julio de 1997 (C.D., 97C1414); 31 de julio de 1997 (C.D., 97C1757); 26 de septiembre de 1997 (C.D., 97C1756); 10 de noviembre de 1997 (C.D., 97C2416); 28 de enero de 1998 (C.D., 98C482); 4 de febrero de 1998 (C.D., 98C399); 11 de aril de 1998 (C.D., 98C618); 11 de mayo de 1998 (C.D., 98C806); 8 de julio de 1998 (C.D., 98C967); 19 de septiembre de 1998 (C.D., 98C1336); 5 de octubre de 1998 (C.D., 98C1343); 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 30 de diciembre de 1998 (C.D., 98C2243); 18 de enero de 1999 (C.D., 99C66); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 4 de mayo de 1999 (C.D., 99C558); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 30 de julio de 1999 (C.D., 99C959); 9 de octubre de 1999 (C.D., 99C1339); 21 de octubre de 1999 (C.D., 99C1338); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 6 de abril de 2000 (C.D., 00C541); 12 de abril de 2000 (C.D., 00C1028); 10 de junio de 2000 (C.D., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488); 24 de julio de 2000 (C.D., 00C1489); 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340); y, 16 de octubre de 2000 (C.D., 00C1596), entre otras no comporta, pues, y pese a que mayoritariamente la jurisprudencia sostiene que la pericia es de apreciación libre «"... la prueba pericial es de libre apreciación por el juez (SS. de 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 27 de febrero, 8 de mayo, 10 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 14 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989)... El Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (SS. de 13 de febrero de 1990; 29 de enero, 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991...", o abiertamente se aparta lo apreciado por la Sala "a quo" del propio contexto o expresividad del contenido pericial. (S. 13 de junio de 2000)» (S.T.S., Sala Primera, de 23 de octubre de 2000; C.D., 00C1597).

Vide, asimismo, SS.T.S., Sala Primera, de 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 7 de noviembre de 1994 (C.D., 94C838); 11 de abril de 1998 (C.D., 98C619) --que cita, a su vez, las SS.T.S., de 9 de octubre de 1981; 19 de octubre de 1982; 13 de mayo de 1983; 27 de febrero, 8 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 11 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989--; 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); y 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488), entre otras, la consagración del más irrestricto albedrío ponderativo.

Es frecuente empero, afirmar que los juzgadores no están obligados a sujetarse al dictamen pericial Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de octubre de 1980 (C.D., 80C133); 10 de mayo de 1982 (C.D., 82C267); 25 de abril de 1986 (C.D., 86C354); 9 de febrero de 1987 (C.D., 87C43); 27 de octubre de 1987 (C.D., 87C850); 20 de noviembre de 1987 (C.D., 87C1013); 14 de marzo de 1988 (C.D., 88C169); 24 de enero de 1990 (C.D., 90C329); 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821); 10 de febrero de 1990 (C.D., 90C1257); 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145); 25 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1402); 4 de mayo de 1993 (C.D., 93C385); 23 de abril de 1994 (C.D., 94C04051); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423); 14 de julio de 1995 (C.D., 95C653); 2 de abril de 1996 (C.D., 96C358); 2 de octubre de 1997 (C.D., 97C1760); 9 de abril de 1998 (C.D., 98C483); 11 de abril de 1998 (C.D., 98C618); 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 18 de enero de 1999 (C.D., 99C66); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 13 de junio de 2000 (C.D., 00C1029); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488); 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340); 14 de octubre de 2000 (C.D., 00C1908); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673), entre otras, aunque en ocasiones se modaliza esta afirmación con el matiz de que la obligación no opera «totalmente» así, la S.T.S., Sala Primera de 23 de octubre de 2000 (C.D., 00C1597) precisa que: «... es sabido además que, en materia de prueba pericial, a la hora de valorar la misma, no puede afirmarse sin mas que, su ponderación contradiga las reglas de la sana crítica, entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y si la valoración que se realiza estuviese abierta a la crítica en general, se estaría convirtiendo la casación en una tercera instancia, lo que ni es ni admite esta Sala. Por todo ello, conviene recordar con la S. 11 de octubre de 1994, que, los tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio (S. 6 de marzo de 1948). No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido (SS. de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982). Ni los arts. 1242 y 1243 C.C., ni el 632 LEC, tienen el carácter de preceptos valorativos de prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez (SS. de 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 27 de febrero, 8 de mayo, 10 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 14 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989)...». Vide, asimismo, SS.T.S., de 12 de junio de 1989 (C.D., 89C663); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 2 de octubre de 1997 (C.D., 97C1779); 20 de marzo de 1998 (C.D., 98C244); 9 de abril de 1998 (C.D., 98C483); 6 de marzo de 1999 (C.D., 99C228); 26 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1582); 25 de enero de 2000 (C.D., 00C163); entre otras; o no recae sobre «un dictamen determinado» así, la S.T.S., Sala Primera, de 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5), señala que: «... Por otra parte, la jurisprudencia sobre esta prueba [rectius: pericial] es muy reiterada; así, la S. de 28 de junio de 1999 la resume en el siguiente sentido: La jurisprudencia de esta Sala es reiterada y unánime en orden a la apreciación y valoración de la prueba de peritos en el ámbito casacional, teniendo declarado: que tal prueba no puede confundirse con la documental, y por tanto carece de eficacia a los efectos del apoyo exigido en el art. 1692.4 Ley procesal ; que debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado ...». Vide, en el mismo sentido, SS.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113), y 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557).

Antes bien, representa una llamada a la utilización obligada S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821) de principios y máximas que pese a la amplitud de su noción y a no hallarse tipificadas o delimitadas en precepto alguno que, por lo mismo, pueda aplicarse o infringirse Cfr., SS.T.S., Sala Primera, de 7 de diciembre de 1981 (C.D., 81C696); 21 de abril de 1982 (C.D., 82C269); 14 de junio de 1982 (C.D., 82C476); 20 de diciembre de 1982 (C.D., 82C769); 10 de febrero de 1983 (C.D., 83C167); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 2 de diciembre de 1985 (C.D., 85C999); 8 de mayo de 1986 (C.D., 86C360); 17 de julio de 1987 (C.D., 87C587); 2 de octubre de 1987 (C.D., 87C737); 7 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1014); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C164); 27 de octubre de 1988 (C.D., 88C1125); 20 de junio de 1989 (C.D., 89C798); 23 de febrero de 1990 (C.D., 90C02079); 1 de octubre de 1990 (C.D., 90C913); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D., 92C242); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C638); 6 de septiembre de 1993 (C.D., 93C762); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 14 de mayo de 1996 (C.D., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D., 96C995); 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488), permiten tanto que el órgano jurisdiccional ante el que se presentan o acuerda la elaboración de los dictámenes pueda contrastar los resultados que han de extraerse de ellos, como que otros órganos puedan ejercer un control sobre la valoración efectuada por aquél.

SÉPTIMO.- En punto a precisar qué sea en último término qué realidad subyace al modelo, norma, patrón o referencia de conducta valorativa «... en efecto aun admitiendo la laxitud del concepto "sana crítica" (especie de standard jurídico o concepto jurídico en blanco o indeterminado ) que como módulo valorarivo introduce el art. 632 de la L.E.C . citado, para que así aprecien la prueba pericial los Tribunales, es evidente que, el margen amplio de discrecionalidad enjuiciadora que ese precepto permite a los órganos judiciales se corresponde con la naturaleza no vinculante del dictamen pericial (SS. de 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986, entre otras), y que sólo accedería a un reajuste casacional cuando la "apreciación" practicada contrarie esa "sana crítica" que no es sino, en un lenguaje propio del "logos de lo razonable", si del juicio por el órgano de tal prueba se hubiese alcanzado una afirmación o resultado irrazonable, por ello mismo, o contrario a las más elementales directrices de la lógica humana, y, nada de eso, es evidente, ha acontecido en la función de apreciación del tribunal sentenciador (SS. de 9 de junio, 14 de julio y 5 de octubre de 1988) por lo que el motivo ha de decaer...» (S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990; C.D., 90C167) denominado «reglas de la sana crítica», la jurisprudencia ha ofrecido una plural variedad de nociones, aunque en definitiva las vinculan ora a principios lógicos, ora a reglas nacidas de la experiencia.

Así, se han identificado con las «más elementales directrices de la lógica humana» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183), 10 de marzo de 1994 (C.D., 94C144); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 3 de abril de 1995 (C.D., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); y 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423), entre otras; con «normas racionales» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 3 de abril de 1987 (C.D., 87C330); con el «sentido común» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318) y 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821); con las normas de la lógica elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938) y 8 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1894); con el «logos de lo razonable» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183); con el «criterio humano» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119); el «razonamiento lógico» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057) y 30 de diciembre de 1997 (C.D., 97C2223); con la «lógica plena» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 8 de mayo de 1995 (C.D., 95C373); con el «criterio lógico» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 24 de noviembre de 1995 (C.D., 95C917) y 30 de julio de 1999 (C.D., 99C959); o con el «raciocinio humano» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 10 de diciembre de 1990 (C.D., 90C1257) --que cita, a su vez, las SS.T.S. de 27 de febrero y 25 de abril de 1986; 9 de febrero de 1987; 23 y 30 de mayo de 1987 y 19 de octubre de 1987--; 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145) --con cita de las SS.T.S. de 25 de abril de 19866; 24 de junio y 15 de julio de 1987; 26 de mayo de 1988; 28 de enero de 1989; 9 de abril de 1990--; 22 de febrero de 1992 (C.D., 92C186); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 28 de junio de 1995 (C.D., 95C1347); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673), entre otras.

OCTAVO.- Resulta conforme con estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.

Diversamente, se han reputado infringidas las reglas de la sana crítica cuando, entre otras hipótesis, en la valoración de la prueba pericial: a) cuando se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen. En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 7 de enero de 1991 (Act. Civ., ref. 303/1991, pág. 887): «... La Sala de instancia, en su fundamento de derecho noveno, justifica la declaración de nulidad de la patente, "en que ni siquiera se ha intentado acreditar que el molino examinado suponga ventaja respecto de otros molinos de eje vertical, patentados anteriormente en Francia"; carga probatoria, en su aspecto negativo, que correspondía efectuar al demandante, al haber instado la nulidad de la patente en su demanda, correspondiéndole por tanto la probanza "de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión". Pero es que realmente en autos figuran elementos de prueba más que suficientes, para llegar a una valoración probatoria de distinto signo a la efectuada por el Tribunal "a quo": todos los técnicos coinciden en afirmar que los elementos mecánicos utilizados en el invento que analizamos son de dominio público, o tradicionalmente conocidos y utilizados, (como realmente lo son la casi totalidad de los elementos mecánicos que componen todas las patentes registradas), pero la novedad identificativa no está en la originalidad de los elementos componentes, sino en la ventaja del conjunto, debido a su especial yuxtaposición; y tan es así, que el propio Estatuto reconoce este principio en el art. 48.4.º anteponiendo la ventaja, o la novedad técnica, a la originalidad. Es por tanto esta ventaja, novedad o utilidad la que debe definir la patente, para merecer la protección registral; y precisamente en este campo figuran en los autos (folios 239 a una abundantísima constancia documental de la serie de: premios, diplomas, reconocimiento de originalidad, estudios laudatorios de eficacia, promociones protegidas a la exportación, campañas oficiales de divulgación en el extranjero, etc, etc, en donde pública y oficialmente se reconocen las ventajas del ahorro energético que la patente de invención discutida representa. Esta opinión preside todos los informes técnicos que figuran en autos, a excepción del emitido por la Escuela de Ingenieros Industriales de Bilbao, sin que pueda decirse, que el examen comparativo solamente se ha realizado en relación con los molinos de eje horizontal o convencionales, ya que los peritos afirman en sus informes, que los exámenes de rendimientos y reducción de consumo, los han efectuado a la vista de toda la documentación que le han proporcionado las partes y el Juzgado, (folios 1004, 1006, 1008 y 1010), enumerando detalladamente la serie de patentes y modelos de molinos de eje vertical que han sido estudiados; encontrándonos, por tanto en el caso de la omisión en el proceso valorativo de unos datos fácticos o conceptos apreciativos, que figuran en los dictámenes y en los autos, que conducen a conclusiones distintas de las reconocidas por el Tribunal "a quo", y cuya impugnación valorativa se ha efectuado a través de las argumentaciones contenidas en los motivos segundo y cuarto del recurso, los cuales deben, en su consecuencia, ser estimados....»; o la S.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113) señaló que: «...no obstante la reforma procesal operada por la Ley 34/1984 , no se ha alterado en la misma la doctrina acabada de exponer, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...». En idéntico sentido, las SS.T.S., Sala Primera, de 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557) --«... finalmente, no obstante la reforma procesal operada por virtud de la L 34/1984, no se ha alterado en la misma la doctrina acabada de exponer, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...»-- y 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5): «... no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...»; b) cuando el juzgador se aparta del «propio contexto o expresividad del contenido pericial» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 25 de enero de 2000 (C.D., 00C163); 7 de marzo de 2000 (C.D., 00C571); 13 de junio de 2000 (C.D., 00C1029), y 23 de octubre de 2000 (C.D., 00C1597), entre otras. En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 20 de febrero de 1992 (C.D., 92C186) precisó que: «...solamente cuando el Juzgador tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee en forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas podrá prosperar la impugnación por esta vía, lo que efectivamente no ocurre aquí...»; c) si la valoración del informe pericial es ilógica. Así, se ha afirmado que no es lógico desechar la cuantía de la reparación determinada por la prueba pericial practicada con intervención de ambas partes (S.T.S., Sala Primera, de 2 de octubre de 1958); o el informe colegial sobre el importe de unos servicios profesionales Cfr., S.T.S., 6 de junio de 1983 (C.D., 83C431). En sentido análogo, la S.T.S., Sala Primera, de 8 de febrero de 1989 (Act. Civ., ref. 518/1989, pág. 1778): «Quinto. Por el contrario también habrá de ser estimado el motivo 5.º en el que, de nuevo con apoyo en el número 5.º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia error, esta vez de derecho, en la apreciación de la prueba, con infracción de los artículos 1242 y 1243 del Código Civil y de los artículos 610, 623 y 1707, párrafo 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimación que [...], se basa en que, en cualquier caso, las pertes tienen derecho a emplear la prueba pericial en cuantos supuestos, como sucede en el presente, son necesarios o convenientes para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, conocimientos científicos, artísticos o prácticos, según reconocen los artículos 1242 del Código Civil y 610 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se denuncian como infringidos, derecho, además, a utilizar los medios de prueba pertinentes, reconocido a nivel constitucional por el artículo 24 de nuestra Carta Magna , y la resolución que se recurre, al entender que no se ha probado que se hayan ocasionado los daños y perjuicios, con base en que la única prueba a tal respecto, que es la pericial, se base en meras suposiciones, no se limita a valorar, como es función consentida por la Ley Procesal, la aludida prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, concluyendo que los daños y perjuicios son mayores, menores que los señalados por el perito o incluso nulos, sino que está produciendo un rechazo, que supone falta de valoración de la misma, en razón, además, a un argumento tal poco atendible como es el de que la prueba se base en meras suposiciones, sin tener en cuenta que, cuando a un perito se le encarga valorar los perjuicios ocasionados por la falta de realización por una de las partes contratantes de una operación de descuaje de una finca de monte, a la que estaba contractualmente obligado, y que, sin embargo, no efectuó, no puede actuar sobre hechos reales, valorando unos daños ya causados en la finca, sino que tiene que proceder en el terreno de lo conceptual, cuantificando los beneficios presuntos o lucro cesante que la obra no realizada hubiese otorgado al arrendador de la finca, beneficios cuya no producción integra, por vía de la inversión, unos perjuicios infringidos al mismo; todo lo cual equivale, como hemos dicho a una falta de valoración de la prueba pericial, integradora de un error de derecho en su apreciación, que debe dar lugar a la estimación de este cuarto motivo»; la S.T.S., Sala Primera, de 15 de julio de 1991 (Act. Civ., ref. 923/1991, pág. 2755): «...El desacierto en la valoración de la prueba pericial, ha de ser nsurado, por el cauce adjetivo del n.º 5 del artículo 1692 de la Ley Procesal Civil (sentencia de 1 de octubre de 1990), por lo que su valoración y no dicha prueba en sí, ha de impugnarse, mediante la denuncia de vulneración de las normas de hermenéutica, contenidas en los artículos 1281 a 1289, lo que se deja analizado, con el estudio de los motivos segundo y tercero, pues esta Sala de Casación puede y debe, en cumplimiento de su función controladora y vigilante del estricto respeto a la legalidad, llegar a la justa resolución de las controversias procesales, y con respecto al material fáctico, valorarlo jurídicamente, a los efectos, de si al mismo se aplicó correctamente los preceptos legales pertinentes, y así es doctrina jurisprudencial sostenida reiteradamente (sentencia de 22 de abril de 1991), sobre todo, cuando sucede, como en el presente supuesto, que el proceso deductivo realizado por el Tribunal de la instancia, afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente (sentencia de 15 de julio de 1987, 26 de mayo de 1988, 28 de enero de 1989, 9 de abril de 1990 y 29 de enero de 1991) y también a la realidad acreditada de la disposición material de las cosas...»; o la S.T.S., Sala Primera, de 20 de diciembre de 1993 (Rep. Jur. Ar. 1993/10092) concluye que: «... La sentencia recurrida al afirmar, como fundamento de su fallo desestimatorio de la demanda, que "no existe ninguna duda de que el valor de la totalidad de las fincas objeto de la relación arrendaticia supere el duplo del que tendría teniendo en cuenta únicamente su valor agrario", sin que en los autos exista prueba alguna tendente a establecer el valor de fincas de la misma zona o comarca de su misma calidad y cultivo, ha aplicado incorrectamente el art. 7.1, 3.ª de la Ley de Arrendamientos Rústicos al no haber realizado el juicio comparativo a que el mismo se refiere entre los valores expresados en el precepto legal sin que el valor de las fincas cercanas pueda deducirse, como hace la Sala de instancia, del valor asignado por el perito a las fincas objeto de valoración [...] resulta ilógica la valoración que en sentencia recurrida se hace del informe pericial obrante en autos (única prueba existente para la valoración de las fincas) ya que para establecer la proporcionalidad entre el valor de las fincas en su real situación y el valor agrario de las mismas no se ha tenido en cuenta el valor de las edificaciones ubicadas en las propias fincas; de haberse incluido en los valores computados el de esas edificaciones, la razón establecida por el perito de 278% (en realidad 217) quedaría reducida a 178%, con lo cual no se alcanza el exceso de valor que establece el repetido art. 7.1, 3.ª...»; «... La prueba pericial practicada, que dictamina importantes defectos técnicos en las máquinas tragaperras entregadas, menos en dos de ellas, se basa en la observación directa de las mismas y en un informe extraprocesal que estima correcto, y de ello deduce que las máquinas ni son nuevas, ni funcionan bien, por estar gravemente alteradas; tales afirmaciones son concluyentes y dada la compleja tecnología que se aplica para su funcionamiento, sus deficiencias no son apreciables a simple vista, ni por un uso inmediato, lo que determina la lógica conclusión de que son máquinas usadas y manipuladas antes de su venta, y que, por tales defectos, resultan inútiles al fin perseguido, en su adquisición, de un normal uso y originaron reclamaciones extraprocesales; esta lógica conclusión sobre una cuestión de hecho con sólidos antecedentes, será o no exacta, pero pertenece a la potestad de los Tribunales de instancia y está dentro de las reglas lógicas, sin posible revisión en este recurso (SS. 12 de junio de 1986 y 19 de enero y 6 de febrero de 1987)...» (S.T.S., Sala Primera, de 29 de febrero de 1988; C.D., 88C117); o la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 (C.D., 95C167), para la que: «... En el caso que estudiamos existen tres grupos de razonamientos que conducen a entender, que no responde a un proceso lógico correcto deducir de la medición del local efectuada por el perito, la consecuencia de que no es posible identificar a la finca reivindicada. Estos razonamientos son los siguientes: 1º) El perito señala en su informe que el local bajo a la izquierda del zaguán tiene una longitud en línea de fachada de 4.05 m. Este local no fue medido por el perito, dada la ausencia de su dueña Doña E., pero fue vendido adjudicándosele 60 m2, luego al tener forma rectangular, (véase el plano) su profundidad tiene que ser de unos 15 ml aproximadamente. El local ocupado por el demandado tiene también (según el informe) 4,01 m.l. de fachada, y su profundidad tenía que ser también de 15 m.l., según figura en el plano catastral facilitado por el Ayuntamiento. (folio 16 del rollo de apelación). 2º) El perito indica que la profundidad de la manzana es de 34 m.l.; la profundidad del edificio nº 5 de la C/ Nicolás David según la medición efectuada es de 9,90 m.l; en el plano catastral se puede apreciar, que el sistema constructivo del conjunto de la manzana, ha sido el de dos filas de edificios simétricos e iguales, que tienen sus entradas por la C/ Nicolás David y Pintor Pizarro y están separados en su fondo por un patio de luces. Sumando las profundidades medidas por el perito (9,90 + 9,90), existe una diferencia por defecto con los 34 m. que mide la manzana de 14,20 m, que desde luego no es a simple vista la anchura del patio de luces que los separa. Trasladando el plano levantado por el perito, al plano catastral, se puede intuir el error padecido en el informe. El solar nº 7 de C/ Nicolás David tiene menos fondo que el de su colindante nº 5, pues aparte del patio cubierto de forma cuadrangular, existe otra gran superficie (pudiera ser otro patio de luces) situada sobre la C/ Ferrandis Luna que limita sensiblemente su extensión; cosa que no ocurre con los edificios nº 5 y 10 situados a continuación, cuyo patio de luces divisorio es mucho más estrecho. El patio de luces que figura en el plano del perito, se corresponde con la extensión superficial situada sobre la C/ Ferrandis de Luna, y no con el patio divisorio que es más estrecho, por lo que el plano del local poseído por el demandado está falto de una extensión por el fondo, y 3º) Aunque se admitieran como buenas las extensiones superficiales que figuran en el informe pericial, la realidad indiscutible es que al demandado le sobran 12,35 m2 además de los 27,45 m2 que compró, es decir, casi un 50%, y en materia de fincas urbanas y locales comerciales, esa diferencia resulta demasiado notoria por injustificada; y no cabe argumentar que la línea imaginaria trazada como divisoria entre los edificios núms. 5 y 7 por el perito está desplazada, pues basta con examinar el plano catastral para comprobar su correcta localización. Los anteriores razonamientos conducen a la estimación del motivo primero, y a la declaración de estar identificada suficientemente la finca...»; o la S.T.S., Sala Primera, de 13 de noviembre de 1995 (Act. Civ. 112/1996, pág. 322): «...D) La más derna doctrina jurisprudencial no ha modificado en su línea general los esquemas interpretativos acabados de exponer, dando lugar a una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia; permitiéndolo solamente cuando el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente con el razonamiento lógico, vulnerando la sana crítica, u omitiendo datos y conceptos que figuran en el dictamen, estableciéndose con ello aspectos fácticos distintos de los que han debido llevarse a los autos. Este examen crítico ha de plantearse por el cauce del núm. 5.º del art. 1692 citado, denunciando la infracción de las reglas de hermenéutica, y el contenido del art. 632 LEC , (Sentencias entre las más recientes 26 de mayo de 1988; 28 de enero de 1989; 9 de abril de 1990; 15 de julio de 1991, etc.)...»; d) cuando se procede con arbitrariedad: La S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821) subrayó que: «... Sabido es que el art. 1243 C.C . remite, en cuanto al valor y la forma de practicar la prueba de peritos a la Ley de Enjuiciamiento Civil, la que en su art. 632 declara "Los Jueces y los Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos", con lo que viene a sancionar que aunque su apreciación se deja al criterio del Juez, éste no puede proceder arbitrariamente, sino sujetándose a esas reglas de la sana crítica, que son las de la lógica y del sentido común, por lo que basta para fundamentar el motivo la mera alegación de no haber sido tenido en cuenta o que se separa de la misma, puesto que se precisa el acreditamiento de su falta de lógica, pues de no ser así los Jueces no estan obligados a sujetarse o ajustarse a dicho informe o dictamen, obrando conforme a la Ley, desistiendo, o incluso prescindiendo del mismo; y como en el caso de autos no se da tal arbitrariedad, el motivo ha de ser desestimado»; o la S.T.S., Sala Primera, de 20 de mayo de 1996 (Act. Civ., 639/1996, pág. 1636): «...Sexto. Continuando con el estudio de los motivos defendidos en el recurso del matrimonio D. de C.-B., el segundo y tercero pueden analizarse conjuntamente al versar sobre la indemnización de daños y perjuicios, invocándose en ellos, de modo respectivo, la infracción por interpretación errónea de los arts. 1242 y 1243 CC, en relación con el 623 LEC (citado equivocadamente, al tener que referirse al 632), y de los arts. 394 y 399 del indicado Código sustantivo , cuyos razonamientos responden, sucintamente, a cuanto sigue: [...] -En la prueba pericial del aparejador queda determinado que los recurrentes ocupan una tercera parte del puesto, el correspondiente al núm. 8; -Si a la prueba pericial se acude por necesitarse especiales conocimientos de los que el órgano judicial carece para poder juzgar es incongruente que el juzgador de instancia interprete, haciendo referencia a la longitud del mostrador y "a otros condicionantes sabidos", como determinante de una mayor o una menor venta la longitud del mostrador. Ni el perito aparejador, ni el perito técnico en venta han señalado la importancia del mostrador a efectos de comercialización-, -El que en la medición resulte que el mostrador de los dos puestos 6 y 7 no sea de mucha mayor longitud al del puesto núm. 8 no lo hace elevar a la categoría de determinante de mayor comercialización, a la que sí hace referencia el perito técnico en ventas por hacer chaflán el puesto de los recurrentes al que se le da una ventaja comercial de un 5 o 10%, respecto a cualquiera de los otros. Por ello aunque se le conceda al juzgador una gran discrecionalidad para apreciar la prueba pericial con arreglo a la "sana crítica", una cosa es valorar la prueba de acuerdo con todas las normas de la lógica elemental o las reglas comunes de la experiencia humana y otra sustituir la encia del perito por una valoración arbitraria-, -Incluso resulta contradicha esta apreciación cuando en la documentación aportada por esta parte a autos y en la testifical de la contraparte, en la respuesta a la segunda del interrogatorio de la Sra. D. de C., especialmente en las repreguntas, viene a reconocer que los principales clientes del negocio eran los hoteles a los que le cobraba el demandado y el cometido principal del actor era el transporte de pescado desde Valencia, lo que determina con claridad meridiana que el volumen del negocio más importante en las pescaderías era el servicio a hoteles y restaurantes de los productos, no la comercialización en el puesto (Motivo segundo)-, -Si los demandados están ocupando ilegítimamente una cuota que no les pertenece, procede la indemnización de daños y perjuicios- y -Esta ocupación ilegal necesariamente tiene que dar lugar a la pretendida indemnización, incluso aunque se estimara que la ocupación práctica a efectos comerciales es de la mitad puesto que, en cualquier caso, se está ocupando más de la tercera parte que le corresponde (Motivo tercero)....»; y, e) cuando las apreciaciones del juzgador no son coherentes: V. gr., porque el razonamiento conduzca al absurdo «La valoración de la prueba pericial corresponde al juzgador de instancia, y aun cuando cabe la verificación de dicha apreciación en casación, ello tiene carácter excepcional, pues se exige que se denuncie haberse incurrido, con trascendencia para el resultado probatorio del proceso, en un error notorio, o falta patente de lógica; conclusión absurda, o bien criterio sorbitado o irracional, o infracción palmaria de las reglas de la común experiencia. Nada de ello se da aquí, y por lo demás una eventual consideración positiva del motivo sería insuficiente para destruir el conjunto probatorio (documental y testifical) tenido en cuenta por la resolución recurrida, por lo que debe ser rechazado» (S.T.S., Sala Primera, de 4 de octubre de 1999; Act. Civ., ref. 25/2000, pág. 67); en este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 (C.D., 95C167): «... decae el motivo primero, ya que la apreciación de la pericial correctamente llevada a cabo, no puede servir de soporte --como aquí se intenta-- al recurso fundado en error (S.s. del 26 de junio de 1964 y 7 de diciembre de 1981) salvo que se haya producido la valoración de la misma por el Tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, reveladoras de arbitrariedad excluyente del criterio de sana crítica que la legalidad manda observar en la apreciación de esta prueba o que las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa (Sentencia del 28 de abril de 1993)...». La S.T.S., Sala Primera, de 28 de abril de 1993 (Act. Civ., ref. 920/1993, pág. 2247), señaló que: «...El motivo se estima porque la valoración de las pruebas periciales efectuada por la Sala «a quo» no guarda ©herencia entre sí. En efecto, si admite que el proyecto era correcto, no se comprende que haya que variar el tipo de fachada en él previsto para realizar otra distinta que, además, como reconoce el propio perito Ingeniero, supone una mejora (folios 123 y 124, tomo 2). La Comunidad de Propietarios actora y ahora recurrida no puede obtener ningún enriquecimiento a costa de los condenados, y tal enriquecimiento lo supondría encontrarse con unas mejoras respecto a lo que tienen derecho, que es a que las fachadas del proyecto sirvan para cumplir su destino, no otras»; o la S.T.S., Sala Primera, de 6 de abril de 2000 (C.D., 00C541): «...El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica (Ss. de 10 de julio de 1992, 28 de abril de 1993, 10 de marzo de 1995, 17 de mayo de 1995)...»; y la S.T.S., Sala Primera, de 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340): «La doctrina general del TS en este campo es la de que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, las cuales, como modulo valorativo, establece el art. 632 de la LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las mas elementales directrices de la lógica (SS. de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991, 20 y 29 de noviembre de 1993, 30 de marzo y 10 de octubre de 1994) y, en la línea referida, esta Sala ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio (SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994); falta de lógica (S. de 9 de enero de 1991); conclusiones absurdas (SS. de 19 de marzo, 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994); criterio desorbitado o irracional (SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia (S. de 24 de diciembre de 1994)...».

NOVENO.- En cuanto a la valoración de la prueba testifical hecha por la sentencia aquí recurrida, ha de tenerse en cuenta que es reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial (SS.T.S. de 26 de mayo y 9 de junio de 1988, 7 de julio y 8 de noviembre de 1989, 30 de noviembre de 1990, 10 de noviembre de 1994, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996, 17 de abril de 1997, entre otras), que el art. 1.248 del C.C., así como el art. 659 LEC de 1881, sustituidos hoy por el art. 376 LEC 1/2000 --«Valoración de las declaraciones de testigos. Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica...»--, contiene sólo una norma admonitiva, no preceptiva, ni valorativa de prueba, y el mismo, faculta al juzgador de la instancia para apreciar libremente las declaraciones de los testigos según las reglas de la sana crítica.

A este respecto, ha de tomarse en consideración que la STS de 2 de marzo de 1999, recogiendo la reiterada doctrina del TS contenida, entre otras, en SS.T.S. de 9 de enero de 1985; 16 de febrero y 20 de julio de 1989; 24 de junio y 2 de diciembre de 1997; y 30 de julio de 1998, declaró, en relación al art. 659 de la LEC y, por remisión a él, del art. 1248 del CC , que someten la apreciación de la prueba de testigos a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran, contienen una norma admonitiva, no preceptiva, ni valorativa de la prueba; habida cuenta que, como se ha visto, las reglas de la sana crítica no se hallan consignadas en norma positiva alguna.

No obstante, la circunstancia de que el Tribunal Supremo afirme que la apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los juzgadores de instancia --SSTS, Sala de lo Civil, de 5 de diciembre de 1940 (C.D., 40C76); 27 de junio de 1941 (C.D., 41C87); 7 de mayo de 1982 (C.D., 82C287); 27 de septiembre de 1983 (C.D., 83C760); 30 de mayo de 1984 (C.D., 84C484); 25 de octubre de 1984 (C.D., 84C885); 30 de abril de 1985 (C.D., 85C266); 14 de noviembre de 1986 (C.D., 86C912); 13 de julio de 1987 (C.D., 87C635); 24 de marzo de 1988 (C.D., 88C354); 2 de diciembre de 1988 (C.D., 88C1163); 19 de junio de 1989 (C.D., 89C786); 22 de enero de 1991 (C.D., 91C2); 27 de septiembre de 1991 (C.D., 91C935); 30 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1429); 21 de septiembre de 1992 (C.D., 92C946); 3 de junio de 1993 (C.D., 93C475); 15 de marzo de 1996 (C.D., 96C185); 12 de septiembre de 1996 (C.D., 96C1331); 5 de mayo de 1997 (C.D., 97C1022); 20 de mayo de 1997 (C.D., 97C1623); 1 de septiembre de 1997 (C.D., 97C1927); 27 de mayo de 1998 (C.D., 98C1284); 22 de junio de 1999 (C.D., 99C1047); 30 de octubre de 2000 (C.D., 00C1909); 29 de noviembre de 2000 (C.D., 00C1996), ex pluribus--, se justifica porque los hechos no acceden, como regla a la casación, pero no comporta acríticamente que la misma aseveración pueda ser trasladada al recurso de apelación que como ordinario permite la revisión íntegra de lo decidido por el juzgador de primer grado, particularmente cuando las conclusiones obtenidas se evidencien arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes.

Así, en el marco del referido art. 376 de la LEC , la apreciación de la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos habrá de aparecer conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran, lo que, al no estar formuladas en la ley o doctrina legal estas reglas equivale a remitir a la lógica y sensata crítica y experiencia del Juez, en el marco de la apreciación de las circunstancias concurrentes, proscribiéndose la arbitrariedad, de modo que, en su caso, como se adelantó en párrafos anteriores, tan sólo sería apreciable la valoración de la credibilidad de los testigos, apreciada en función del principio de inmediación, y de la existencia de vulneración de dichos principios de apreciarse que dicha valoración es ilógica o disparatada.

DÉCIMO.- En todo caso, y teniendo en consideración que el órgano de primer grado asienta sus razonamientos y afirma haber obtenido las conclusiones que sienta en la sentencia merced a una apreciación conjunta de las pruebas practicadas, de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial no es admisible desarticular y aislar medios de prueba concretos y acogerse únicamente a lo que pueda favorecerle, invadiendo así facultades propias del órgano sentenciador, cuyo criterio ha de prevalecer como más objetivo y desinteresado a salvo que se acredite la falta de lógica, y ello aún cuando existan dudas sobre ella: SSTS, Sala Primera, de 30 de marzo de 1981 -C.D., 81C392-; 7 de junio de 1982 -C.D., 82C463-; 29 de marzo de 1986 -C.D., 86C348-; 8 de noviembre de 1986 -C.D., 86C913-; 14 de noviembre de 1986 -C.D., 86C912-; 14 de julio de 1987 -C.D., 87C667-; 11 de abril de 1988 -C.D., 88C487-; 26 de septiembre de 1988 -C.D., 88C867-; 13 de marzo de 1991 -C.D., 91C274-; 15 de julio de 1992 - C.D., 92C739-; 20 de noviembre de 2000 -C.D., 00C1544-, entre otras.

DECIMOTERCERO.- En esta tesitura, y si bien puede considerarse acreditada la existencia de deficiencias constructivas en la nave-hangar cuya construcción se encomendó por la actora a la demandada, la parte actora no ha justificado pericialmente como le correspondía ex art. 217 LEC 1/2000 , cuál sea la valoración precisa de las mismas.

Y desde esta perspectiva, tomando en consideración que pericialmente ha quedado plenamente acreditada la ejecución de un 80,22 % de la edificación, y que la misma ha deparado una utilidad a la comitente, quien la transmitió a la concesionaria de los terrenos RACE a cambio de una compensación económica, es claro que no se puede concluir en la radical e insubsanable inhabilidad de la obra.

En efecto, ciertamente, el Código Civil no contiene una regulación sistemática de las obligaciones bilaterales; pero, con la denominación de "recíprocas", se ocupa de ellas en preceptos dispersos, al objeto de disciplinar algunas de las peculiares consecuencias que se derivan de la propia reciprocidad y dotan a la categoría de su específica tipicidad. Todas ellas guardan relación con el cumplimiento correlativo de las prestaciones interdependientes. La doctrina suele citar como efectos característicos de esta clase de obligaciones: el especial régimen de constitución en mora regulado en el último párrafo del art. 1.100 del Código Civil , la excepción de incumplimiento contractual o contrato no cumplido, la resolución del contrato por incumplimiento establecida en el art. 1.124 del mismo cuerpo legal y la incidencia en el reparto de los riesgos por pérdida de la cosa o imposibilidad sobrevenida de la prestación. Algunos autores reducen a tres estos efectos, sea considerando la excepción de incumplimiento contractual y la regla sobre iniciación y compensación de la mora simples manifestaciones del principio de simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, sea subsumiendo en el efecto resolutorio de la obligación bilateral, tanto el incumplimiento imputable, como la imposibilidad fortuita de la prestación a cargo de una de las partes. Así, se ha dicho con acierto, tras "rechazar con carácter general la exigencia de que el incumplimiento resolutorio tenga que ser necesariamente imputable al demandado", que "en el Código existe una resolución por imposibilidad sobrevenida", con el argumento de que "la sobrevenida desaparición de la causa, aunque se produzca por razones fortuitas, produce una desaparición de la causa de la obligación recíproca y la resolución queda justificada". También la sentencia de 3 de diciembre de 1955 (Ar. 3604), refiriéndose al contenido de las obligaciones bilaterales o recíprocas, establece que las consecuencias de su interdependencia se recogen en el art. 1.124 del Código Civil , "regulando como efectos propios de estas obligaciones la exceptio non adimpleti contractus, la compensatio morae y la resolución del contrato en caso de incumplimiento por una de las partes". Si la excepción de incumplimiento contractual y el régimen de constitución y compensación de la mora son consecuencia o manifestación de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, debe tenerse presente que la resolución de estas obligaciones, tradicionalmente ligada al incumplimiento culpable de uno de los obligados, es susceptible de una más amplia contemplación vinculadora de tal efecto a la quiebra de la reciprocidad producida por la objetiva inejecución de una de las prestaciones, en cuanto priva de causa o razón de ser a la prestación correlativa; quiebra que tiene lugar, tanto si la inejecución es imputable al deudor, como si es debida a circunstancias sobrevenidas de carácter fortuito que imposibilitan su realización, lo que asimismo justifica su conjunta y global consideración; no debiendo por lo demás olvidarse que a la resolución del vínculo obligatorio pueden también conducir la excesiva onerosidad de una de las prestaciones recíprocas, por quiebra de su equivalencia o la pérdida de utilidad de cualquiera de ellas, por frustración del fin que determinó su constitución.

DECIMOCUARTO.- La simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones bilaterales es consecuencia de la proyección de su interdependencia o mutua condicionalidad a la ejecución del programa prestacional. Como se ha apuntado, "las obligaciones recíprocas son, por su propia naturaleza, obligaciones de cumplimiento simultáneo, porque la satisfacción de las partes se realiza en el mismo momento. Ambas prestaciones traen causa de la respectiva, y si una queda incumplida la otra carece de causa". La jurisprudencia ha sancionado esta regla, considerándola manifestación del sinalagma funcional que preside el desarrollo de la relación obligacional. Así ha declarado que el cumplimiento de las obligaciones recíprocas debe llevarse a cabo de modo simultáneo (SS 9 de diciembre de 1988/Ar. 9331, 10 de noviembre de 1993/Ar 8958 y 18 de noviembre de 1994/Ar. 9322), explicando en la sentencia de 18 de noviembre de 1994 (Ar. 9322) que "cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente". La regla del cumplimiento simultáneo determina, entre sus efectos más característicos, de un lado, la inexigibilidad de la prestación debida por uno de los obligados sin que el reclamante haya cumplido la que correlativamente le correspondía (exceptio non adimpleti contractus) y, de otro, la imposibilidad de incurrir en mora uno cualquiera de los obligados mientras el otro no cumpla la prestación recíproca a su cargo (compensatio morae), con la consiguiente constitución en mora por el solo cumplimiento de la obligación correlativa. La simultaneidad en la ejecución de las prestaciones, con ser, sin embargo, un efecto normal o natural de las obligaciones bilaterales, no constituye una exigencia consustancial a su naturaleza, siendo susceptible de derogación por disposición legal o convencional --La jurisprudencia se refiere a la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas como "principio" o regla "general" (SS 14 de marzo de 1973/Ar. 981 y 10 de noviembre de 1993/Ar. 8958), dejando siempre a salvo "que la ley o el contrato mismo determine otra cosa" (S 9 de diciembre 1988/Ar. 9331), habiendo declarado, en particular, la sentencia de 21 de noviembre 1988 (Ar. 9039) que el principio general de simultaneidad "tiene la excepción de lo que resulte por ley o por el propio contrato", añadiendo en relación al caso enjuiciado que, como tienen "las obligaciones de una y otra parte distinto momento de cumplimiento, lo serán sucesivas, mas no simultáneas"--, así como de exclusión por los usos del tráfico o la propia naturaleza de la relación obligacional, que en determinados casos pueden imponer el cumplimiento anticipado de una de las prestaciones, sin quiebra de su reciprocidad. Tal sucederá en la compraventa con precio aplazado o en el arrendamiento -de cosas, de obra o de servicios- en que se realiza anticipadamente la prestación del arrendador o la del arrendatario. En estos supuestos de cumplimiento anticipado de una de las partes, la excepción de incumplimiento contractual y la especial regulación de la mora en las obligaciones recíprocas, sin llegar a quedar por completo anuladas, ven limitado su ámbito de aplicación, en cuanto el obligado al cumplimiento previo no puede oponer con éxito la excepción a la pretensión del reclamante, ni puede, con la sola ejecución de su prestación, constituir en mora al otro obligado o, por la pendencia de la aplazada, tener por compensada la mora en que eventualmente hubiera llegado a incurrir. En el Derecho comparado, el Código Civil alemán contempla expresamente esta eventualidad, excluyendo la excepción cuando quien podía oponerla "esté obligado a cumplir la prestación anticipadamente" (parágrafo 320, ap. 1). Desde la perspectiva del reclamante, también el Código Civil de las Obligaciones Suizo excluye el planteamiento de la excepción en los casos en que aquel "tenga el beneficio de un término, según las cláusulas o la naturaleza del contrato" (art. 82). Y, más imprecisamente, el Código Civil italiano, tras reconocer la excepción, hace la salvedad de que "se hayan establecido por las partes o resulten de la naturaleza del contrato términos diversos para el cumplimiento" (art. 1.460). La misma salvedad contiene el Código Civil portugués para el caso de que "hubiera plazos diferentes para el cumplimiento de las prestaciones" (art. 428). En definitiva, tanto la excepción de incumplimiento contractual, como el específico régimen de constitución en mora, descansan sobre el presupuesto de la coetaneidad en la ejecución de las prestaciones correlativas, sin el cual, sólo parcial y limitadamente despliegan sus efectos.

DECIMOQUINTO.- Es norma en las obligaciones recíprocas, dice la sentencia de 27 de diciembre de 1990 (Ar. 10376), que "nadie puede exigir sin haber cumplido". Y es que, como asimismo señala la sentencia de 4 de diciembre 1993 (Ar. 9834), en esta clase de obligaciones "y por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya"; y, de hacerlo, "ésta siempre podrá oponerse a ello, alegando la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus)". Desconocerle tal oposición equivaldría a imponerle un inexigible cumplimiento anticipado.

La excepción de incumplimiento supone -como se ha dicho-- una simple negativa provisional al cumplimiento de su obligación por parte del que la alega. El que se ve demandado de cumplimiento, sin que el actor haya cumplido su contraprestación, se opone a la demanda tan sólo mientras éste no cumpla simultáneamente con su obligación. En suma, la excepción representa, según el citado autor, "un medio de suspender el cumplimiento de la parte demandada mientras la actora no cumpla o esté dispuesta a cumplir la contraprestación". El Código Civil italiano reconoce de manera explícita la excepción, estableciendo en el art. 1.460 que "en los contratos con prestaciones recíprocas cada uno de los contratantes puede rechazar el cumplimiento de su obligación si el otro no cumple o no ofrece cumplir simultáneamente la suya...". También lo hace el Código Civil alemán, al disponer en el parágrafo 320, ap. 1, que "el obligado por virtud de un contrato bilateral puede negar la prestación que le incumbe hasta la efectuación de la contraprestación..." Y en términos parecidos se pronuncia, entre los Códigos hispanoamericanos, el Código Civil venezolano, cuyo art. 1.168 prevé que "en los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya". Por su parte, el Código Civil portugués establece en el art. 428 que en los contratos bilaterales "cada uno de los contratantes tiene la facultad de rehusar su prestación en tanto el otro no efectúe la que le incumbe o no ofrezca su cumplimiento simultáneo". A diferencia de estos cuerpos legales, el Código Civil español, siguiendo el modelo del francés, no contiene una formulación general de la excepción. Sin embargo, ésta encuentra fundamento y apoyo en las disposiciones de los arts. 1.100, último párrafo --ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple-- y 1.124 --quien con la resolución puede recuperar lo entregado, con mayor razón puede negarse a prestarlo: SS.T.S. 31 de diciembre de 1971 (Ar 5450), 28 de febrero de 1974 (Ar 740), 26 de octubre de 1978 (Ar 3286), 10 de mayo de 1979 (Ar 1764) y 30 de enero de 1987 (Ar 366)-- y aparece asimismo implícita en otras normas que, como las contenidas en los arts. 1.466, 1.500 y 1.502, constituyen aplicación del mismo principio inspirador de la excepción.

La excepción de contrato no cumplido, reconocida y sancionada por reiterada jurisprudencia, no siempre ha sido en cambio objeto de una formulación precisa, acorde con su naturaleza. La sentencia de 3 de julio de 1995 (Ar. 5425), tras aceptar la tesis de que en las obligaciones bilaterales "existe un sinalagma doble, cuya primera condición es que cada una de las atribuciones patrimoniales debe su existencia a la otra", califica de correcta la conclusión de que "el reclamante tiene que demostrar que ha cumplido lo que le incumbía para poder pedir el cumplimiento de su contraria". De tal declaración cabría colegir que la demanda promovida en ejercicio de una acción de cumplimiento de contrato (actio ex contractu) ha de enderezarse en primer término a justificar el propio cumplimiento y sólo después a obtener el de la prestación debida al actor. Esta deducción no sería sin embargo correcta: De un lado, porque el cumplimiento del reclamante tan sólo constituye cuestión cuando es negado de adverso. En la obligación bilateral, cualquiera de las partes puede exigir la realización de la prestación que le es debida sin necesidad de alegar siquiera su propio cumplimiento, quedando al arbitrio de la contraria defenderse de la reclamación mediante la denuncia del incumplimiento del actor. No en vano nos encontramos ante una verdadera excepción, en sentido, tanto sustantivo, como procesal, dirigida a diferir y supeditar el cumplimiento de la prestación exigida del demandado a la simultánea ejecución de la correlativamente debida por el actor. De otro, porque las prestaciones sinalagmáticas de cumplimiento simultáneo devienen exigibles, no sólo con la ejecución liberatoria de la prestación a cargo del reclamante, sino también con su formal ofrecimiento al interpelado mediante la puesta a su disposición de lo que constituye su objeto. En palabras de la sentencia de 7 de junio de 1995 (Ar. 4632) "demostrado que una de las partes quería cumplir, estaba dispuesta a cumplir seriamente, la otra había de hacer lo mismo para no caer en incumplimiento". La mayoría de los Códigos que regulan la excepción contemplan esta alternativa, asimilando al cumplimiento de la prestación del demandante el ofrecimiento de su simultánea ejecución. En síntesis cabe afirmar, con un acreditado autor, que la excepción es un medio de oposición o defensa existente en los contratos bilaterales por el cual cada parte puede diferir legítimamente el cumplimiento de sus propias obligaciones, hasta tanto que la otra parte no cumpla u ofrezca cumplir simultáneamente las suyas. Es, no obstante, exacta la afirmación de la precitada sentencia de 3 de julio de 1995 de que la prueba del cumplimiento corresponde al actor. Al demandado le basta con alegar la excepción de incumplimiento para que sobre el actor recaiga la prueba de su cuestionado cumplimiento. Se ha dicho que la aceptación de su prestación por el demandado libera al reclamante de dicha carga. En apreciación de la sentencia de 18 de marzo de 1994 (Ar. 2552) tal aceptación, en cuanto acto propio, excluye el planteamiento de la excepción. A igual conclusión llega la sentencia de 18 de abril de 1979 (Ar. 1406). Parece, sin embargo, más equitativa la solución inspirada en el Código Civil alemán (parágrafo 363), que propugna desplazar en tales casos sobre el demandado la carga de probar el incumplimiento consistente en la recepción por su parte de una prestación distinta de la debida o incompleta. De ella se hace eco la sentencia de 17 de abril de 1976 (Ar. 1811) cuando señala que "si el demandado ha aceptado inicialmente la prestación del actor, como cumplimiento, y después no quiere pasar por ésta, alegando que no es conforme al contenido del deber de dicha prestación, tiene que acreditar la existencia de esas imperfecciones que invoca; sin que esto implique la inversión de la carga de la prueba, pues, realmente, el demandado, con esa invocación, alega un hecho obstativo, que tiene que probar".

En cuanto excepción, la alegación de incumplimiento del actor no extingue el derecho reclamado, pero sí detiene y neutraliza su efectividad, subordinándola a la realización u ofrecimiento de la prestación correlativa. A juicio de un acreditado sector de la dictrina, desde el punto de vista procesal, la excepción de incumplimiento determina la desestimación de la demanda; sólo llevando a cabo el demandante una oferta de cumplimiento simultánea -mediante la iniciación en su caso de una nueva reclamación mejor fundada- la sentencia conducirá a una condena condicional del demandado. La absolución, a la espera de una nueva pretensión acompañada de dicho ofrecimiento, no parece sin embargo una consecuencia insoslayable de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas. Ésta queda asimismo satisfecha asegurando su observancia en la fase ejecutoria de la resolución, mediante la condena del demandado a un cumplimiento simultáneo o condicionado al que realice el actor, sin que la sentencia que así la acuerde pueda ser, como se ha señalado, tachada de incongruente. Y, en efecto, la sentencia de 10 de enero de 1991 (Ar. 295) rechaza la pretendida incongruencia del fallo de instancia que, teniendo en cuenta la falta de cumplimiento achacable al actor, subordinaba la entrega de la obra debida por el demandado al pago por aquél del importe del presupuesto que aún adeudaba, señalando que "la entrega de la obra realizada no puede quedar desligada del pago del precio convenido sin que se altere la necesaria reciprocidad de la obligación, que opera directamente por ministerio de la Ley". Por lo demás, esta solución tiene plena apoyatura legal en el Derecho alemán, cuyo Código Civil dispone que "si una parte interpone acción para reclamar la prestación a ella debida a consecuencia de un contrato bilateral, el ejercicio del derecho correspondiente a la otra parte de negar la prestación hasta la efectuación de la contraprestación sólo produce el efecto de que dicha otra parte ha de ser condenada al cumplimiento simultáneo" (parágrafo 322, ap. 1). Un pronunciamiento judicial de este signo prolonga hasta el cumplimiento simultáneo la situación en que las partes se encuentran, con cuantas consecuencias sustantivas son inherentes a ella. Sólo el cumplimiento o el ofrecimiento de la prestación por el actor hace inmediatamente ejecutable la correlativa del demandado. A éste en cambio la sola proposición de la excepción, aun con el efecto positivo a que antes se ha hecho referencia, no le legitima para instar en el propio proceso la ejecución de la prestación a cargo del demandante. Huelga señalar por último, aunque ello ha merecido una expresa declaración del Código Civil portugués (Ar.t. 431), que el planteamiento de la excepción no se halla reservado a los originarios contratantes, sino que alcanza a cuantos se hubieren subrogado en sus derechos y obligaciones contractuales.

DECIMOSEXTO.- La viabilidad de la excepción de incumplimiento contractual exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las prestaciones debidas por ambas partes guarden entre sí una mutua dependencia o reciprocidad; b) que una de ellas reclame de la otra el cumplimiento de la que le corresponde; c) que la parte reclamante no haya cumplido ni ofrecido cumplir la que le incumbe; d) que el interpelado no venga obligado a cumplir anticipadamente, y e) que la oposición de la excepción no contradiga las exigencias de la buena fe. A) Que las prestaciones mutualmente debidas sean interdependientes: Como dice la sentencia de 7 de febrero de 1995 (Ar. 744), con cita de las de 28 de septiembre de 1965 (Ar. 4056) y 1 de febrero de 1966 (Ar. 304), la aplicabilidad del art. 1.124 del Código Civil y, en particular, la de la "exceptio non adimpleti contractus" exige "la acusada reciprocidad de las obligaciones en juego". La sentencia de 19 de noviembre de 1994 (Ar. 8537) habla de "la mutua interdependencia entre las obligaciones" y la de 18 de noviembre de 1994 (Ar. 9322) de su "carácter recíproco". Dicha reciprocidad e interdependencia ha de resultar de la mediación entre las partes de un contrato bilateral o sinalagmático, "requisito básico --dice la sentencia de 8 de julio de 1993 (Ar. 6472)-- para que pueda prosperar la exceptio non adimpleti contractus". De hecho su sola existencia se cita por parte de la doctrina como requisito para el ejercicio de la excepción y para rechazar la aplicabilidad de la exceptio a las situaciones que, sin tener su origen en contratos sinalagmáticos, implican relaciones sinalgmáticas y a las denominadas obligaciones bilaterales imperfectas. Pero la mediación de un contrato sinalagmático no es presupuesto suficiente para el planteamiento de la excepción. Como recuerda la sentencia de 19 de noviembre de 1963 (Ar. 4838) "la conjunción de varias obligaciones en un solo contrato no implica, por sí, que haya de atribuírseles forzosamente el calificativo de recíprocas, el que técnicamente sólo corresponde a aquellas ligadas por la íntima trabazón que supone el que, cada una, se constituya en causa eficiente de la otra". De ahí que la reciprocidad haya de ser apreciada valorando no tanto las obligaciones derivadas del contrato en su conjunto, cuanto las obligaciones en juego o controversia; es decir, la exigida por el reclamante y la pretendidamente correlativa cuya falta de cumplimiento se le opone. B) Que una de las partes reclame de la otra el cumplimiento de su prestación: La oposición de la exceptio non adimpleti contractus presupone la existencia de una reclamación de cumplimiento formulada judicial o extrajudicialmente, aunque, en este último supuesto sean los tribunales los llamados a comprobar, en su caso, si la negativa estaba fundada. La excepción de contrato no cumplido aparece ligada, en los Códigos que la regulan, a la "acción de cumplimiento" dirigida a la realización o ejecución de la obligación contraída por el interpelado. Algunos autores han defendido, sin embargo la oponibilidad de la exceptio a la "acción de resolución" por incumplimiento contractual. Un sector de la doctrina mantiene la oponibilidad de la exceptio non adimpleti contractus a la resolución por incumplimiento, razonando que, pese a tratarse de un "supuesto especial" coinciden en ambos casos la razón de la excepción (la falta de previo cumplimiento del actor) y su resultado (paralizar la acción mientras aquella falta de cumplimiento subsista). La excepción oponible a la acción de cumplimiento y la alegable a la acción de resolución presentan, sin embargo, substanciales diferencias que afectan, tanto a sus efectos, como a sus presupuestos: 1.- En lo relativo a los efectos, es cierto que ninguna de las dos acciones queda agotada por el éxito de la excepción, pudiendo ser nuevamente ejercitada por su titular; pero también lo es que, mientras la excepción oponible a la primera acción no impide la condena del demandado a realizar su prestación condicionadamente a la ejecución por el actor de la contraprestación a él debida, la esgrimible frente a la acción resolutoria conduce a su absolución, aunque ésta, como se ha dicho, no constituya un obstáculo a su ulterior replanteamiento. 2.- En lo concerniente a sus presupuestos, si el ejercicio de la primera acción exige del promotor el cumplimiento de su obligación mediante la ejecución o puesta a disposición de la prestación que le corresponde, para instar la resolución le basta con no haber incumplido. No parece exigible del contratante que ve frustradas sus legítimas expectativas por el incumplimiento del otro la ejecución de la prestación que, por la resolución, habría de serle restituida. Si el incumplimiento pretendidamente resolutorio le libera de sus compromisos, la falta de cumplimiento, que no haya provocado o motivado aquél, no puede en rigor constituir obstáculo a la demanda de resolución. En definitiva, como se ha apuntado, "la regla parece que debe formularse en términos de incumplimiento, no en términos de cumplimiento: no puede resolver quien ha incumplido salvo que su incumplimiento traiga causa del anterior incumplimiento de la otra parte". La jurisprudencia parece inclinada a aceptar la oponibilidad de la exceptio non adimpleti crontractus a la acción resolutoria, aplicando también a ésta última la exigencia de que quien la insta "haya cumplido por su parte las obligaciones que le incumbían". En tales términos se pronuncian, entre otras, las sentencias de 7 de febrero de 1984 (Ar 579), 21 de octubre de 1989 (Ar 6950), 21 de febrero de 1991 (Ar 1518), 29 de abril de 1994 (Ar 2982) y 29 de marzo de 1995 (Ar 2333), la cuarta de las cuales rechaza expresamente la tesis de que la exceptio non adimpleti contractus no sea de aplicación a la acción resolutoria A la aplicación de la exceptio a la resolución se refiere también la sentencia de 10 de enero de 1994 (Ar 436). Sin embargo, una atenta lectura de las sentencias que mantienen tal formulación revela que la parte actora se hallaba incursa en una situación de patente incumplimiento, comúnmente previo y determinante del incumplimiento resolutorio denunciado. Quizá por ello resulte más exacta la fórmula que niega aptitud subjetiva causal para el ejercicio de la acción resolutoria al contratante que incumple sus obligaciones -SS.T.S.de 19 de mayo de 1992 (Ar 4910), 3 de junio de 1993 (Ar 4382) y 5 de octubre de 1993 (Ar 7461)-- y, más precisamente, al que incumple primero y provoca con su actitud el incumplimiento del otro -SS.T.S. de 25 de octubre de 1988 (Ar 7637), 20 de junio de 1990 (Ar 4799), 20 de noviembre de 1991 (Ar 7973), 3 de junio de 1993 (Ar 4383) y 4 de julio de 1994 (Ar 6426)--, reconociéndola en cambio a éste último - SS.T.S. de 5 de junio de 1989 (Ar 4298), 15 de junio de 1989 (Ar 4688), 3 de junio de 1993 (Ar 4382) y 20 de diciembre de 1993 (Ar 10086), por todas--. C) Que la parte reclamante no haya cumplido, ofrecido o puesto a disposición de la otra la prestación que le corresponde: Constituye presupuesto básico y fundamental de la excepción oponible a la acción de cumplimiento contractual que el reclamante no haya cumplido su prestación. Como dice la sentencia de 1 de marzo de 1993 (Ar. 2030), "en las obligaciones recíprocas, sin cumplir no se pueden exigir las de la contraparte". A la inejecución de la prestación se asimila o equipara, conforme a una reiterada jurisprudencia, de la que son exponente, entre otras muchas, las sentencias de 7 de mayo de 1993 (Ar. 3466), 10 de noviembre de 1994 (Ar. 8482) y 17 de mayo de 1995 (Ar. 3925), la realización por el actor de una prestación diversa de la comprometida, que comprende tanto los casos de entrega de una cosa distinta de la pactada, como los de inhabilidad de la entregada al fin propio de su destino, con la consiguiente insatisfacción del acreedor. La falta de cumplimiento, será pues sin duda alguna apreciable en todos los supuestos en que el actor se halle incurso en incumplimiento resolutorio. El incumplimiento de sus obligaciones por una de las partes --recuerda la sentencia de 9 de octubre de 1992 (Ar 7541)-- le inhabilita para pedir de la otra el cumplimiento forzoso de las suyas. También la sentencia de 21 octubre 1994 (Ar 8146) declara, con cita de la de 29 de febrero de 1988 (Ar 1310), a propósito de una acción de cumplimiento de contrato e indemnización de perjuicios, que "es jurisprudencia reiterada que quien ejercita la acción no haya incumplido las obligaciones que le conciernen". Precisamente en su contemplación ha podido declararse que "el incumplimiento que produce la resolución o en el que puede basarse la excepción non adimpleti contractus exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato" -SS.T.S. de 25 de noviembre de 1992 (Ar 9588) y 21 de marzo de 1994 (Ar 2560)--. Sin embargo, a diferencia del incumplimiento resolutorio, el justificativo de la excepción no tiene por qué ser consecuencia de una conducta obstativa que de modo absoluto y definitivo frustre el fin del contrato, siendo bastante, como se ha indicado, un incumplimiento meramente temporal de aquel a quien se opone. Y es que la razón de la excepción no estriba tanto en la existencia de un verdadero incumplimiento por parte del reclamante, cuanto en la falta del cumplimiento previo o coetáneo de la prestación a su cargo, que la simultaneidad en la ejecución de las obligaciones recíprocas impone. No es necesario, por tanto, que el actor haya incurrido en un incumplimiento de alcance resolutorio; al éxito de la excepción basta que a la fecha de su reclamación no haya cumplido, ofrecido formalmente o puesto a disposición de la otra parte la prestación que le corresponde. Por esta misma razón, resulta irrelevante a los efectos de la excepción que la falta de cumplimiento del actor se halle o no justificada. La justificación podrá acaso excluir el incumplimiento resolutorio, pero no la oponibilidad de la excepción. La falta de cumplimiento determinante de la excepción ha de referirse, conforme a lo establecido en las sentencias de 23 de enero de 1990 (Ar. 18) y 3 de junio de 1994 (Ar. 4576 ), a la esencia de lo pactado, a las obligaciones principales contraídas por el actor; no a "prestaciones accesorias o complementarias" cuya inejecución no hubiera debido impedir al oponente la consecución del fin económico del contrato. Esta misma doctrina es mantenida, obviamente con mayor razón, para el incumplimiento resolutorio. Cfr. sentencias de 25 de noviembre de 1992 (Ar 9588), 15 de noviembre de 1994 (Ar 8836), que cita en el mismo sentido las sentencias de 11 de octubre de 1982 (Ar 5551), 7 de marzo de 1983 (Ar 1426) y 4 de octubre de 1983 (Ar 5227). En tal consideración declara la sentencia de 19 de junio de 1995 (Ar. 5321) que el incumplimiento accesorio no tiene cabida en la exceptio non adimpleti contractus, ya que, "atendida la escasa entidad de la prestación complementaria incumplida", el incumplimiento "no frustra las legítimas expectativas del comprador y por ende no evidencia la frustración del contrato de compraventa". La cuestión estriba en determinar, también aquí, cuándo la prestación inejecutada es principal o accesoria. Para precisarlo puede seguirse un doble criterio: el objetivo, constituido por la función que la prestación, abstractamente considerada, cumple en la estructura típica del contrato y, el subjetivo, determinado por la voluntad de las partes y la finalidad perseguida con el contrato. Sin perjuicio de conjugar en la calificación los dos criterios, parece conveniente atender prioritariamente al segundo, ya que, como se ha adviertido, "hay prestaciones accesorias que son necesarias, a modo de condiciones sine quibus non de la satisfacción del acreedor" y "prestaciones accesorias sin las cuales carece de sentido el objetivo que se han propuesto las partes en el contrato". De ahí que una determinada prestación, meramente accesoria en un contrato, pueda merecer en otro la consideración de fundamental. Tratándose, como se trata en todo caso, de obligaciones recíprocas, especial atención habrá de dispensarse a la relación de causalidad o condicionalidad y al deseado equilibrio o equivalencia entre la prestación reclamada y aquella otra cuya falta de cumplimiento motiva la excepción. La aplicación de la exceptio no ofrecerá duda alguna en los supuestos de inejecución total de la prestación principal a cargo del reclamante o de realización por su parte de una prestación diversa de la comprometida; pero, como luego se verá, exige en los de ejecución parcial, incompleta o defectuosa una cautelosa ponderación de los intereses en juego, a tenor de las exigencias de la buena fe contractual. D) Que el interpelado no venga obligado a cumplir anticipadamente: Si las obligaciones bilaterales se han configurado como puras, esto es, sin sujeción a condición suspensiva o término inicial, devienen exigibles desde el instante mismo de su constitución (Cfr. arts. 1.113, 1.125 y 1.128 del Código Civil ), sin más condicionamiento que el que deriva de la normal simultaneidad en el cumplimiento de las prestaciones recíprocas. Pero, como antes se ha indicado, esta regla queda derogada en los casos en que las particulares circunstancias del contrato, el pacto, los usos o la ley, imponen a una de las partes un cumplimiento anticipado. Cuando ello suceda, el obligado a cumplir con carácter previo no puede en principio oponer la exceptio non adimpleti contractus al favorecido por el aplazamiento. El contratante favorecido por el término mantiene la posibilidad de esgrimir la excepción a la pretensión de cumplimiento del primero. Este no queda, sin embargo, desprotegido frente a un eventual cambio de circunstancias que le hicieran temer el incumplimiento de la prestación aplazada. El art. 1.129 del Código Civil regula la pérdida por el deudor del derecho a utilizar el plazo en los casos de insolvencia posterior y de falta de otorgamiento o disminución de las garantías debidas o prestadas. Con la pérdida del beneficio, despliega nuevamente sus efectos entre los obligados la regla de la simultaneidad y con ella la oponibilidad de la exceptio por ambos. Algunos ordenamientos destinan normas específicas a la tutela del obligado a un cumplimiento previo frente a una eventual pérdida de la contraprestación aplazada. Dispone en este sentido el Código Civil alemán que "quien por un contrato bilateral está obligado a cumplir la prestación anticipadamente, puede negar la prestación que le incumbe hasta que sea realizada la contraprestación, o se preste seguridad para ella si después de la conclusión del contrato se produce un empeoramiento notable en las relaciones patrimoniales de la otra parte por el cual corra peligro la pretensión a la contraprestación". El Código Civil italiano dispone en el art. 1.461 que "cada contratante puede suspender la ejecución de la prestación por él debida, si las condiciones patrimoniales de la otra han llegado a ser tales que pongan en evidente peligro el conseguir la contraprestación, salvo que sea prestada idónea garantía". Por su parte, el Código Civil portugués establece en el art. 429 que el contrayente obligado a cumplir en primer lugar "tiene la facultad de rehusar la respectiva prestación, en tanto el otro no cumpla o no dé garantías de cumplimiento, si posteriormente al contrato se verificara alguna de las circunstancias que comportan la pérdida del beneficio del plazo". E) Que la oposición de la excepción no contradiga las exigencias de la buena fe: Se ha dicho que la excepción no es aplicable en los supuestos de inejecución de prestaciones meramente accesorias, sin perjuicio de las acciones de cumplimiento e indemnización a que pudieren dar lugar; y que, por el contrario, siempre lo es en los de toda inejecución -o ejecución de prestación diversa (aliud pro alio)- de la principal convenida. La cuestión surge en los supuestos de cumplimiento inexacto, parcial, incompleto o defectuoso de la prestación principal. En principio y por el juego combinado de los arts. 1.157, 1.166 y 1.169 del Código Civil , el acreedor no está obligado a recibir cosa distinta de la pactada, ni un cumplimiento parcial. Tampoco lo estará, dice la sentencia de 2 de noviembre de 1994 (Ar. 8364), "a conformarse con una prestación que no se ajuste a lo convenido, ni existe precepto legal alguno que a ello le obligue bajo reserva de exigir su corrección. La entrega ha de sujetarse en todas sus modalidades al programa de prestación previsto al constituirse la obligación para tener por cumplida ésta". "Cumplir una obligación, señala la sentencia de 3 de marzo de 1979 (Ar. 1184), es satisfacer el interés del acreedor de una manera exacta, íntegra y puntual". Un cumplimiento relativo o parcial de la prestación puede justificar, como la falta de cumplimiento, la negativa del destinatario a efectuar, de plano e incondicionalmente, la contraprestación a su cargo.. Y la justificará en todos aquellos casos en que su inexacta o defectuosa ejecución no llegue por su entidad a satisfacer las legítimas expectativas de la parte o el fin propio del contrato (exceptio non rite adimpleti contractus). Ello, no obstante, como puso ya de relieve la sentencia de 15 de marzo de 1979 (Ar. 871) "cuando el actor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso", la oposición de la exceptio non adimpleti contractus "puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1.258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso", añadiendo que, al responder aquélla "a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación lo demás bien ejecutado". También las sentencias de 17 de abril de 1976 (Ar. 1811), 13 de mayo de 1985 (Ar. 2388), 10 de mayo de 1989 (Ar. 3679) y 27 de marzo de 1991 (Ar. 2451) apelan a las exigencias del principio de la buena fe como límite al planteamiento de las excepciones non adimpleti y non rite adimpleti contractus, rechazando su alegación, cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta revisten escasa significación o importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor . Las sentencias de 25 de noviembre de 1985 (Ar 5899), 25 de noviembre de 1992 (Ar 9588), 3 de diciembre de 1992 (Ar 9997) y 21 de marzo de 1994 (Ar 2560) reiteran que la excepción de incumplimiento no puede fundarse en un incumplimiento meramente defectuoso o simplemente irregular. Por su parte la sentencia de 19 de junio de 1995 (Ar 5321), referida a la compraventa de un puesto de mercado destinado a carnicería, declara que el vendedor entregó el local en funcionamiento con la consiguiente clientela, maquinaria y utensilios, añadiendo que aunque no lo hizo en su totalidad y algunos fueran inidóneos para su fin, tal comportamiento "sólo puede ser reputado de incumplimiento accesorio sin que tenga cabida en la exceptio non adimpleti contractus, ya que atendida la escasa entidad de la prestación complementaria incumplida, ello no frustra las legítimas expectativas del comprador y por ende no evidencia la frustración del contrato de compraventa". Por ello mismo, cabe concluir con la sentencia de 12 de julio de 1991 (Ar. 1547) que para el éxito de la excepción "es requisito indispensable que el demandado pruebe que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento del demandante, tenga entidad suficiente como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación". La conclusión contraria -sigue diciendo la sentencia- "llevaría a la consecuencia inadmisible de introducir un desequilibrio en las prestaciones", en pugna -cabría añadir- con las exigencias de la buena fe contractual. El Código Civil italiano establece expresamente el límite de la buena fe a la excepción, al disponer en el art. 1.460, párrafo segundo, que "no puede rechazarse la ejecución si, habida cuenta de las circunstancias, el rechazo es contrario a la buena fe". También el Código Civil alemán contempla esta misma limitación en el parágrafo 320, ap. 2, según el cual "si la prestación ha sido parcialmente ejecutada por una de las partes, no podrá rehusarse la contraprestación cuando la negativa sea contraria a la buena fe, lo cual se aprecia teniendo en cuenta las circunstancias y, en particular, la insignificancia de la parte restante".

DECIMOSÉPTIMO.- Con independencia de las deficiencias constructivas a que aluden los técnicos que han sido interrogados como testigos en el proceso, lo cierto es que no se ha llevado a cabo la demolición inicialmente acordada por la Junta de la entidad demandante, e incluso se ha enajenado lo construido, en el estado en que se hallaba tras la paralización de las obras por Cithe al Race, que ha sido pericialmente determinado en un 80,22 % del total. Aplicado este porcentaje al presupuesto que el representante de la actora admitió al ser interrogado como convenido (241.264,43 euros, más IVA: 279.866,74), supone que se ha ejecutado obra por la demandada por un importe de 224.509,09 euros, IVA incluido. De esta cantidad se ha de detraer de un lado, el importe necesario para la legalización de las obras, para lo cual se ha de optar entre los dos informes elaborados por el mismo estudio de arquitectura, no por el que se encuentra visado por el Colegio, formalidad administrativa intrascendente a efectos civiles, sino por aquél que reviste mayor credibilidad, atendidas las manifestaciones del representante del estudio, Sr. Leonardo , de que el de importe inferior, aunque visado, se circunscribía a lo más indispensable para el funcionamiento, pero no a la totalidad de lo necesario. En consecuencia, se ha de detraer la cantidad de 94.935,49 euros, así como la cantidad abonada a la contratista demandada de 102.000 euros, lo que asciende a 196.935,49 euros) pero no la cantidad invertida en la elaboración del Anteproyecto, ya que ésta es obligación que recae sobre la comitente, no sobre la contratista, ni los honorarios de los técnicos contratados para la constatación de las deficiencias, del mismo modo que tampoco constituye crédito de la contratista frente a la comitente los honorarios de elaboración del proyecto de legalización de las obras, en cuanto que obedeció a su propia falta, por lo que el crédito de ésta asciende a la cantidad de 27.573,60 euros, lo que apareja, con desestimación del recurso interpuesto por la actora y con acogimiento parcial del recurso interpuesto por la demandada, la revocación parcial de la sentencia de primer grado en el sentido que se expresa en el fallo de la presente resolución.

DECIMOCTAVO.- Ciertamente, y en la medida en que el reconocimiento de un crédito de la contratista demandada comporta la desestimación de la demanda principal interpuesta y el acogimiento parcial de la reconvención, es errado el pronunciamiento relativo a las costas que se contiene en aquélla, debiendo imponerse a la parte actora vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de la demanda principal, sin que haya lugar a especial pronunciamiento en relación con las costas de la demanda reconvencional como consecuencia de su parcial acogimiento, de acuerdo con lo prevenido en el art. 394 LEC 1/2000 .

DECIMONOVENO.- La desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de CITHE, S.L. y el acogimiento parcial del recurso interpuesto por la representación procesal de CTARE,S.L. apareja que hayan de imponerse a la parte actora principal apelante las costas ocasionadas con su recurso, y que no haya lugar a especial pronunciamiento respecto del recurso de apelación interpuesto por la demandada reconviniente, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398 LEC 1/2000 .

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Centro Tecnológico Are, S.L.» y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Centro de Instrucción Técnica de Helicópteros, S.L.» frente a la Sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2007 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Majadahonda (Madrid), en los autos de procedimiento ordinario seguidos ante dicho órgano con el núm. 0310/2006 y de los que dimana el presente Rollo, procede:

1.º REVOCAR parcialmente la resolución recurrida y, en su lugar, dictar la siguiente:

«Con DESESTIMACIÓN de la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad mercantil «Centro de Instrucción Técnica de Helicópteros, S.L.» y con ESTIMACIÓN PARCIAL de la reconvención formulada por la representación procesal de la entidad mercantil «Centro Tecnológico Are, S.L.», procede:

1.- CONDENAR a la parte actora principal a satisfacer a la demandada y actora reconvencional la cantidad de 27.573,60 euros;

2.- CONDENAR a la parte actora principal vencida el pago de las costas procesales ocasionadas en la primera instancia con la sustanciación de la demanda principal;

3.- NO HABER LUGAR a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la primera instancia con la sustanciación de la demanda reconvencional.

2.º CONDENAR a la parte apelante «Centro de Instrucción Técnica de Helicópteros, S.L.» al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de su recurso de apelación.

3.º NO HABER LUGAR a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en esta alzada con el recurso interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Centro Tecnológico Are, S.L.».

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, previniéndoles que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0347/2007, y a las actuaciones originales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.