Sentencia Civil Nº 398/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 265/2009 de 17 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00398/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7004234 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 265 /2009

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 238 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 71 de MADRID

De: NAVES INDUSTRIALES FRIGO ALIMENTARIAS, S.A.

Procurador: MARIA YOLANDA ORTIZ ALFONSO

Contra: GROUPAMA IBERICA, SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.

Procurador: M. RITA SANCHEZ DIAZ

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción personal de condena pecuniaria.

PONENTE: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID , a diecisiete de junio de dos mil nueve.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 238/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante NAVES INDUSTRIALES FRIGO-ALIMENTARIAS, S.A., representada por la Procuradora Dª Yolanda Ortiz Alfonso y defendida por Letrado, y de otra como demandada-apelada GROUPAMA, SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por la Procuradora Dª María Rita sánchez Díaz y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº juicio ordinario, en fecha 19 de enero de 2009, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Que, estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Sánchez Díez, en nombre y representación de la entidad aseguradora Groupama, conta la mercantil Naves Industriales Frigoalimentarias, S.A.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 1 de junio de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 16 de junio de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 19 de enero de 2007, la representación procesal de la entidad mercantil «Seguros Groupama, Seguros y Reaseguros, SA» ejercitaba acción personal de condena pecuniaria frente a la también entidad mercantil «Naves Industriales Frigo Alimentarias, SA». Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «..sentencia por la que se condene a la demandada al pago de la suma de quince mil novecientos veintiún euros con ochenta y cinco céntimos (15.921,85 E) de principal, junto con los intereses legales y las costas del procedimiento».

(2) Turnado en fecha 9 de febrero de 2007 el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 71 de los de Madrid, este órgano acordó por Diligencia de Ordenación de 15 de febrero de 2007 requerir a la parte actora la presentación mediante original de la escritura de apoderamiento procesal a favor del causídico firmante de la demanda y del modelo de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil; requerimientos que se evacuaron junto a escritos con entrada en el Registro General en fechas 16 de marzo y 22 de febrero de 2007, respectivamente.

(3) Por medio de Auto de 20 de marzo de 2007 se acordó haber lugar a la admisión a trámite de la demanda y comunicar las copias de la misma y documentos presentados a a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenir a sus intereses, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(4) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 27 de abril de 2007 compareció en las actuaciones la representación procesal de la entidad mercantil «Naves Industriales Frigo-Alimentarias, SA» y evacuó trámite de contestación oponiéndose al acogimiento de la demanda. Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal -entre los que se encontraban las excepciones de falta de acción y de falta de litisconsorcio pasivo necesario- terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, absolviendo a mi patrocinado de todo pedimento de adverso, y en todo caso condene en costas a la actora».

(5) Por proveído de 30 de abril de 2007 se acordó convocar a las partes comparecidas a la celebración de la audiencia previa para el día 2 de julio de 2007, en la que se celebró con asistencia de ambas partes y el resultado que en autos obra y se expresa.

(6) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 10 de septiembre de 2007, la representación procesal de la parte actora, la entidad mercantil «Seguros Groupama, Seguros y Reaseguros, SA» interesó del Juzgado «a quo» la acumulación a los autos del procedimiento ordinario seguido con el núm. 0102/2007 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 53 entre las mismas partes, en reclamación por la demandante de los vencimientos trimestrales tercero y cuarto.

(7) Acordado por proveído de 18 de septiembre de 2007 sustanciar el artículo, y evacuadas alegaciones de oposición por la parte demandada mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 19 de septiembre de 2007, recayó Auto en fecha 28 de septiembre de 2007 accediendo a la acumulación interesada.

(8) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 24 de octubre de 2007 la representación procesal de la entidad mercantil «Naves Industriales Frigo-Alimentarias, SA» interpuso recurso de reposición frente al auto accediendo a la acumulación solicitada de contrario. Tras la oportuna tramitación y evacuada oposición a su acogimiento por la representación procesal de la parte actora, la entidad mercantil «Seguros Groupama, Seguros y Reaseguros, SA» mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 11 de diciembre de 2007, por medio de Auto de 25 de marzo de 2008 se resolvió desestimar el recurso de reposición formulado.

(9) Por proveído de 14 de abril de 2008 se acordó convocar a las partes a la celebración de la audiencia previa para el día 23 de junio de 2008, en la que se celebró con asistencia de ambas partes y el resultado que en autos obra y se expresa.

(10) Por Auto de 30 de junio de 2008 se acordó desestimar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

(11) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 11 de julio de 2008 la representación procesal de la entidad mercantil «Naves Industriales Frigo-Alimentarias, SA» interpuso recurso de reposición frente al auto desestimatorio de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Tras la oportuna tramitación y evacuada oposición a su acogimiento por la representación procesal de la parte actora, la entidad mercantil «Seguros Groupama, Seguros y Reaseguros, SA» mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 22 de julio de 2008, por medio de Auto de 12 de septiembre de 2008 se resolvió declarar la nulidad de auto recurrido y desestimar la excepción de litispendencia formulada en el proceso acumulado.

(12) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 22 de septiembre de 2008 la representación procesal de la entidad mercantil «Naves Industriales Frigo-Alimentarias, SA» interpuso recurso de reposición frente al auto desestimatorio de la excepción de litispendencia.

(13) En fecha 24 de septiembre de 2008 señalada para la celebración del acto del juicio se acordó la suspensión del mismo por la incomparecencia de los testigos, convocándose nuevamente a las partes para la audiencia del 19 de noviembre de 2008.

(14) En la tramitación del recurso de reposición interpuesto, evacuó oposición a su acogimiento la representación procesal de la parte actora, la entidad mercantil «Seguros Groupama, Seguros y Reaseguros, SA» mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 25 de septiembre de 2008. Por medio de Auto de 10 de octubre de 2008 se desestimó el recurso.

(15) En fecha 14 de enero de 2009 se celebró finalmente el acto del juicio y se practicaron los medios de prueba propuestos y admitidos como pertinentes que pudieron tener lugar con el resultado que en autos obra y se expresa, quedando los autos conclusos.

(16) En fecha 19 de enero de 2009, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 71 de los de Madrid dictó sentencia en la que con íntegra estimación de la demanda resolvió condenar a la parte demandada a pagar a la actora la cantidad de 29.964,33 euros, intereses y costas.

(17) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 28 de enero de 2009 la representación procesal de la entidad mercantil demandada vencida «Naves Industriales Frigo-Alimentarias, SA» interesó del Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia recaída.

(18) Por proveído de 30 de enero de 2009 se acordó tener por preparado el recurso de apelación intentado y emplazar a la recurrente para su interposición en tiempo y forma legales.

(19) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 9 de marzo de 2009 la representación procesal de la entidad mercantil «Naves Industriales Frigo Alimentarias, SA» interpuso el recurso de apelación anunciado fundándolo en las siguientes «.. ALEGACIONES

PRIMERA: ANTECEDENTES.

1.- Por la Cia. de Seguro Grupama, Seguros y Reaseguros S.A. el 19 de enero de 2.007, se presentó demanda en reclamación de cantidad, por importe total de 15.921'85 euros, correspondiente a las primas trimestrales del periodo de 23 de julio 2.006 a 23 de octubre de 2.006, y del 23 de octubre de 2.006 a 23 de enero de 2.007, sobre la póliza de seguro combinado de industria 3579735C, suscrita entre la actora y mi principal en 1.997.

2.- Por escrito presentado el 27 de abril de 2.007 se contesta a la demanda oponiéndonos a las pretensiones de adverso en base a los siguientes puntos:

.- Que el contrato había sido resuelto, tanto por nuestra comunicación, como por la propia misiva remitida por la Cía de Seguros en Octubre de 2.006.

.- La póliza, si bien, es inicialmente anual, a partir de 1 de abril de 2.004 se nova y se hace trimestral.

.- Ausencia de paso al cobro de los recibos, condición previa para la interpelación judicial, máxime cuando los mismos estaban domiciliado en una cuenta de la entidad crediticia Ibercaja.

.- Falta de acción para el ejercicio de la acción judicial por una total ausencia previa de los requisitos establecidos en el contrato en caso de que los recibos no hayan sido atendidos.

3.- Nueva demanda.

Por escrito de la actora de fecha 22 de julio de 2.007 se presenta nueva demanda contra mi principal, que se turna al Juzgado de 111 Instancia 53 de Madrid, con número de procedimiento 1021/07, en reclamación de 14.042'28 euros, correspondientes al periodo de 23 de enero de 2.007 a 23 de abril de 2.007, y del 23 de abril de 2.007 a 23 de julio de 2.007, de la póliza de seguro combinado de industria 3579735C.

4.- Por nuestro escrito, presentado en el Decanato de los Juzgado de Madrid, el 18 de octubre de 2.007, contestamos a la nueva demanda, oponiéndonos y excepcionando por la existencia de litispendencia, y, sobre el fondo, en base a las mismas argumentaciones que en nuestro primer escrito de oposición.

5.- Por escrito del actor de 7 de septiembre de 2.007, presentado el 11 de septiembre del mismo año se solicita del Juzgado N° 71 de Madrid la acumulación al proceso seguido en éste Juzgado el iniciado posteriormente en el Juzgado N° 53 del mismo Partido. Acumulación a la que nos oponemos en base a las alegaciones que consta en el escrito de fecha 18 de septiembre de 2.007.

Por Auto de fecha 28 de septiembre de 2.007 del Juzgado de 11 Instancia N° 71 se acuerda la acumulación, contra el mismo nos levantamos por medio del facultativo recurso de reposición, siendo desestimado nuestro recurso por Auto de 25 de marzo de 2.008, acordándose finalmente la acumulación.

6.- Por Auto de 30 de junio de 2.008 se resuelve la excepción planteada sobre litispendencia en la oposición a la demanda turnada al Juzgado N° 53, si bien, se resuelve, sobre la falta de litisconsorcio, deducida en nuestra primera demanda y resuelta en la primera Audiencia Previa, omitiéndose la de litispendencia, por lo que formalizamos recurso de reposición, declarándose nulo aquél auto por otro de 12 de septiembre de 2.008, inadmitiendo la excepción.

Contra este Auto de 12 de septiembre repetimos el recurso de reposición, siendo desestimado por otro de 10 de octubre de 2.008, bajo el tenor que obra en el mismo, y contra el que nos levantamos también en esta alzada.

7.- Finalmente, tras la celebración del Juicio, se dictó sentencia en las presentes actuaciones, de fecha 19 de enero de 2.009 contra la cual apelamos en base a las alegaciones que a continuación desarrollamos.

SEGUNDA: LITISPENDENCIA.

En nuestro escrito de contestación a la segunda demanda turnada al Juzgado de 1á Instancia N° 53 de Madrid, contenía como excepción procesal la Litispendencia, en base a que:

1.- Presupuesto de partida para la excepción:

El actor reclamaba los recibos tercero y cuarto, correspondientes a las primas del periodo de cobertura de los trimestres de enero-abril y abril-julio de 2.007, de la misma póliza en la que había reclamado las primas del periodo de cobertura julio-octubre 2.006 y octubre-enero de 2.007 que dio origen a los Autos del Juzgado de 11 Instancia N° 71 de Madrid, así lo manifestaba en su hecho primero de la segunda demanda, acumulada a estos Autos.

Así pues, se ve en ambas demandas que

- Las partes son las mismas (elemento subjetivo), a saber Seguros Groupama, actora, y NAVES INDUSTRIALES FRIGO ALIMENTARIAS S.A, demandada.

- Que el objeto de ambos procedimiento, también es el mismo una reclamación de cantidad.

- Que la causa de pedir se fundamenta (hecho jurídico o título que sirve de base al derecho) en el mismo título, a saber la póliza de seguro combinado de industria número 3579735-C.

La actora, interpuso demanda en reclamación de 15.921'85 ?, por las primas trimestrales correspondientes al periodo de Julio 2.006 a enero de 2.007.

Que dicha demanda fue interpuesta el 15 de febrero de 2.007, como recoge el auto de admisión anteriormente reseñado.

Que como se ha dicho, en ambas demandas las partes, el objeto y la causa de pedir son idénticas.

Establece el artículo 400.2 de la LEC del 2.000 , que "De conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste acto".

El actor, podía y debía de haber ejercido las pretensiones deducidas en la demanda turnada al Juzgdo N° 53 en la misma que se turnó al Juzgado de 1á Instancia Núm. 71 de los de Madrid.

2.- Motivación para la desestimación de la excepción por el Juzgador de Instancia:

Ante esta argumentación, por Auto de fecha 12 de septiembre de 2.008, se resuelve la excepción desestimando la misma en base, según su Fundamento de Derecho Segundo que : "La excepción de litispendencia no puede prosperar, puesto que habiéndose unificado el juicio ordinario, 238/07, seguido ante este Juzgado, y el n° 1021/07, seguido ante el Juzgado de 12 Instancia N° 53, no existe el riesgo de que puedan dictarse resoluciones contradictorias y, por tanto, ha desaparecido el presupuesto básico indispensable para que pueda apreciarse la excepción."

Recurrida en reposición la resolución, por Auto de fecha de 10 de octubre de 2.008, mantiene la desestimación de la excepción por los mismos motivos aludidos.

3.- Motivos de apelación de dicha desestimación de la excepción.

Nos vemos ahora en la obligación de reiterar todo lo manifestado en nuestro recurso de reposición contra la desestimación de la excepción por el Auto de 12 de septiembre de 2.008.

No es el único fundamento en la litispendencia el de las resoluciones contradictorias por seguirse procesos en diferentes procedimientos y/o juzgados. La nueva regulación que la LEC del año 2.000 confiere a esta institución procesal va mucho mas allá, que esas meras contradicciones, abarcando también los momentos preclusivos para ampliar la demanda ( art. 401 LEC ), el establecimiento de la perpetua libelis (art. 410), etc.

A este respecto cabe recordar lo que dijo el Auto de 6 de marzo de 2.006, dictado por la Sección 9.ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso 86/2005, a saber: "como señala la doctrina legal recogida entre otras en la STS 817/2003 de 25 de julio la litispendencia es un mecanismo procesal para evitar la simultanea tramitación de dos procesos, entre los que existe una determinada interdependencia (identidad, o conexión cualificada de prejudicialidad), mediante la exclusión del segundo en el tiempo. Su utilización como defensa por la parte responde al legítimo derecho del demandado a no verse sometido dos veces a un proceso en los mismos términos (de eadem re ne bis sit actio), pero, además de dicho fundamento privado, existe un fundamento público, que legitima su apreciación de oficio, consistente en el principio de univocidad procesal, que exige evitar dos o más resoluciones firmes contradictorias -incompatibles-, a lo que cabe añadir, por un lado, la oportunidad de evitar fraudes (en relación con defectos u omisiones procesales, y deficiencias probatorias), y, por otro, la conveniencia social de no producir un inútil derroche de energías sociales como consecuencia de la doble actividad procesal, lo cual robustece el instituto con una importante razón económica procesal. "

Así pues, entendemos que no sólo la posible existencia de resoluciones contradictorias son el fundamento de la litispendencia, sino que atiende a otros motivos superiores, de los que el Auto aludido recoge algunos.

En las presentes actuaciones, lo que se ha intentado con la segunda demanda ha sido la inclusión de dos recibos que no se habían incluido en la primera demanda, produciéndose así en el segundo proceso la subsanación de de la omisión en la primera demanda lo que, como dice el Auto transcrito, está excluido de nuestro derecho procesal.

Dicho lo anterior, cabe ver también, cómo se ha positivado el reproche legal contra la reserva de acciones en un proceso ulterior, bien cuando el primero ha terminado o bien cuando aún está en su fase de desarrollo como en el presente caso, y que expresamente se recoge en la LEC, en concreto en los artículos 222, 400, 401, 416, 426, 597 y 827-3° . De estos preceptos reseñados surge la teleología de la litispendencia, y el principio que nadie puede reservar acciones, hechos ni alegaciones, cuando al momento de interponer la demanda primera ya se conocían.

Así las cosas, entendemos que la excepción de litispendencia debiera prosperar en aplicación a la sanción que prescribe el artículo 400 de la LEC , el cual establece imperativamente, que 1.- Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior

2.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".

Por tanto, si los hechos y fundamentos aducidos en la segunda demanda, se podían alegar en la primera estamos ante una litispendencia, aún cuando se hayan acumulado los autos, pues el reproche sigue existiendo.

Esta excepción, por la nueva Ley Adjetiva de esta jurisdicción se ha configurado igualmente que la cosa juzgada, efectivamente, como nos recuerda la Sentencia de 29 de marzo de 2.007, dictada por la Sección 2.º de la Audiencia Provincial de Cantabria , en su Fundamento Jurídico 3.º "la litispendencia se asienta en los mismos presupuestos que la cosa Juzgada, pues ambas figuras son manifestación del efecto preclusivo que en un proceso origina en otro, diferenciándose únicamente en que estos efectos derivan en la cosa juzgada de la decisión firme del otro proceso, mientras que en la litispendencia se produce por la sola existencia (pendencia) de otro pleito".

Como la configuración es idéntica, y siguiendo la expresión del Auto de 6 de marzo de 2.006, antes aludido, de la Excma. Audiencia al que tenemos el honor de dirigirnos, la litispendencia supone que este efecto de la cosa juzgada, impeditivo de un proceso ulterior entre las mismas partes y con igual causa y objeto se adelante al momento en que no existe todavía sentencia pero sí se han entablado dos litigios entre los que concurren las mencionadas identidades.

Pues bien el actor manifiesta en su hecho primero de la segunda demanda, la acumulada a esta litis:

"La presente reclamación trae su causa en el impago de los recibos del tercer y cuarto trimestre del ejercicio 2006/2007, correspondientes a la póliza de Seguro combinado de industrias n° 3579735-C, concertada en su día por la mercantil NAVES INDUSTRIALES FRIGO

ALIMENTARIAS S.A., con la aseguradora PLUS ULTRA Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros - hoy, Seguros Groupama-, habiéndose reclamado a su vencimiento los recibos impagados correspondientes a los dos primeros trimestres, por cuyo motivo siguen autos de

Juicio Ordinario 238/2007 ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. 71 de Madrid".

Es decir, ya desde el primer hecho de su demanda reconoce expresamente el actor que en ambos procesos, el primero y el acumulado, se dan las siguientes coincidencias:

1.- Las partes son las mismas (elemento subjetivo), a saber Seguros Groupama, actora, y NAVES INDUSTRIALES FRIGO ALIMENTARIAS S.A, demandada.

2.- Que el objeto de ambos procedimiento, también es el mismo una reclamación de cantidad.

3.- Que la causa de pedir se fundamenta (hecho jurídico o título que sirve de base al derecho) en el mismo título, a saber la póliza de seguro combinado de industria número 3579735-C.

Mi mandante contrato en su día el referido seguro, (documento tres de la actora) el 23 de julio de 1.997.

La actora, interpuso demanda el 15 de febrero de 2.007 en reclamación de 15.921'85 ?, por los recibos trimestrales correspondientes a octubre de 2.006 y enero de 2.007, y que dieron origen a los presentes autos.

Que como se ha dicho, en ambas demandas las partes, el objeto y la causa de pedir son idénticas, y que en la primera demanda perfectamente se podían haber deducido los hechos y fundamentos, por demás idénticos, que los alegados en la segunda, ahora acumulada, por tanto a esta segunda demanda debe de aplicársele los efectos establecidos en el artículo 400.2 "....los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegar en éste".

El actor, podía y debía de haber ejercido las pretensiones deducidas en la segunda demanda, acumulada a estos Autos, en su primera demanda, incluso aunque como manifiesta, no hubiesen vencido los recibos, por cuanto que dimanando del mismo título, el artículo 220 LEC le habilita para ello, lo cual está en consonancia con el artículo 402 del mismo Cuerpo Legal .

Así pues solicitamos que acogiéndose la excepción, ahora en Apelación, la sentencia que se dicte, se pronuncia sobre el acogimiento de la Litispendencia sobre la segunda demanda que se turnó al Juzgado de 1á Instancia N2 53 de Madrid, por la que se reclamaban las primas de los trimestres de cobertura enero-abril y abril julio, ambos de 2.007,por importe total de 14.042'48 euros, condenando a la actora en las costas, sobre la misma en la primera instancia.

TERCERA: SOBRE LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO.

Este asunto lo trata la sentencia recurrida en los Fundamentos de derecho Tercero y Cuarto, por lo que lo vamos a tratar conjuntamente, y en primer lugar a la impugnación del contenido del Fundamento Jurídico Segundo, por cuanto entendemos que de prosperar, la duración del seguro sería accesorio.

Partíamos en nuestras contestaciones a la demanda, que la póliza de seguro había sido resuelta, en primer lugar, por cuanto se había denunciado oportunamente por mi principal, y que esta denuncia había sido aceptada por la propia actora por los actos que la misma había realizado tras la recepción, a saber, no pasar los recibos al cobro, remisión de la carta de octubre confirmando la resolución y finalmente la anulación de la prima del periodo de cobertura julio- octubre de 2.006. A ello hay que añadirle, como prueba coadyuvante a esta tesis, la fecha de emisión de los recibos correspondientes al tercer y cuarto trimestre, como argumentaremos.

A) Parte la sentencia de instancia, respecto a nuestra comunicación de denuncia del contrato, mediante carta de 20 de mayo de 2.006, que no existe prueba suficiente de que la Compañía Aseguradora tuviese noticia suficiente de la revocación del contrato en el plazo de dos meses de anticipación.

Creemos que la Juzgadora a quo no aprecia correctamente la prueba practicada, dicho sea en estrictos términos de defensa, sobre este particular.

Efectivamente, si bien en la primera demanda de la compañía aseguradora, nada se dice de la misiva, en la segunda se hace una mera referencia pero sin precisar más. No obstante, no cabe lugar a dudas de que la actora recibió la comunicación, a saber, en el propio interrogatorio de parte, cuando depone el representante de la actora (corte 12:52:00), manifiesta que sí recibieron la carta que denunciaba la no prórroga del contrato. Pues bien, a preguntas del Letrado del propio actor dice que " recuerda la recepción de la carta pero seguro que fue fuera de plazo", sin precisar data. La actora, como se dijo en su demanda, nada decía de la notificación, por cuanto alegada y acreditada su existencia, podía haber concretado la fecha de la recepción.

Pero es más, la tesis de que habían recibido la misiva en plazo, viene también avalada, por el hecho de que no se pasa en recibo al cobro y que este recibo fuese anulado por la propia actora, como expresamente recoge el documento 6 de la demanda que da origen a estos autos. Así se lee " BE51518316, 23- 07-2006, 8.900'61, trimestral, 01-07-2006, recibo anulado.

A mayor abundamiento, ¿si la misiva se recibe fuera de plazo, según se dice, cómo es que inmediatamente después no se remitió carta a mi principal manifestando tal eventualidad.?

Por tanto entendemos que la carta de 20 de mayo de 2.006 fue receptada y recepticia, en plazo, por el demandante y actuó en consecuencia como fue dar por resuelto el contrato. Y esto sigue apoyándose en lo que se dirá a continuación.

B) Con fecha 23 de octubre de 2.006, es decir, tres meses después del vencimiento de la prima del trimestre, julio-octubre, la actora remite carta a mi principal, cuyo contenido omite a todas luces, intencionadamente el actor en su primera demanda, en la que manifiesta sin paliativos: Referencia: Anulación contrato seguro por impagoMuy Sr./a nuestro/a: Habiendo transcurrido en exceso el periodo de pago de la póliza de referencia, deducimos su falta de interés por la citada cobertura, por lo que de conformidad con el artículo 15 de la Ley 50/1980 de 8 de octubre , recontrato de Seguro, le comunicamos que procedemos a RESOLVER EL CONTRATO DE SEGURO, que le vinculaba a nuestra compañía.

La Juzgadora de Instancia manifiesta que la redacción es confusa, pero que a tenor del segundo párrafo se deduce que la intención era comunicar los efectos previstos en el artículo 15 de la citada Ley.

Creemos errónea esta interpretación, dicho sea en estrictos términos de defensa, en base al artículo 326.1 de la LEC , cuando dice "los documentos privados harán prueba plena, en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudique".

Y conforme al artículo 3 del Código Civil , las normas se interpretan según el sentido propio de sus palabras.

Ambas reglas son normas de interpretación de la prueba, y por tanto, la carta remitida por Groupama a mi principal el 23 de octubre de 2.006, no deja lugar a dudas de su voluntad de rescindir el contrato de seguro.

El segundo párrafo de la misiva, no deja de ser una transcripción del artículo 15 de la citada Ley 50/1980 , sin que éste párrafo merme al imperativo de resolver el contrato de seguro que contiene el primero de la misiva y en asunto de la misma.

C) Seguimos ahondado en que la resolución había sido asumida por el actor, por cuanto no se presentó al cobro el recibo. Efectivamente, es hecho indubitado que los recibos de las diferentes primas eran pasados al cobro a una cuenta de IberCaja, pues bien, ninguno de las primas reclamadas fueron pasadas al cobro, como efectivamente ha sido reconocido, y sin duda, por cuanto se había asumido la resolución, de hecho, la segunda demanda, acumulada a estos autos no es más que un medio de intentar subsanar la primera en base a nuestras alegaciones, por cuanto si se observa la fecha de la emisión de la recibos de prima, los de los trimestres julio-octubre 2006, y octubre-enero 2.007 (documentos 4 y 5 de la primera demanda), tienen fecha de emisión el primer día del mes del trimestre al que corresponde la prima (01/07/06 y 01/10/06), en tanto que los recibos correspondientes a las primas de los restantes periodos reclamados de la segunda demanda (documentos 1 y 2 de ésta) se emitieron ambos el 5 de junio de 2.007, y ello con el único propósito de la presentación de la segunda demanda, sin que estos recibos tampoco se pasasen al cobro.

Por tanto entendemos que la Juzgadora de Instancia ha errado en la apreciación de la prueba, por cuanto, tanto en su conjunto como individualmente, coadyuvan a la resolución del contrato de seguro suscrito entre la actora y mi principal.

CUARTO: De la vigencia trimestral del contrato.

Mantiene la sentencia impugnada en su fundamento de derecho segundo que tanto en la póliza inicial de seguro (documento 1 de la demanda inicial), como en el suplemento de 5 de mayo de 2.003 (documento 3), la prima se establece con carácter anual y que en el suplemento de 5 de mayo, citado, no se altera la duración del contrato.

Denunciamos, con todos los respetos al Juzgador a quo, el error en la valoración de la prueba.

En el documento 1 de la demanda, donde se encuentra la póliza inicial se dice textualmente: Prima neta anual 1.352.018, para continuar más abajo, Duración: anual prorrogable.

En cambio en el documento 3 de la demanda, denominado suplemento 9, de fecha 5 de mayo de 2.004, establece sin lugar a dudas, "fecha de efecto 01/04/2004, fecha de vencimiento 23/07/2004, duración del seguro *****". Es decir, en la duración del seguro nada se expresa, y en cambio la fecha de vencimiento es de 23/07/2004.

Además, este seguro no es una mera actualización, ya que de ser así se hubiese hecho en julio y no en abril, y por cuanto que el flotante está expresamente recogido en el capítulo 6.4 del documento 3, circunstancia que no se da en el documento 1, por tanto el suplemento 9 fue una novación del contrato, entre las que se nova la duración del mismo.

Como se puede apreciar, en el documento 6 de la actora, las primas trimestrales son diferentes.

Así pues entendemos acreditado que el contrato de seguro era de vigencia trimestral, expresamente pactado con las partes, sin que sea obstáculo la existencia de prórroga, del mismo.

QUINTO: Infracción de normas.

Establece el artículo 22 de la Ley 50/1980 de 8 de octubre que "las partes pueden oponerse a la prórroga del contrato mediante una notificación escrita a la otra parte, efectuada por un plazo de dos meses de anticipación a la conclusión del período del seguro en curso".

Ya hemos manifestado que el contrato fue denunciado oportunamente, y que los actos de la actora, posteriores a esa comunicación así lo acreditan y asumen la misma, por tanto entendemos que la sentencia de instancia infringe el artículo 22 de la citada Ley al no acoger la denuncia previa, pero a mayor abundamiento, siendo, como hemos acreditado, el contrato de seguro de vigencia trimestral, si para el improbable caso de que la denuncia del mismo no se considerase realizada antes de los dos meses anteriores al vencimiento, sí tendría plena virtualidad para los periodos subsiguientes de prórroga.

SEXTO: Infracción de Ley en la sentencia de instancia en base a la acreditación de falta de acción de la actora por incumplimiento de lo estipulado:

Estipula el artículo 1.089 del CC que las obligaciones nacen de la Ley, de los contratos y cuasi contratos, siguiendo el artículo 1.091 del Código Civil que las obligaciones que nacen de los contratos tiene fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos.

Pues bien el actor ha incumplido las obligaciones que dimanan del artículo 13 para el cobro, como ya dijimos en ambas contestaciones a la demanda.

La pauta, previa a la interpelación judicial, para el cobro de las primas viene recogida en el artículo 13 de las Condiciones Generales del Contrato, que obran en los Autos como documento 1 de la primera demanda.

Efectivamente, en ella se dice:

Si se pacta la domiciliación bancaria de los recibos de la prima, se aplicarán las siguientes normas:

13. 1. El obligado al pago de la prima entregará al Asegurador carta dirigida al establecimiento bancario o Caja de Ahorros dando la orden oportuna al efecto.

13.2. La prima se entenderá satisfecha a su vencimiento, salvo que intentado el cobro dentro del plazo de gracia de un mes previsto por la Ley de Contrato de Seguro no existiesen fondos suficientes en la cuenta del obligado a pagarla. En este caso, el Asegurador notificará al Asegurado que tiene el recibo a su disposición en el domicilio de la Entidad Aseguradora, y el Asegurado vendrá obligado a satisfacer en dicho domicilio.

13.3. Si el Asegurador dejase transcurrir el plazo de gracia sin presentar el recibo al cobro y al hacerlo no existiesen fondos.."

Acreditado está que los pagos de las primas estaban domiciliados en la entidad bancaria Ibercaja, e igualmente queda acreditado que ni la actora ni el mediador pasaron al cobro los citados recibos de prima.

Ya con esto hubiese sido suficiente para desestimar la demanda por falta de cumplimiento de las obligaciones de presentación al cobro del actor.

Pero hay más. Vencida la primera prima y no presentada al cobro, en el mes de gracia de la Ley de Contrato de Seguro, no se remite misiva alguna a mi principal comunicándole que tiene la misma pendiente de abono, muy al contrario, tres meses después se le remite la carta de 23 de octubre de 2.006 por la que se resuelve el contrato por la aseguradora, y sólo un mes después de ésta misiva se le remite un fax, contradictorio con ésta, manifestando que existen dos recibos pendientes, pero es que ésta última interpelación, ni siquiera existe con las primas de los trimestres de enero-abril 2.007 y abril-julio del mismo año.

Así pues entendemos que la sentencia de instancia infringe el artículo 1.091 del CC , y que el actor no tiene acción para reclamar judicialmente las primas por incumplimiento del artículo 13 de las Condiciones Generales del contrato de seguro, y en particular por no pasar al cobro las primas..».

Y terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia en la que revocando la apelada declare:

A) la declaración de la excepción de litispendencia con respecto a la segunda demanda y condenando en costas a la actora respecto a esta en primera instancia.

B) En todo caso, revoque la sentencia de instancia, en base a las alegaciones de que se hizo mérito condenando en costas tanto las de la primera instancia como de apelación, a la actora, caso de oponerse a las justas causas, aludidas en este escrito..».

(20) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 1 de abril de 2009, la representación procesal de la entidad mercantil «Seguros Groupama, Seguros y Reaseguros, SA», evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- I. La litispendencia

Al respecto ha de significarse que constituye doctrina reiterada de nuestro Tribunal Supremo que la «litispendencia», configurada en nuestro Ordenamiento Procesal como excepción dilatoria -aunque únicamente admita sustanciación previa en el juicio declarativo de mayor cuantía si se propone como tal- se orienta a impedir la simultánea tramitación de un segundo proceso con igual contenido al de otro ya en curso mediante la exclusión del promovido en segundo lugar. Considerada institución preventiva y tutelar la de «litispendencia» -S.S. T.S. de 10 de diciembre de 1956, 28 de octubre de 1959, 29 de diciembre de 1960, 8 de julio de 1994, 23 de marzo de 1996, entre otras-; o de la univocidad procesal, en garantía del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, en el que no puede recaer resolución distinta de la que haya de dictarse en el otro, según proclama el brocardo «de eadem re non bis sit actio».

Conforme a reiterada jurisprudencia, requiere las mismas identidades que la excepción perentoria de cosa juzgada -«exceptione rei iudicate affinis ad modum est exceptio litis pendentis», conforme al texto clásico-, y en consecuencia que se produzca, sin variación alguna, la identidad entre ambos procesos en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir, de suerte que para su estimación es necesario que entre el pleito pendiente y el promovido después exista perfecta identidad subjetiva, objetiva y causal, siendo ineficaz la defensa en otro caso -28 de octubre de 1987; 18 de marzo de 1989; 25 de febrero, 26 de junio, 7 de noviembre y 13 de diciembre de 1992; 13 de febrero, 30 de octubre y 25 de noviembre de 1993; 7 de abril, 17 de mayo, 15 de junio, 8 de julio y 29 de octubre de 1994; 19 de abril y 6 de noviembre de 1995; 23 de marzo de 1996; 16 de enero, 15 y 17 de marzo y 13 de octubre de 1997, entre otras- como acontecerá cuando las cosas litigiosas sean diversas o distintos los fundamentos de la pretensión, entendiendo por tales los hechos y su calificación jurídica -S.S. T.S. de 8 de marzo y 1 de diciembre de 1952, 8 de marzo de 1953, 26 de abril y 29 de mayo de 1963, 13 de mayo de 1964, 26 de enero de 1965, 19 de mayo de 1971, 22 de junio de 1987 y 8 de marzo de 1991, entre otras-.

Por ello, la coincidencia parcial de elementos constituye una hipótesis distinta a la de exclusión del segundo proceso por pendencia del anterior o por la existencia de una resolución firme sobre el objeto litigioso -S.S. T.S. de 26 de junio de 1975 y 24 de enero de 1978, entre otras-, y que da lugar a la posibilidad de acumular los autos entre los que se advierta la expresada coincidencia parcial, si la insta parte legítima. Asimismo se ha señalado que la excepción examinada tiende a evitar que sobre un mismo punto sometido a la decisión de otro Tribunal se deduzca, simultáneamente, otro litigio posterior en que la excepción se actúa, dando lugar a eventuales resoluciones contradictorias -SS.T.S. de 8 de julio de 1994, 23 de marzo de 1996 y 15 de marzo de 1997, entre otras-, de modo que sólo cabe proponerla cuando en juicio de igual naturaleza - proceso declarativo y no especial S.T.S. de 20 de mayo de 1982)- otro Juzgado o Tribunal -del mismo orden jurisdiccional (S.T.S. de 16 de octubre de 1986 y de 13 de diciembre de 1992- se encuentre conociendo de la misma cuestión y en los propios términos que la planteada en el pleito en que aquélla se deduce, de modo que la sentencia que se haya de dictarse en él produzca excepción de cosa juzgada en el otro -S.S.T.S. de 17 de febrero de 1950; 8 de marzo de 1952; 19 de octubre de 1954; 10 de diciembre de 1956; 10 y 22 de enero de 1958; 28 de octubre de 1959; 30 de abril y 29 de diciembre de 1960; 26 de abril y 29 de mayo de 1963; 13 de mayo de 1964; 2 de enero de 1965; 10 de mayo de 1971; 5 de diciembre de 1981; 22 de junio de 1987, entre otras-. Finalmente, recuerda la S.T.S. de 22 de junio de 1987 -con cita de las S.S.T.S. de 13 de enero de 1928, 4 de abril de 1952, 2 de junio de 1982- que para producirse situación examinada de litispendencia, por aplicación de la doctrina expuesta, se precisa la concurrencia total de la más plena identidad de personas, cosas, acciones y causa o razón de pedir, lo que ha de ser apreciado estableciendo un juicio comparativo entre la demanda anterior y las pretensiones del posterior proceso, puesto que de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición; a su vez, se requiere para apreciar dicha situación una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se va a resolver y lo que de nuevo se pretenda, de tal manera que no puedan coexistir en armonía los dos fallos, circunstancia que solamente se pone de manifiesto cuando los litigantes, bajo el pretexto de variar los razonamientos, de ocultarlos o dividirlos para alegarlos en otro juicio promuevan nuevos litigios (en el mismo sentido se han pronunciado las SS.T.S. de 25 de noviembre de 1993 y 23 de marzo de 1996, señaladamente-.

CUARTO.- No obstante, un buen número de Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo asignan al instituto de la «litispendencia» una función positiva o prejudicial de la que carece la «cosa juzgada», excluyendo un segundo proceso cuando en otro ya en curso se estén discutiendo cuestiones que sean prejudiciales al fallo del segundo. En este sentido, la S.T.S. de 7 de noviembre de 1992 precisó que «el examen de los pedimentos es revelador de que si bien en su contexto puramente gramatical pudieran parecer distintos a los suplicados en el pleito inicial, en realidad son absolutamente complementarios, de tal modo que existe interdependencia entre unos y otros...» y que «...cuanto antecede lleva a considerar que entre uno y otro procedimiento concurre también la identidad objetiva, lo cual conduce, en definitiva, a apreciar una relación de medio a fin entre ellos y a estimar una sustancial semejanza entre las cuestiones debatidas en los mismos, de tal modo que, de no aceptarse la existencia de litispendencia, cabría, como posible, dar lugar a sentencias contradictorias...»; o la S.T.S. de 25 de noviembre de 1993, en la que se señaló que «...la litispendencia... ha de ampliarse a aquellos supuestos en los que un procedimiento vincula y determina las decisiones de otro, pues, cual dice la S. de 17 de mayo de 1975, "si no se diera lugar a la excepción de litispendencia, se dividiría la continencia de la causa y podrían producirse sentencias contradictorias de imposible ejecución simultánea, que es precisamente lo que trata de evitar dicha excepción"...». Esta doctrina aparece asimismo reiterada en las SS.T.S., Sala Primera, de 26 de junio de 1987; 8 de marzo de 1991; 13 de febrero, 30 de octubre y 25 de noviembre de 1993, 27 de octubre de 1995 y 23 de marzo de 1996.

QUINTO.- Así las cosas, y frente a la interesada, parcial y subjetiva intelección de la parte demandada apelante, no puede albergarse duda alguna acerca de que entre el litigio inicialmente promovido y los autos a que dio origen la segunda demanda interpuesta, turnada al Juzgado de Primera Instancia núm. 53 de Madrid concurre la identidad de sujetos y en la misma posición procesal. Sin embargo, y en ello se debe discrepar con la recurrente, aun cuando en una y otra demandas se ejercitada una acción personal de condena pecuniaria, ni las cosas a que se refieren son idénticas, ya que los periodos trimestrales de la prima reclamados en cada una son diferentes; y ello aun cuando se considere que la causa de pedir es la misma, pues, el crédito deriva de un único contrato de seguro. En todo caso, la resolución acordando la acumulación de los autos de suyo impedía que el seguimiento separado pudiera dar lugar a pronunciamientos divergentes.

SEXTO.- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1987, apoyándose en otras que cita, exige para dictaminar sobre la excepción de litispendencia un juicio comparativo entre la demanda anterior y las pretensiones del posterior proceso. Por otra parte, la S.T.S. de 3 de abril de 1990 señala que la causa petendi es el hecho jurídico o título que sirve de base al derecho reclamado, es decir, el fundamento o razón de pedir -igual la S.T.S. de 11 de octubre de 1993-, y la S.T.S. de 3 de junio de 1993, en la misma línea, dice que la causa de pedir está «integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora». Y en efecto, la comparación entre la «causa petendi» del anterior y del presente litigio, es decir, en el relato fáctico que fundamenta la acción que se ejercita y que desemboca en unas concretas peticiones, se observa que en último término se ejercita la misma acción, pero como se ha adelantado, el objeto del proceso anterior es distinto del promovido con posterioridad al referirse a cuotas diferentes.

SÉPTIMO.- Se aduce por la recurrente la infracción del art. 400 LEC . El planteamiento ante la jurisdicción del mismo conflicto con identidad sustancial de objeto («petitum» y «causa petendi») entre los mismo sujetos resulta inadmisible tanto por impedirlo la autoridad de cosa juzgada material del pronunciamiento precedente (aunque esté representado por un laudo) cuanto por el instituto de la preclusión del art. 400 LEC 1/2000 .

El ejercicio de una concreta acción («al tiempo de interponer la demanda» dice el precepto) provoca la preclusión de todas las acciones que, aun teniendo una causa de pedir distinta tengan el mismo fin que la que ya se ejercitó. Se trata de una causa de preclusión que afecta únicamente a un concreto tipo de poderes procesales: las acciones que tienen una causa de pedir diversa y un fin idéntico respecto de otra ya ejercitada. Por eso se puede denominar a esta causa de preclusión «ejercicio de una acción que tiene el mismo fin de otra que posee una causa de pedir diversa».

Para llegar a esta conclusión debemos comenzar examinando con carácter previo, cuáles son los elementos que delimitan la causa de pedir. Acerca de esta cuestión no es unánime la consideración de la doctrina científica ni jurisprudencial.

En opinión mayoritaria, sin embargo, integran la causa de pedir los hechos «esenciales» o «fundamentales» que se alegan por el actor como sustento de lo pedido, pero también «el punto de vista jurídico» que, en expresión de la LEC «quiere hacer valer».

Se ha distinguido por lo común entre el derecho -los concretos preceptos- aplicable [v. gr., arts. 1101 y ss. CC ), de un lado, y el «punto de vista jurídico» (por ejemplo, la responsabilidad «contractual»).Y se advertía cierta unanimidad en la doctrinal acerca de que la máxima «iura novit curia» o su equivalente «da mihi factum, dabo tibi ius» admitía que el tribunal pudiera modificar libremente los concretos preceptos de aplicación al caso. La discrepancia surgía, en cambio, acerca del alcance de esta potestad. Para unos, salvado el derecho a no padecer indefensión, se permitía también la alteración del «punto de vista jurídico»; otros, en cambio, sostenían que el principio dispositivo vedaba la modificación del punto de vista jurídico.

Enfocado a la luz del principio dispositivo, la determinación del punto de vista jurídico del pleito sería una tarea que compete en exclusiva al actor - dominus litis- que puede renunciar a sus derechos subjetivos en el momento de ejercitar su acción. Así las cosas, el planteamiento jurídico integra el objeto del proceso civil (la causa petendi) y, por ende, en ningún caso podría el juzgador cambiar la calificación jurídica, ni siquiera cuando las partes hubiesen sido oídas al respecto.

La opción por uno u otro enfoque aparejaba sensibles diferencias en las consecuencias prácticas. Así, si el iura novit curia permitía fallar conforme a una calificación jurídica distinta siempre que no se produjera indefensión, sería lícita la introducción (en momento alegatorio oportuno) de un nuevo punto de visto jurídico que pudiera ser rebatido por el demandado). En cambio, entender que el punto de vista jurídico forma parte del objeto del proceso implica que la ilicitud de esta conducta.

En la jurisprudencia ha destacado la teoría de la sustanciación en su más pura formulación y, consecuentemente, se ha interpretado que la causa de pedir se halla exclusivamente integrada por el «relato fáctico», de forma que el tribunal, sobre la base de la máxima iura novit curia, goza de absoluta libertad para aplicar al caso cualquier fundamento de Derecho (sin distinción entre concretos preceptos y punto de vista jurídico). Dice la STS de 8 de abril de 1999(RAJ 2660), FJ 1.º, que: «La causa petendi [..] que se define por el relato de hechos y no por la fundamentación jurídica, [..] de manera que el órgano jurisdiccional actúa dentro de los límites de la congruencia aunque cambie el puntode vista jurídico ». En el mismo sentido, SSTS (Civil) de 24 de julio de 1998 (RAJ 6141), FJ 1.°; de 9 de julio de 1998 (RAJ 3717), FJ 7.°; 6 de mayo de 1998 (RAJ 2934), FJ 3.°; de 1 de febrero de 1994 (RAJ 854), FJ 6.°.

No obstante, otras resoluciones han afirmado la existencia de un «componente jurídico de la acción» [STC 177/1985, de 18 de diciembre, FFJJ 4.°-7.º; SSTS (Civil) de 19 de mayo de 1999 (RAJ 3353), FJ 4..°; de 3 de mayo de 1999 (RAJ 3426), FJ 2.°; de 6 de octubre de 1997 (RAJ 7092), FJ 2."; de 15 de diciembre de 1993 (RAJ 9994), FJ 4.°.].

La LEC ha enfocado la cuestión desde la perspectiva del principio dispositivo. Dice la EM,V1,3 que el tribunal ha de aplicar el Derecho «dentro de los límites marcados por la faceta jurídica de la causa de pedir. Y enlazando con esa afirmación, el artículo 218.1,2 de la LEC dispone que: «El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiend a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.»

Es decir, la «faceta jurídica de la causa de pedir», de la que el tribunal no debe «apartarse», no es otra que los «fundamentos de Derecho» que el actor «ha querido hacer valer» en su demanda. Ello quiere decir que, al menos desde un punto de vista legislativo, forma parte de la causa petendi el punto de vista jurídico -calificación juridica, planteamiento jurídico, título jurídico, marco jurídico-que el actor ha querido hacer valer, esto es, el punto de vista jurídico que se deduce con claridad de lo alegado y pedido por el demandante. Así las cosas, el tribunal puede utilizar la máxima iura novit curia sólo en dos ámbitos: a) o bien, sin apartarse del punto de vista jurídico que el actor «ha querido hacer valer», resolviendo conforme a «normas aplicables al caso» (es decir, concretos preceptos aplicables) que no han sido expresamente invocadas por las partes; b) o bien estableciendo cuál es el punto de vista jurídico de la causa de pedir cuando el alegado expresamente no coincide con el que realmente se «ha querido hacer valer».

Además del punto de vista jurídico que el demandante haya querido hacer valer, la causa petendi está integrada por un conjunto de hechos ( art. 399.1 y 3 LEC ). Mas no todos los hechos que alega el actor forman parte de la causa de pedir. Únicamente entran dentro del objeto del proceso aquellos hechos que se han dado en llamar «esenciales»; y no integran la causa de pedir los hechos «accesorios». Aunque la línea divisoria entre lo esencial y lo accesorio no sea siempre nítida, los hechos esenciales pueden ser definidos como aquellos indispensables para identificar el punto de vista jurídico que quiere hacer valer el actor; los hechos accesorios, como aquéllos que guardan una relación directa con los esenciales pero no sirven para integrar un punto de vista jurídico distinto. Es decir, el carácter esencial o accesorio de un hecho debe medirse en función de la «faceta jurídica» de la causa petendi.

Entendida, pues, la causa de pedir como la yuxtaposición de unos hechos fundamentales determinados y un punto de vista jurídico, el artículo 400.1,1 trata de la preclusión de facultades de alegación. El artículo 400 afecta: a) A las facultades de alegación de un punto de vista jurídico distinto al que se ha querido hacer valer en la demanda. b) A las facultades de alegación de hechos esenciales distintos de los que se han aducido en la demanda (es decir, hechos que identifican una calificación jurídica diferente a la que se ha hecho valer).

La ratio de esas conclusiones se halla en una interpretación sistemática del artículo 400 y del artículo 412 de la LEC . El párrafo segundo del artículo 400.1 dice así: «La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de los hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta ley en momentos posteriores a la demanda [..].»

La preclusión establecida en el artículo 400.1,1 se limita a las facultades de hacer valer hechos esenciales o puntos de vista jurídicos distintos de los ya aducidos; y la posibilidad de formular «alegaciones complementarias» que recuerda el 400.1,2 se circunscribe a los hechos accesorios y a las alegaciones jurídicas permitidas por la regla iura novit curia, que escapan así (le¡ ámbito de la regla preclusiva establecida párrafo anterior. En definitiva, la previsión del artículo 400.1,2 no constituye una verdadera excepción a la regla del 400.1,1. 1.°) Si la causa de pedir se integra tanto por un punto de vista jurídico cuanto por un conjunto de hechos «esenciales», al afectar el art. 400.1,1 a las facultades de alegación de puntos de vista jurídicos y hechos esenciales distintos, afecta también a las facultades de alegación de causas de pedir distintas. 2.º) Si dos acciones son diferentes cuando su causa de pedir es distinta y el artículo 400. 1,1 afecta a las facultades de alegación de causas de pedir distintas, entonces el artícnln 400.1 ,1 afecta a acciones diferentes que tienen causas de pedir distintas.

OCTAVO.- Admitido que en virtud del artículo 400.1,1 el ejercicio de una acción acarrea la preclusión de otra, es del todo lógico que entre una y otra acción -la que se ejercita y la que precluye- exista algún tipo de relación. Dicha relación no debe buscarse en las causas de pedir. Éstas pueden coincidir parcialmente (por ejemplo, porque compartan alguno de los hechos esenciales que las delimitan) pero son siempre, como acabamos de ver, causae petendi distintas. La relación a la que nos referimos se encuentra principalmente en el petitum. Para aplicar el artículo 400.1,1 de la LEC es necesario que «lo que se pida» en la acción que se ejercita sea lo mismo que pueda pedirse en la acción que precluye.

Deben hacerse en este punto dos precisiones. En primer lugar, si bien se mira, para que la regla de preclusión del artículo 400.1,1 de la LEC sea aplicable, los petita no tienen por qué ser exactamente idénticos. A nuestro juicio, no es estrictamente necesario que «lo que se pida» sea exacta y precisamente igual en la acción que se ejercita y en la que precluye. La identidad en «lo que se pida» que exige el artículo 400.1,1 no significa absoluta identidad de petita. Es suficiente que los petita sean «homogéneos». Dicho con más precisión, lo verdaderamente relevante para que opere el artículo 400.1,1 LEC es que la acción que se ejercita y la que precluye, a pesar de ser diversas en ra«ón de su causa de pedir «sirvan a una misma finalidad», o «concurran a un mismo resultado o fin», o «funden una consecuencia jurídica única desde t punto de vista práctico o de utilidad.». Esta relación entre la acción que se ejercita y la acción que precluye explica por qué esta última puede considerarse un poder relacionado con el concreto proceso en que se produce la preclusión. El objeto principal del proceso está integrado por acción que se ejercita, la cual tiene la misma finalidad que la que precluye. Y esa «identidad de fin» entre acciones permite afirmar que entre el pode (acción) que precluye y el proceso en el que tiene lugar la preclusión existe un «profundo enlace».

Pues bien, cuando entre dos acciones existe «unidad de fin» se produt entonces lo que se ha dado en denominar un «concurso propio de acciones» que caracteriza por la «irrepetibilidad de satisfacción», es decir, por el hect de que las distintas acciones que concurren «sólo pueden ser satisfechas una vez por todas». Por tanto: «La satisfacción de una de esas acciones concurrentes extingue la otra; y esta extinción es del todo lógica si se tiene en cuenta la ausencia en estos casos de una de las condiciones de la acción: el interés en accionar; la segunda pretensión [...] sería para el actor completamente inútil, puesto que se ha visto satisfecha su petición de tutela jurídica ».

Con el artículo 400.1,1 de la LEC el mero ejercicio -y no la «satisfacción»- de una acción provoca la preclusión de la acción que se encuentran con ella en concurso propio. Así, la acción ejercitada en el procedimiento arbitral precedente, orientada a la reparación del vehículo, impide que pueda hacerse valer una segunda acción de reparación (por más que se adicione a ésta una pretensión resarcitoria de carácter pecuniario). Aunque lo que se pide no coincida plena e íntegramente, del análisis de su causa petendi respectiva (que cuenta entre sus hechos esenciales con el mismo hecho dañoso y en el punto de vista jurídico la relación contractual entre los litigantes) evidencia una inequívoca unidad de fin que provoca la aplicación del art. 400.1, 1 LEC :

Y en el presente caso, lo cierto es que lo pedido en uno y otro proceso no era lo mismo.

En consecuencia se impone el perecimiento del primer motivo del recurso interpuesto.

NOVENO.- II. El impago de las primas sucesivas en el contrato de seguro

Conviene comenzar indicando que en todo contrato de seguro dentro de la estructura derivada de relación negocial, la principal obligación recayente sobre el tomador está representada por el desembolso de la prima, el cual adquiere la cualidad de «presupuesto» para que se produzca la eficacia del contrato respecto de la prestación asumida por el asegurador. Esto es, desde la perspectiva legal, el pago de la primera prima -en su caso, única-, o de la prima sucesiva es un «prius» para que el asegurador resulte obligado al cumplimiento de su prestación resarcitoria si se produce el siniestro.

A su vez, junto al requisito de su «anticipación» que acabamos de examinar, se predica asimismo su carácter indivisible, con un doble fundamento, técnico y jurídico. En la generalidad de los supuestos nos hallaremos ante primas denominadas periódicas que representan el valor actual del riesgo por períodos de tiempo renovables, cada uno de los en que se divide la duración del contrato. En ella se establece insoslayablemente la unidad de tiempo, y esto, dada la relación que existe entre el riesgo asegurado y la prima, debe corresponder a la unidad de tiempo adoptada para determinar el valor del riesgo, la cual tanto por lo general como en el caso de litis, suele coincidir con el año.

La unidad temporal del riesgo es necesariamente indivisible aunque sólo haya transcurrido una parte del mismo, y como quiera que la realización del riesgo ha podido y puede sobrevenir en cualquier momento, la prima es igualmente indivisible por el mismo período adoptado como unidad de tiempo. El principio de la unidad de tiempo e indivisibilidad del riesgo, y su consecuencia la indivisibilidad de la prima no pierde su identidad en ninguna de las modalidades que puede revestir el pago del precio del seguro.De ahí que no se opongan a este principio ni los contratos de duración plurianual o inferior al año, pues en estos casos o bien el riesgo y la prima se periodifican anualmente o existe una reducción del riesgo perfectamente determinada, lo cual conlleva una correlativa reducción de la prima, proporcional o no a la reducción del período.

Desde un punto de vista jurídico ha de separarse que conforme al artículo 1.256 C.C . la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes; en consecuencia, si en el contrato se establece una prima determinada, el tomador es deudor de la prima aun cuando se haya fraccionado el pago. En efecto, la indivisibilidad jurídica de la prima no impide en absoluto que las partes, en beneficio del tomador puedan pactar el fraccionamiento de su pago dividiendo la anualidad de duración de la póliza en subperíodos inferiores, como en el caso de litis, en que se convinieron dos períodos semestrales, para abonarse al inicio de la anualidad una mitad del importe total de la prima única e indivisible; para abonarse al comenzar el segundo semestre otra mitad.

DÉCIMO.- Este principio de indivisibilidad de la prima ya se recogía por el articulo 388 del Código de Comercio al disponer que «la prima del seguro se pagará anticipadamente, y por el seguro...», y el artículo 756 dispone que los aseguradores la harán suya siempre que hubiere empezado a correr el riesgo.

También sancionaba este principio la S.T.S. de 27 de junio de 1949 al declarar que si bien para mayor facilidad de pago de la prima suele dividirse el seguro en plazos periódicos, no cabe duda que éste, como contrato, es único en su duración y de tracto sucesivo continúo. En el mismo sentido se han pronunciado otras disposiciones como el Reglamento de cobertura de Riesgos Nucleares de 22 de julio de 1967 (art. 41 ) y, como se adelantó, la O.M. de 10 de abril de 1.969 relativa a los Seguros de Asistencia Sanitaria (arts. 13 y 21 ), y en la propia Ley de Contrato de Seguro en sus artículos 10 y 14 .

DÉCIMO PRIMERO.- Consta acreditado, por la admisión de hechos en período alegatorio, que la entidad demandada concertó el contrato de seguro con la actora en fecha 11 de septiembre de 1997 con efecto desde el 23 de julio anterior, habiéndose renovado por la tácita en anualidades sucesiva, esto es, si alguna de las partes no preavisaba a la otra de su voluntad de extinguir el contrato al expirar el período en curso, éste se renovaba automáticamente para el siguiente período anual.

Las modificaciones introducidas en la póliza en 2004 no constituyeron una novación extintiva ni modificativa en cuanto al plazo de vigencia de la póliza, sin perjuicio de que la modalidad de pago fuera trimestral, y no consta acreditado, tal y como razonadamente expone la sentencia recurrida, que la demandada comunicase a la actora su voluntad de no renovar dentro de los dos meses anteriores al vencimiento de la anualidad precedente.

DÉCIMO SEGUNDO.- III. Las facultades del órgano «ad quem»

En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum") (SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero (Supl. al «BOE» núm. 17, de 19 de enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre (Supl. al «BOE» núm. 251, de 19 de octubre); núm. 101/2002, de 6 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 134, de 5 de junio), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al «BOE» núm. 18, de 21 de enero de 2005 . Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero (Supl. al «BOE» núm. 37, de 12 de febrero); 120/2002 , de 20 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 146, de 19 de junio); 139/2002, de 3 de junio (Supl. al «BOE» núm. 152, de 26 de junio) y ATC, Sala Primera, núm. 132/1999, de 13 de mayo (EDJ 1999/11286 ).

DÉCIMO TERCERO.- Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «factum» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (ex pluribus, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003 (CD, 03C127); 15 de abril de 2003 (CD, 03C433); y 12 de mayo de 2003 (CD, 03C438 )-. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990 (CD, 90C835); 19 de noviembre de 1991 (CD, 91C1132); 13 de mayo de 1992 (CD, 92C522); 21 de abril de 1993 (CD, 93C301); 31 de marzo de 1998 (CD, 98C545); 28 de julio de 1998 (CD, 98C1176); y 11 de marzo de 2000 (CD, 00C347 -; entre otras).

Expresión cabal de la orientación que esta Sección mantiene la hallamos en la STS, Sala de lo Civil, de 5 de mayo de 1997 (CD, 97C928 ), en la que puede leerse: «... TERCERO.- El motivo segundo de casación se basa igualmente en el n.º 4.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por "infracción de doctrina jurisprudencial", sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación "viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho". Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la LEC 1881 ) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado»..

DÉCIMO CUARTO.- IV. La carga de la prueba

En relación con la disciplina de la carga de la prueba -«onus probandi»- cumple significar que tiene como finalidad prioritaria e inmediata determinar a cuál de los litigantes ha de perjudicar la falta de prueba de un hecho relevante para la decisión del proceso. Solamente ha de acudirse a ella, pues, cuando por existir afirmaciones sobre hechos que no resulten llanamente admitidas, precisan de la actividad ordenada a formar la convicción del órgano jurisdiccional, y de cuyo resultado ésta no aparezca demostrada.

Otra cosa es que para determinar cuál de los litigantes haya de soportar los efectos desfavorables de la precitada falta sea preciso averiguar a cuál de ellos incumbía la carga poder de ejercicio facultativo cuya inobservancia sólo acarrea consecuencias perjudiciales, sin constituir acto ilícito jurídicamente reprochable ni coercible con sanciones de acreditar el hecho de que se trate.

El fin último de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones. Desde esta perspectiva, y como regla general, es indiferente cuál de los litigantes logre la justificación de un hecho dado. A esto se refiere el principio denominado de «adquisición procesal» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 22 de marzo de 1983; 30 de noviembre de 1993, según el cual «...el material instructorio valorable se compone de todo lo alegado y probado por las dos partes, de manera que las alegaciones de una parte o las pruebas que practique pueden aprovechar también a la contraria» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 10 de mayo de 1993.

Como tiene declarado con reiteración el Tribunal Supremo: «... cuando el hecho esté acreditado en autos es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material probatorio con tal de que el órgano judicial pueda extraer y valorar el hecho proclamado (Sentencias 3 de junio de 1935, 7 de noviembre de 1940 y 30 de junio de 1942)...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991; «... si los hechos están suficientemente acreditados en autos, es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material de prueba, con tal que el órgano decisor pueda extraer, valorar y concretar el hecho proclamado (SS. de 10 de marzo de 1981, 6 de marzo y 30 de noviembre de 1982, 26 de febrero de 1983 y 26 de septiembre de 1991)...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de julio de 1992; lo relevante es que un «... hecho aparezca suficientemente demostrado, para lo que no viene a ser decisorio si la aportación proviene del actor o del demandado, tomándose para ello cuantos datos obren en el proceso (sentencias de 2 de febrero de 1952, 30 de diciembre de 1954, 23 de septiembre de 1986, 24 de julio, 28 de noviembre de 1989 y 10 de mayo de 1990)...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 17 de febrero de 1992; «... cuando los hechos declarados responden al material probatorio, directo e indirecto, vertido en las actuaciones, no cabe sino una valoración del mismo, con abstracción de quien de los litigantes lo haya aportado... (Sentencias de 29 de noviembre de 1950, 13 de enero y 23 de junio de 1951; 9 de abril y 30 de junio de 1954 y 30 de noviembre de 1982)...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1992; «... la doctrina de esta Sala mantiene la tesis de que lo útil procesalmente, es que el Tribunal haya podido formar elementos de juicio que comporten su convicción siendo irrelevante la procedencia subjetiva del instrumental probatorio que haya contribuido a integrar la convicción del juzgador para establecer el "factum" como sustrato del tema litigioso, por lo que el motivo ha de perecer» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de abril de 1993.

En cambio, es precisamente si no logra quedar acreditado un determinado hecho cuando ha de determinarse a cuál de los litigantes ha de perjudicar su falta. La doctrina del «onus probandi» y los criterios legales establecidos al efecto se ordenan prioritariamente a suministrar al juzgador la regla de juicio que, en tales casos, le permitan resolver el conflicto sometido a su enjuiciamiento, pues de otro modo no podría fallar quebrantando el principio «non liquet» ( art. 1 C.C .). Sólo mediata o indirectamente aquellos criterios tienen la virtualidad de orientar la actividad de las partes distribuyendo entre ellos la carga de probar.

DÉCIMO QUINTO.- Desde antiguo acostumbra a acudirse a ciertas reglas que atienden al carácter afirmativo o negativo del hecho necesitado de prueba. Así en el Derecho Romano se acuñaron los brocardos «Ei incumbit probatio qui dicit non qui negat» Vide, SS.T.S., Sala Primera, 1 de diciembre de 1944; 19 de febrero de 1945 (C.D., 158); 8 de marzo de 1991; 28 de julio de 1993; 28 de noviembre de 1996 y 28 de febrero de 1997, entre otras; «Necessitas probandi incumbit ei qui agit»; «onus probandi incumbit actori» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 9 de febrero de 1935; «Per rerum naturam "factum" negantis probatio nulla est»; «reus in excipiendo fit actor» Cfr., SS.T.S., Sala Primera, 7 de noviembre de 1940 y 19 de diciembre de 1959, o «negativa non sunt probanda» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 1de diciembre de 1944.

Con todo, el origen particular de estas máximas, su defectuosa interpretación por los glosadores y comentaristas y, singularmente, su manifiesta insuficiencia para resolver todos los supuestos problemáticos las convirtió en blanco de aceradas críticas que, progresivamente, han provocado su rechazo generalizado.

Obsérvese que no siempre es fácil discernir cuando nos hallamos ante una afirmación o una negación; que los hechos negativos son, ante todo, hechos y, por ende, necesitados de prueba.

Tampoco resultan satisfactorios, por análogas razones y particularmente su relatividad, los principios que, en abstracto, atribuyen al demandante la carga de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión en tanto que se hace recaer sobre el demandado la prueba de los hechos modificativos, impeditivos, extintivos o excluyentes.

De ahí que, asimismo fuera severamente criticada la regla contenida en el art. 1.214 C.C ., a cuyo tenor «incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone», sugiriéndose ciertos criterios complementarios o correctores como los principios de normalidad, facilidad y flexibilidad probatoria a la luz del caso concreto, sin perjuicio de preconizar, como regla, que cada parte debe probar aquellos hechos que integran el supuesto de hecho previsto en la norma que le favorece.

El Tribunal Supremo acude con cierta frecuencia al principio de normalidad. Así, v. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 13 de octubre de 1998, señala que: «... la conocida regla "incumbit probatio qui dicit non qui negat", no tiene valor absoluto y axiomático, y que la moderna doctrina viene a atribuir al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión o necesarios para que nazca la acción ejercitada, así como al demandado incumbe, en general, la prueba de los hechos impeditivos y la de los extintivos; pero quien actúa frente al estado normal de las cosas o situaciones de hecho y de Derecho ya producidas, debe probar el hecho impediente de la constitución válida del derecho que reclama o su extinción, como también tiene declarado esta Sala (sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1971)».

Y acude, asimismo, al principio de flexibilidad. En este sentido, se ha afirmado «... la sentencia, que ha interpretado correctamente la doctrina legal sobre la carga de la prueba, según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y a la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte (SS. de 23 de septiembre, 20 de octubre y 19 de noviembre de 1986 y 24 de abril y 29 de mayo de 1987)» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1988 y 3 de abril de 1992, entre otras. O a la doctrina de la facilidad o su inverso «de la dificultad» que para probar haya tenido cada una de las partes. Se habla así de que recae: «... sobre la demandada la carga de probar como hecho extintivo de la acción, de fácil justificación para ella, la cancelación o resolución de la relación contractual constituida con el pretendido responsable...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de noviembre de 1991; o se dice que: «... al actor le basta con probar los hechos normalmente constitutivos del derecho que reclama, pues si el demandado no se limita a negar tales hechos, sino que alega otros, suficientes para impedir, extinguir o quitar fuerza al efecto jurídico reclamado en la demanda, tendrá él que probarlos, como habrá de probar también aquellos hechos que por su naturaleza especial o carácter negativo no podrían ser demostrados por la parte adversa sin grandes dificultades...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 3 de junio de 1935; habiéndose señalado también que se deben «... tener en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el hecho que haya de acreditarse, incluso la mayor o menor dificultad por una u otra parte para su demostración, habida cuenta ad exemplum del aspecto positivo o negativo del mismo...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991; o que «... de lo que se trata, como se ha repetido, es de una probanza eludida por el interesado, no obstante haber estado a su alcance, sin mayor esfuerzo...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 18 de noviembre de 1988. El art. 217 LEC 1/2000 EDL 2000/1977463 ha acogido estas orientaciones, estableciendo que: «Carga de la prueba. 1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. 4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente. 5. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes. 6. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio».

DÉCIMO SEXTO.- Con carácter general, el Derecho procesal agrupa los hechos jurídicos en estas cuatro categorías: a) hechos constitutivos; b) hechos impeditivos; c) hechos extintivos; y, d) hechos excluyentes. Esta clasificación sirve, entre otras cosas, para determinar a quién corresponde la carga de la alegación y a quién perjudica su falta de prueba. El triunfo de la demanda está supeditado a que el actor alegue y pruebe la efectiva existencia de los hechos constitutivos, esto es: de los hechos que fundan su derecho a la tutela que solicita.

Al Derecho le basta con que el actor alegue y pruebe los hechos que normalmente originan su derecho a la tutela; es decir: los que son su causa eficiente. En el caso, no es suficiente con la mera reclamación, es preciso alegar y acreditar la existencia de la relación jurídica que ampara la transmisión patrimonial y las vicisitudes que determinan, en su criterio, que la suma entregada deba serle devuelta.

Pero bien puede suceder que, antes o mientras se gestan los hechos constitutivos, se produzcan también otros hechos jurídicos que impidan a éstos desplegar su normal eficacia. A estos hechos se les llama impeditivos y, aunque su existencia no sea incompatible con la de los hechos constitutivos, su prueba destruye la eficacia jurídica que a los hechos constitutivos normalmente se atribuye. En pura teoría, al actor debería corresponder tanto la carga de alegar y probar los hechos que normalmente dan origen a la acción, como la alegación y prueba de la inexistencia de los hechos impeditivos cuya presencia obstaría la eficacia de los hechos constitutivos. El demandante tiene acción sólo si existen los primeros y faltan los segundos. No sería equitativo, sin embargo, que el Derecho arrojara sobre el actor la carga de alegar y probar todos ellos; por dos razones: a) la prueba de la inexistencia de un hecho resulta mucho más difícil -en ocasiones imposible- que la prueba de su existencia; además, los eventuales hechos impeditivos son, siempre, muchos más que los constitutivos; b) lo normal es que no concurra ningún hecho impeditivo; su presencia es tomada por el Derecho como algo excepcional y, precisamente para evitar la indefensión que se produciría si lo que es anormal sucede, el Derecho otorga al demandado la posibilidad de ponerlo de relieve mediante el ejercicio de una excepción.

DÉCIMO SÉPTIMO.- Sucede que, aun concurriendo todos los hechos constitutivos y no existiendo hechos impeditivos, es posible que, con posterioridad a unos y otros, se produzcan determinados hechos, que vengan a destruir la eficacia desplegada por los hechos constitutivos. A estos hechos se llama extintivos. Con ellos no pretende el demandado negar que el actor tuviera acción frente a él, alega simplemente que, en el momento en que el actor reclama, la acción no existe ya, porque ha quedado extinguida por un hecho jurídico posterior. Puede, por fin, suceder que, aun cuando los hechos constitutivos efectivamente existan y no se hayan producido hechos impeditivos o extintivos que destruyan su eficacia, se hayan, sin embargo, originado - con anterioridad, de modo coetáneo, o con posterioridad a los hechos constitutivos- otros hechos jurídicos que otorguen al demandado el derecho de enervar (de paralizar, o de excluir) la acción que el demandante ejercita. A estos hechos se llama excluyentes porque, aun reconociendo que el actor tiene actualmente derecho a la tutela que solicita, el demandado posee un "contraderecho" (otro derecho contrario a la acción), que le permite evitar la condena.

Son impeditivos aquéllos hechos que, siendo concomitantes en el tiempo con los hechos constitutivos, impiden, en absoluto y desde el principio, que éstos desplieguen su normal eficacia. Así, por ejemplo, la inexistencia de algunos de los requisitos del artículo 1.261 CC , los hechos que caen bajo la prohibición del artículo 6.3 C.C ., etc.

La concurrencia de un hecho impeditivo produce, en todo caso, la nulidad del contrato. La razón es clara: al ser los hechos impeditivos concomitantes con los hechos constitutivos no pueden producirse con posterioridad en el tiempo; esto quiere decir que, o han sido planteados y discutidos en el proceso de declaración -y desestimados, ya que no se entiende de otro modo la condena del demandado- y quedan, por tanto, alcanzados por la cosa juzgada, o, en el supuesto de que no se hayan planteado pudiendo haberlo sido, quedarían, en todo caso, alcanzados por la preclusión acaecida, con lo que llegamos a un resultado sustancialmente igual al anterior; los hechos impeditivos no pueden ser, en ningún caso, reproducidos en sede de ejecución de sentencia.

Excluyentes son aquellos hechos que, concomitantes o posteriores a los hechos constitutivos fundan un contraderecho a favor del demandado que le permite enervar la acción que el demandante afirma en su demanda. Así como el resultado inmediato de la concurrencia de un hecho impeditivo es que el derecho subjetivo, como tal, no ha llegado nunca a nacer y, como consecuencia la acción que el demandante afirma tener no ha existido nunca, el hecho extintivo, por el contrario, al ser posterior a los constitutivos provoca la extinción del derecho subjetivo anteriormente existente. Ello supone que la acción, que en algún momento tuvo existencia, se ha extinguido con posterioridad. Consiguientemente los hechos impeditivos y los extintivos se diferencian en que unos son concomitantes con los constitutivos y los otros son posteriores, pero se equiparan en cuanto a sus efectos, por cuanto el Juez no puede otorgar la tutela pedida si en el momento del proceso no existe el derecho material que le servía de sustento. Si el Juez se apercibe durante el proceso de la concurrencia de un hecho impeditivo o de la de uno extintivo, debe absolver de oficio la de la demanda. No es concebible, en buena lógica jurídica que el Juez dé lugar, a sabiendas, a pretensiones infundadas. Hasta aquí puede afirmarse que existe acuerdo en la doctrina, aun cuando el Tribunal Supremo no sea consecuente en sus sentencias con estos principios (de hechos impeditivos habla reiteradamente nuestro más alto tribunal - véanse sentencias de 4 de diciembre de 1964, 28 de enero de 1970, 16 de junio de 1970, etc.). Donde ya no existe tanta claridad es en la consideración de los hechos excluyentes. Por de pronto el Tribunal Supremo no habla mucho de ello, aunque se refiere a ellos sin duda, cuando habla de hechos que están destinados a "... quitar fuerza al efecto jurídico reclamado por el actor", sentencia de 19 de noviembre de 1965.

Las diferencias entre los hechos excluyentes, por un lado, y los impeditivos y extintivos, por otro, son fundamentalmente éstas: a) Cuando concurre un hecho impeditivo o extintivo la acción que el demandante afirma tener no existe, en realidad, bien porque nunca existió, o bien porque ha dejado de existir; por el contrario, cuando concurre un hecho excluyente, la acción que el actor afirma existe realmente y el derecho a la tutela jurídica también, de modo que, si aun concurriendo un hecho excluyente por no haberse ejercitado por el demandante el Juez otorga la tutela pedida, la sentencia que dicte no es injusta. b) Los hechos impeditivos y extintivos deben ser apreciados de oficio por el Juez cuando su existencia conste en autos y cualquiera que sea la parte que los ha introducido en el proceso: rige aquí el principio de adquisición procesal. Los hechos excluyentes operan siempre ope exceptionis, de modo que, si el Juez dicta sentencia apreciando un hecho excluyente no alegado por el demandado comete incongruencia.

DÉCIMO OCTAVO.- V. La apreciación de la prueba documental privada

Se impone recordar que, en relación con la prueba producida mediante documentos privados, una lectura superficial del art. 1.225 C.C. -no derogado por la LEC 1/2000 - propiciaría una valoración de la eficacia probatoria del documento privado tan terminante como simplista: reconocido por la persona a quien perjudica, tendría el mismo valor que el art. 1.218 atribuye al documento público; falto de tal reconocimiento, carecería de todo efecto probatorio.

La respuesta, sin embargo, no es tan elemental: lo primero, no sólo porque el art. 1.218 está sometido a una interpretación jurisprudencial muy restrictiva, casi derogatoria, sino también porque la remisión a él del art. 1.225 ha de ponerse en relación con las limitaciones para terceros del art. 1.227; lo segundo, porque no es cierto que la falta de reconocimiento prive de todo valor al documento privado. Se impone, por ello, como se ha hecho para las cuestiones ya examinadas, más que teorizar, intentar una ordenada y resumida exposición de la doctrina jurisprudencial sobre el particular.

A) Tratándose de un documento privado reconocido, la autenticidad del documento, esto es, la correspondencia entre su autor real y su autor figurado o aparente, es presupuesto que condiciona la eficacia del mismo: si se desconoce su autoría, no es posible referir a sujeto alguno el dato o datos que el documento contiene.

Las desventajas en este particular del documento privado frente al público son bien conocidas: éste es auténtico "per se", por cuanto que la presencia de fedatario público en su otorgamiento garantiza la verdad de su procedencia subjetiva; falto aquél de tal mediación, carece de esa virtualidad por sí mismo, adquiriéndola tan sólo cuando es reconocido por el sujeto a quien se atribuye o a sus causahabientes: la sentencia de 25 de marzo de 1988 (A.C./564-1988) marca muy bien esta "fundamental diferencia".

El reconocimiento puede ser espontáneo o provocado: el primero se produce cuando la parte a quien perjudica lo anticipa en sus escritos alegatorios: art. 604 LEC ; el segundo es provocado por la parte contraria en defecto del anterior. Entre una y otra modalidad existen diferencias no sólo de tiempo y forma, sino también de efecto: la admisión, a más de espontánea, ha de ser expresa, sin que el silencio en los actos de alegación deba valorarse como "ficta confessio"; en cambio, la "resistencia sin justa causa" de otorgante o causahabientes frente al requerimiento de reconocimiento -en los términos diferenciados para uno y otros de los párrafos 1º y 2º del art. 1.226- puede ser estimada "como una confesión de la autenticidad del documento". En el supuesto excepcional de aportación fuera del tiempo ordinario, al amparo del art. 506, dispone el art. 508 un traslado específico que posibilita la impugnación de la admisibilidad y legitimidad - autenticidad- del documento en términos que el silencio se valora como conformidad.

Entre las partes, el documento privado admitido o reconocido adquiere la condición de auténtico y queda equiparado al documento público en expresión del art. 1.225 C.C . En la jurisprudencia son frecuentes los pronunciamientos en que se confirma expresamente tal equiparación: por ejemplo en sentencias de 7 de abril de 1986 (A.C./626-1986), 23 de junio de 1987 (A.C./790- 1987), 8 de julio de 1988 (A.C./15-1989) y 17 de febrero de 1992 (A.C./615-1992). Esta última define en estos términos el alcance del reconocimiento de firma: «... lo es de un hecho pretérito y acredita no sólo la intervención y admisión de lo que el documento refiere, sino que también es la prueba endógena de lo que contiene, porque, al integrarse en el documento, lo autentifica en cuanto lo finaliza, cierra y ratifica en lo que expresa».

La equiparación supone, ante todo, que la doctrina jurisprudencial sobre la eficacia probatoria del documento público es trasladable al documento privado, con la importante, casi definitiva, devaluación que comporta respecto de su valor de prueba legal.

Como se recordará, a tenor del art. 1.218 C.C ., hace prueba aquél frente a todos del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste; frente a otorgantes y causahabientes, de las declaraciones hechas por los primeros: lo primero constituye un claro efecto de prueba tasada, sustraído a la apreciación judicial, que sólo desvirtúa la declaración de falsedad en sentencia firme, preferentemente penal; lo segundo expresa un efecto, no tanto probatorio, cuanto sustantivo: el correspondiente al negocio jurídico que las declaraciones acreditadas por el documento pueden entrañar; puesto que éste hace prueba de que las mismas han sido vertidas por unos sujetos, en unas circunstancias y con un contenido determinados, si son de naturaleza negocial, esto es, consisten en declaraciones de voluntad, el precepto les reconoce -con valor presuntivo "iuris tantum"- los efectos correspondientes, desvirtuables únicamente mediante prueba de ser simulados o más genéricamente, de carecer de alguno de los elementos esenciales, subjetivos, objetivos y causales, que condicionan su validez y eficacia. Si consisten en declaraciones de conocimiento, con un contenido meramente confesorio o testimonial, al efecto probatorio de haber sido vertidas no se suma el segundo sustantivo, visto en el caso anterior, pues obviamente el documento no acredita la verdad de los hechos narrados, que aprecia libremente el juez en función de ésta y otras posibles pruebas.

Finalmente, no se refiere el precepto, ni por tanto están comprometidas en el ámbito de la privilegiada eficacia del documento público, las calificaciones o valoraciones que fedatario u otorgantes hayan podido consignar en él, sin perjuicio del valor que el juez pueda discrecionalmente otorgarlas en función de su fundamento y circunstancias.

Pero tan fundado y diáfano régimen legal ha sufrido por parte de la jurisprudencia la importante devaluación que comporta el expediente de la apreciación conjunta de la prueba, que es contrario no sólo a ley y continua siéndolo a pesar de las reformas casacionales que ha propiciado, sino también al derecho fundamental de defensa: según aquélla, la eficacia frente a otorgantes y causahabientes de las declaraciones negociales acreditadas por el documento puede destruirse, no ya mediante impugnación y prueba desvirtuadoras directas, según corresponde frente a toda presunción "iuris tantum", sino a través de la inexpresiva y descomprometida apelación al conjunto de las pruebas practicadas, que prescinde del enjuiciamiento singularizado y contrastando de éstas y, a la postre, del mismo juicio de hecho.

El traslado de este régimen probatorio devaluado es patente, entre otras, en sentencias de 6 de julio de 1989 (A.C./1.039-1989) y 8 de julio de 1988 (A.C./15-1989): así, según ésta, reconocido el documento privado, su veracidad ha de resultar del contraste con otras pruebas; y de su "conjugación con la resultancia general de la prueba", según la sentencia de 1 de marzo de 1983 (T. 1.414). A su vez, la falta de cobertura por el documento privado de apreciaciones o calificaciones subjetivas contenidas en él se consigna, entre otras, en sentencia de 2 de junio de 1987 (A.C./796-1987).

La equiparación "inter partes" documento público-documento privado reconocido sitúa a uno y otro en pie de igualdad probatoria, sin prevalencias apriorísticas del primero sobre el segundo, de modo que la jurisprudencia salva las posibles contradicciones entre ellos en función de la particularidad de cada caso: así la sentencia de 25 de marzo 1988 (A.C./564-1988) atiende a la cuantía del precio y forma de pago en compraventa figurados en documento privado reconocido frente a lo consignado en escritura pública; la sentencia de 14 de junio de 1989 (A.C./948-1989) considera que el documento privado completa en el caso la escritura pública otorgada en la misma fecha y fija los exactos términos del vínculo obligatorio entre las partes; la sentencia de 3 de julio de 1992 (1.207- 1992/A.C.) prima a documento privado sobre otro público; la sentencia de 31 de diciembre de 1992 (A.C./501-1993) rechaza la preminencia de borrador sin firma sobre documento público.

Frente a terceros, el evidente riesgo de fraude de que éstos pueden ser objeto justifican que no se extienda al documento privado reconocido el efecto de probar frente a tercero el hecho que motiva su otorgamiento y la fecha de éste, que los públicos sí producen: únicamente esta última se tendrá por cierta a partir de uno u otro de los eventos que previene el art. 1.227; son ellos, pues, los que aportan una certidumbre cronológica, de datación, que el documento por sí solo no tiene. Pero, fijada la fecha de acuerdo con el precepto, la veracidad del contenido del documento frente a terceros queda sometida a la libre apreciación del juzgador de instancia: sentencia de 3 de marzo de 1990 (A.C./518-1990). Todo ello significa en definitiva que frente a terceros el documento privado por sí solo carece de valor de prueba legal: sentencia de 26 de septiembre de 1991 (A.C./72-1992).

Con frecuencia, los pronunciamientos de la Sala primera se atienen a la literalidad del precepto, datando el documento en la fecha, por ejemplo, de su presentación a Hacienda para liquidación fiscal, o en cualquier otro registro oficial: así en sentencias de 30 de septiembre de 1985 (A.C./72-1986), 26 de octubre de 1985 (A.C./53-1986), 8 de mayo de 1986 (A.C./A.C./725-1986), 30 de noviembre de 1987 (A.C./187-1988), 13 de diciembre de 1989 (A.C./328-1990), 26 de septiembre de 1991 (A.C./72-1992 ), etc.

Pero tampoco escasean las que se apartan del riguroso condicionamiento del precepto permitiendo que la datación del documento se obtenga de otras posibles fuentes de conocimiento: tales, la sentencia de 25 de enero de 1988 (A.C./312-1988 ) que, invocando la de 6 de julio de 1982, se atiene, no a la fecha en que había muerto uno de los firmantes del documento, sino a la figurada en éste "corroborada por otros elementos probatorios"; y en parecidos términos se manifiestan las de 9 de julio de 1988 (A.C./898-1986), 6 de marzo de 1990 (A.C./ 550-1990), 18 de noviembre de 1991 (A.C./297-1992) y 12 de marzo de 1992 (A.C./851-1992 ); también la sentencia de 30 de mayo de 1989 (A.C./897-1989) admite otros medios para datar un documento privado, en el caso, no reconocido. Incluso la sentencia de 20 de octubre de 1989 (A.C./160-1990) parece atribuir al art. 1.227 alcance de mera subsidiariedad, al afirmar que opera sólo si no hay otros medios para acreditar la fecha.

DÉCIMO NOVENO.- B) Si el documento no ha sido reconocido el documento privado no adquiere -conforme al diseño legal- la condición de autenticidad y no produce efecto de prueba tasada ni frente a las partes o sus causahabientes ni frente a terceros, pues los mecanismos supletorios de adveración (cotejo de letras u otros idóneos) es claro que conduce a resultados de apreciación por el juez conforme a las reglas de la sana crítica, según corresponde a toda prueba pericial.

Sin embargo, es criterio jurisprudencial unánime que la falta de reconocimiento no le priva de todo valor, pues, de otro modo, según argumento que reitera constantemente la Sala, quedaría en manos de las partes y al servicio de sus privativos intereses la eficacia de tal prueba: la jurisprudencia, superando en este punto las previsiones legales reducidas al cotejo pericial de firmas mencionado, permite que la autenticidad del documento privado quede acreditada por otros medios e incluso que sea obtenida por el juzgador en valoración conjunta del mismo con las restantes pruebas practicadas.

Afirmaciones de que el documento privado produce efecto a pesar de no ser reconocido, o de que el art. 1.225 no impide su relevancia aun no adverado, se encuentran en muy numerosas sentencias: 29 de mayo de 1987 (A.C./709-1987), 1 de febrero de 1989 (A.C./456-1989), 16 de noviembre de 1992 (A.C./319- 1993), etc. La sentencia de 11 de mayo de 1987 (853-1987) precisa que ha de atenderse a su específico grado de credibilidad; e incluso la sentencia de 29 de octubre de 1992 (A.C./204- 1993) exige que sea valorado el no reconocido.

Son correlativamente frecuentes las sentencias que permiten medios distintos del reconocimiento para acreditar la autenticidad del documento privado: sentencias de 12 de julio de 1988 (A.C./903-1988), 30 de noviembre de 1989 (A.C./408- 1989), 1 de febrero de 1989 (A.C./ 466-1989), 25 de febrero de 1991 (A.C./441-1991), 6 de febrero de 1992 (A.C./595-1992), llegando a afirmar la sentencia de 5 de junio de 1985 (A.C./768-1986) que opera la falta de reconocimiento cuando debe ser el único medio de autenticación posible en el caso; y la sentencia de 23 de febrero de 1991 (A.C./441-1991) permite que: «..negada la autenticidad de un documento puede la parte a quien interese utilizar cuantos medios de prueba estime adecuados para demostrarla».

Tampoco escasean las sentencias en que la autenticidad es resultado de la apreciación conjunta de la prueba practicada: así en sentencias de 2 de octubre de 1985 (A.C./75-1985), 5 de junio de 1986 (A.C./768-1986), 30 de diciembre de 1988 (A.C./408-1989), 21 de septiembre de 1991 (A.C./122-1992). Justamente, la ausencia de otros elementos probatorios determina la denegación de efecto de prueba para documento no reconocido en sentencias de 17 de febrero de 1992 (A.C./615- 1992), 5 de abril de 1987 (A.C./566-1987) y 29 de octubre de 1991 (A.C./337-1992). En algún caso, como el de las sentencias de 4 de marzo de 1987 (A.C./482-1987) y 24 de septiembre de 1990 (A.C./61-1990); el apoyo en que se funda la atribución de eficacia probatoria es tan tenue que se reduce a la falta de impugnación del documento por la parte a quien se atribuye, poniendo de cargo a ésta una iniciativa impugnatoria que contradice abiertamente el diseño legal, en que se reduce su actuación a contestar en sentido afirmativo o negativo al requerimiento de reconocimiento.

En efecto, es incontrovertible y reiterada doctrina jurisprudencial la que estatuye que si, como regla, para la existencia de un documento privado se requiere que lleve la firma del que en el mismo contraiga o reconozca alguna obligación [Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1949], la falta de reconocimiento del documento no puede provocar su ineficacia a efectos del artículo 1.226 del Código Civil siempre y cuando haya sido adverado por cualquiera de los otros medios de prueba [Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1968]; máxime si no se acredita, como acaece en el caso enjuiciado, su inexactitud por cuanto quien alega que el contenido de un documento no es el exacto debe probarlo, por enervar la presunción «iuris tantum» reseñada [Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1990]. A su vez, respecto a la eficacia o valor probatorio de los documentos privados, la jurisprudencia viene interpretando el artículo 1.225 del Código Civil , en el sentido de que, si bien no impone el reconocimiento de la autenticidad de un documento privado por aquellos a quienes afecta como el único medio de acreditar su legalidad, lo que equivaldría a dejar al exclusivo arbitrio de la parte a quien perjudique la validez y eficacia del documento por ella suscrito, pudiendo, en definitiva, darse la debida relevancia probatoria a un documento privado siempre que en el proceso existan otros elementos de juicio susceptibles de ser valorados junto con aquél, conjugando así su contenido con el resto de la prueba [Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1981, 16 de julio de 1982, 23 de mayo de 1985, 12 de junio de 1986, 30 de diciembre de 1988, 1 de febrero de 1989, 18 de diciembre de 1990 y 6 de febrero de 1992 , entre otras].

VIGÉSIMO.- C) En el régimen de la LEC 1/2000, la fuerza probatoria de los documentos privados será la misma del documento público, si no hay impugnación (art. 326,1). Si media impugnación, el que lo presentó podrá pedir cotejo de letras, o proponer cualquier otro medio útil y pertinente al efecto. Naturalmente, si de la prueba resulta la autenticidad, hará prueba plena. Y si el resultado del cotejo es la autenticidad, las costas, gastos y derechos que origine el cotejo serán de cargo del impugnante. En cambio, si la impugnación hubiere sido temeraria, el tribunal tiene facultades para imponerle una multa. Cuando no resulte posible concluir la autenticidad, o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica (libre valoración).

Es decir, también puede continuar la constante doctrina jurisprudencial a propósito de que no es que el documento privado no reconocido legalmente carezca en absoluto de valor probatorio, ya que ello supondría tanto como dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento (SS. de 27 de enero de 1987 y 25 de marzo de 1988). Así, pues, podrá valorarse mediante su apreciación con otros elementos de juicio (S. 12 de junio de 1986), pues en definitiva, los documentos privados, aún impugnados, poseen un valor probatorio deducido de las circunstancias del debate (SS. 22 de octubre de 1992 y 10 de febrero de 1995)

VIGÉSIMO PRIMERO.- VI. La apreciación de la prueba testifical-

Al tiempo de dictar la sentencia definitiva en el proceso, los órganos jurisdiccionales han de proceder a valorar las pruebas practicadas para determinar las consecuencias que deben extraerse de ellas y analizarlas comparativamente con las afirmaciones fácticas introducidas -formal y tempestivamente- por las partes en las correspondientes oportunidades alegatorias. Sólo de este modo es posible conocer el grado de convicción judicial necesario para concretar si pueden ser fijadas en aquélla, y en qué medida, alguna, todas o ninguna de dichas afirmaciones.

La valoración de las pruebas constituye así un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio -de apreciación- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios; el contenido de los documentos u otros soportes aportados al proceso; lo percibido en el reconocimiento; y la información proporcionada por los peritos.

Respecto de estos últimos la interpretación consiste en el examen del dictamen emitido junto, en su caso, con los documentos, materiales o instrumentos complementarios que aquél haya decidido adjuntar y, eventualmente, con las observaciones, aclaraciones o explicaciones complementarias ofrecidas en el acto de la aclaración ( art. 628 LEC de 1881 ). Se agota en una mera labor de constatación y análisis del significado real de los datos, conclusiones y juicios de valor consignados en aquél y en el acto de documentación de la intervención oral de los peritos, en orden a precisar el exacto contenido y alcance de las palabras y expresiones empleadas.

Este cometido ha de realizarse siempre con cualesquiera medios de prueba, pero es particularmente necesario en el caso de la testifical. Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el testigo y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica -tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer, etc.-, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Establecido lo que en substancia expresa cada medio de prueba -o cabe inferir razonablemente de él-, el juzgador debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia.

A este respecto debe recordarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia; antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado -como acontece con ciertos aspectos de los documentos; o de lo respondido por las partes en confesión-, abstracción hecha de cuál pueda ser el grado de persuasión subjetiva del juzgador; en tanto que, para otros -entre los que se encuentra la prueba testifical- confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional -que no arbitraria- de su convencimiento.

No obstante, y como quiera que en la práctica difícilmente se propone y efectúa una única prueba por cada uno de los hechos litigiosos, sea porque respecto de ellos recae la actividad de más de un litigante (de la misma parte o de partes contrapuestas), sea porque sobre los mismos o distintos aspectos de un hecho o conjunto de hechos concurren diferentes medios, es preciso relacionar y poner en combinación el resultado de todos los medios practicados; o dicho en otros términos: es necesario proceder, de verdad, a una apreciación conjunta de la prueba, que en rigor es algo distinto de su mera afirmación formal en las sentencias como tropo o fórmula estereotipada como método para eludir una auténtica valoración o para ofrecer como aparentemente motivada una decisión decretal, apriorística, o producto de simples prejuicios.

En este sentido parece conveniente reparar en que no siempre los distintos medios de prueba practicados arrojan un resultado coincidente o complementario, sino que es harto sólito que existan contradicciones en uno mismo y antítesis entre diversos medios, a pesar de las cuales, o precisamente en virtud de ellas, puede lograrse la fijación del factum sobre el que ha de aplicarse el Derecho. Desde esta perspectiva, es claro que la concreción de la quæstio facti en la sentencia no puede por menos que provenir de la combinación de los distintos medios de prueba, sin perjuicio de que en ella deba también justificarse cumplidamente el por qué de las conclusiones obtenidas y de la preferencia o postergación de los resultados de un medio respecto de otro u otros.

Así, el deber de motivar las resoluciones judiciales enunciado con carácter general en el art. 120, apdo. 3 C.E . se complementa en la LOPJ, art. 248, apdo. 3 .

El art. 376 LEC 1/2000 , a este respecto previene que los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba testifical según las reglas de la sana crítica.

Este mandato supone no que la Ley rehuya en absoluto indicar a los juzgadores cómo deben apreciar y valorar las declaraciones testificales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta.

Aun cuando algún sector de la doctrina y ciertos pronunciamientos jurisdiccionales aislados [V. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 5 de mayo de 1989] han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tertium genus, a medio camino entre la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre -o discrecional- y valoración realizada según las reglas de la sana crítica, y aun su equiparación, en contraste con el sistema de «prueba tasada»: Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D., 77C69); 9 de octubre de 1981 (C.D., 81C541); 21 de abril de 1982 (C.D., 82C269); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 7 de marzo de 1983 (C.D., 83C160); 8 de noviembre de 1983 (C.D., 83C962); 5 de diciembre de 1984 (C.D., 84C962); 11 de marzo de 1985 (C.D., 85C193); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C246); 11 de junio de 1985 (C.D., 85C614); 9 de febrero de 1987 (C.D., 87C43); 3 de abril de 1987 (C.D., 87C330); 2 de febrero de 1987 (C.D., 87C737); 28 de octubre de 1987 (C.D., 87C891); 2 de noviembre de 1987 (C.D., 87C878); 17 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1064); 22 de marzo de 1988 (C.D., 88C304); 22 de junio de 1988 (C.D., 88C539); 16 de septiembre de 1988 (C.D., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C455); 29 de mayo de 1989 (C.D., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D., 89C613); 21 de marzo de 1990 (C.D., 90C246); 10 de diciembre de 1990 ( C.D., 90C1257); 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145); 15 de julio de 1991 (C.D., 91C781); 19 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D., 92C242); 3 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1247); 16 de diciembre de 1993 (C.D., 93C12055); 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119); 7 de noviembre de 1994 (C.D., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 22 de mayo de 1998 (C.D., 98C1064); 16 de octubre de 1998 ( C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 10 de junio de 2000 (C.D., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488); 14 de octubre de 2000 (C.D., 00C1908); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793); 27 de febrero de 2001 (C.D., 01C282); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673), entre otras.

VIGÉSIMO TERCERO.- La apelación a las «reglas de la sana crítica» como criterio rector de la valoración de la prueba por los órganos jurisdiccionales [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D., 77C69); 16 de octubre de 1980 (C.D., 80C133); 14 de febrero de 1981 (C.D., 81C190); 9 de octubre de 1981 (C.D., 81C541); 19 de octubre de 1981 (C.D., 81C567); 22 de diciembre de 1981 (C.D., 81C765); 10 de mayo de 1982 (C.D., 82C267); 14 de junio de 1982 (C.D., 82C476); 11 de enero de 1983 (C.D., 83C20); 10 de febrero de 1983 (C.D., 83C167); 22 de febrero de 1988 (C.D ., 88C23); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 6 de febrero de 1984 (C.D., 84C99); 14 de febrero de 1984 (C.D., 84C88); 10 de marzo de 1984 (C.D., 84C188); 20 de noviembre de 1984 (C.D., 84C861); 13 de marzo de 1985 (C.D., 85C165); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C246); 7 de junio de 1985 (C.D., 85C414); 17 de junio de 1985 (C.D., 85C613); 2 de diciembre de 1985 (C.D., 85C999); 25 de abril de 1986 (C.D., 86C354); 8 de mayo de 1986 (C.D., 86C360); 25 de mayo de 1987 (C.D ., 87C451); 17 de junio de 1987 (C.D., 87C633); 26 de junio de 1987 (C.D., 87C598); 15 de julio de 1987 (C.D., 87C581); 27 de octubre de 1987 (C.D., 87C850); 28 de octubre de 1987 (C.D., 87C891); 6 de noviembre de 1987 (C.D., 87C854); 20 de noviembre de 1987 (C.D., 87C1013); 30 de noviembre de 1987 (C.D., 87C986); 17 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1064); 22 de febrero de 1988 (C.D., 88C23); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C117); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C164); 4 de marzo de 1988 (C.D., 88C310); 14 de amrzo de 1988 (C.D., 88C169); 17 de marzo de 1988 (C.D., 88C314); 22 de amrzo de 1988 (C.D., 88C304); 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318); 3 de junio de 1988 (C.D., 88C570); 23 de junio de 1988 (C.D., 88C539); 8 de julio de 1988 (C.D., 88C873); 18 de julio de 1988 (C.D., 88C863); 16 de septiembre de 1988 (C.D., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 5 de octubre de 1988 (C.D., 88C1021); 10 de octubre de 1988 (C.D., 88C870); 27 de octubre de 1988 (C.D., 88C1125); 12 de noviembre de 1988 (C.D., 88C989); 18 de noviembre de 1988 (C.D., 88C1253); 8 de febrero de 1989 (C.D., 89C82); 22 de febrero de 1989 (C.D., 89C250); 27 de febrero de 1989 (C.D., 89C215); 8 de marzo de 1989 (C.D., 89C415); 21 de abril de 1989 (C.D., 89C456); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C455); 10 de mayo de 1989 (C.D., 89C637); 29 de mayo de 1989 (C.D., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D., 89C613); 12 de junio de 1989 (C.D ., 89C663); 20 de junio de 1989 (C.D., 89C798); 25 de septiembre de 1989 (C.D., 89C986); 10 de noviembre de 1989 (C.D., 89C1300); 14 de noviembre de 1989 (C.D., 89C1345); 4 de diciembre de 1989 (C.D., 89C1499); 24 de enero de 1990 (C.D., 90C329); 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183); 23 de febrero de 1990 (C.D., 90C02079); 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821); 30 de mayo de 1990 (C.D., 90C618); 1 de octubre de 1990 (C.D., 90C913); 2 de octubre de 1990 (C.D., 90C875); 20 de febrero de 1991 (C.D., 91C180); 1 de marzo de 1991 (C.D., 91C88); 22 de marzo de 1991 (C.D., 91C218); 15 de julio de 1991 (C.D., 91C781); 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938); 25 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1402); 19 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1329); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 26 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1445); 20 de febrero de 1992 (C.D., 92C186); 24 de febrero de 1992 (C.D., 92C217); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C595); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C638); 17 de junio de 1992 (C.D., 92C641); 22 de junio de 1992 (C.D., 92C903); 30 de julio de 1992 (C.D., 92C845); 28 de noviembre de 1992 (C.D., 92C11129); 17 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1357); 28 de abril de 1993 (C.D., 93C384); 4 de mayo de 1993 (C.D., 93C385); 6 de septiembre de 1993 (C.D., 93C762); 16 de diciembre de 1993 (C.D., 93C12055); 7 de marzo de 1994 (C.D., 94C03038); 10 de marzo de 1994 (C.D ., 94C144); 23 de abril de 1994 (C.D., 94C04051); 2 de mayo de 1994 (C.D., 94C05001); 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057);28 de octubre de 1994 (C.D., 94C10110); 7 de noviembre de 1994 (C.D., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 30 de enero de 1995 (C.D., 95C57); 9 de marzo de 1995 (C.D., 95C167); 3 de abril de 1995 (C.D., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423); 3 de julio de 1995 (C.D., 95C1305); 10 de noviembre de 1995 (C.D., 95C862); 12 de febrero de 1996 (C.D., 96C90); 19 de febrero de 1996 (C.D., 96C263); 14 de mayo de 1996 (C.D., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D., 96C995); 26 de julio de 1996 (C.D., 96C887); 8 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1824); 31 de diciembre de 1996 (C.D., 96C1819); 27 de febrero de 1997 (C.D., 97C778); 20 de marzo de 1997 (C.D., 97C513); 1 de abril de 1997 (C.D., 97C605); 21 de julio de 1997 (C.D., 97C1396); 21 de julio de 1997 (C.D., 97C1414); 31 de julio de 1997 (C.D., 97C1757); 26 de septiembre de 1997 (C.D., 97C1756); 10 de noviembre de 1997 (C.D., 97C2416); 28 de enero de 1998 (C.D., 98C482); 4 de febrero de 1998 (C.D., 98C399); 11 de aril de 1998 (C.D., 98C618); 11 de mayo de 1998 (C.D., 98C806); 8 de julio de 1998 (C.D., 98C967); 19 de septiembre de 1998 (C.D., 98C1336); 5 de octubre de 1998 (C.D., 98C1343); 16 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1541); 30 de diciembre de 1998 (C.D., 98C2243); 18 de enero de 1999 (C.D., 99C66); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 4 de mayo de 1999 (C.D., 99C558); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 30 de julio de 1999 (C.D., 99C959); 9 de octubre de 1999 (C.D., 99C1339); 21 de octubre de 1999 (C.D., 99C1338); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 6 de abril de 2000 (C.D., 00C541); 12 de abril de 2000 ( C.D., 00C1028); 10 de junio de 2000 (C.D., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488); 24 de julio de 2000 (C.D., 00C1489); 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340); y, 16 de octubre de 2000 (C.D., 00C1596), entre otras] no comporta, pues, y pese a que mayoritariamente se sostiene que la testifical es de apreciación libre, la consagración del más irrestricto albedrío ponderativo.

VIGÉSIMO CUARTO.- Antes bien, representa una llamada a la utilización obligada [S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821)] de principios y máximas que pese a la amplitud de su noción y a no hallarse tipificadas o delimitadas en precepto alguno que, por lo mismo, pueda aplicarse o infringirse [Cfr., SS.T.S., Sala Primera, de 7 de diciembre de 1981 (C.D., 81C696); 21 de abril de 1982 (C.D., 82C269); 14 de junio de 1982 (C.D., 82C476); 20 de diciembre de 1982 (C.D., 82C769); 10 de febrero de 1983 (C.D., 83C167); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 2 de diciembre de 1985 (C.D., 85C999); 8 de mayo de 1986 (C.D., 86C360); 17 de julio de 1987 (C.D., 87C587); 2 de octubre de 1987 (C.D., 87C737); 7 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1014); 29 de febrero de 1988 ( C.D., 88C164); 27 de octubre de 1988 (C.D., 88C1125); 20 de junio de 1989 (C.D., 89C798); 23 de febrero de 1990 (C.D., 90C02079); 1 de octubre de 1990 (C.D., 90C913); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D., 92C242); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C638); 6 de septiembre de 1993 (C.D., 93C762); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 14 de mayo de 1996 (C.D., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D., 96C995); 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488)], permiten tanto que el órgano jurisdiccional ante el que se presentan y declaran los testigos pueda contrastar los resultados que han de extraerse de las declaraciones, como que otros órganos puedan ejercer un control sobre la valoración efectuada por aquél.

VIGÉSIMO QUINTO.- En punto a precisar qué sea en último término qué realidad subyace al modelo, norma, patrón o referencia de conducta valorativa [«... en efecto aun admitiendo la laxitud del concepto "sana crítica" (especie de standard jurídico o concepto jurídico en blanco o indeterminado ) que como módulo valorativo se introduce en determinados preceptos de la LEC, para que así aprecien la prueba testifical los Tribunales, es evidente que, el margen amplio de discrecionalidad enjuiciadora que ese precepto permite a los órganos judiciales se corresponde con la naturaleza no vinculante de la declaración prestada (SS. de 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986, entre otras), y que sólo accedería a un reajuste casacional cuando la "apreciación" practicada contrarie esa "sana crítica" que no es sino, en un lenguaje propio del "logos de lo razonable", si del juicio por el órgano de tal prueba se hubiese alcanzado una afirmación o resultado irrazonable, por ello mismo, o contrario a las más elementales directrices de la lógica humana, y, nada de eso, es evidente, ha acontecido en la función de apreciación del tribunal sentenciador (SS. de 9 de junio, 14 de julio y 5 de octubre de 1988 ) por lo que el motivo ha de decaer...» (S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990; C.D., 90C167)] denominado «reglas de la sana crítica», la jurisprudencia ha ofrecido una plural variedad de nociones, aunque en definitiva las vinculan ora a principios lógicos, ora a reglas nacidas de la experiencia.

Así, se han identificado con las «más elementales directrices de la lógica humana» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183), 10 de marzo de 1994 (C.D., 94C144); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 3 de abril de 1995 (C.D., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); y 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423 ), entre otras]; con «normas racionales» [Vide, S.T.S., Sala Primera, de 3 de abril de 1987 (C.D., 87C330)]; con el «sentido común» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318) y 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821)]; con las normas de la lógica elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938) y 8 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1894 )]; con el «logos de lo razonable» [Vide, S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183)]; con el «criterio humano» [Vide, S.T.S., Sala Primera, de 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119)]; el «razonamiento lógico» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057) y 30 de diciembre de 1997 (C.D., 97C2223)]; con la «lógica plena» [Vide, S.T.S., Sala Primera, de 8 de mayo de 1995 (C.D., 95C373 )]; con el «criterio lógico» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 24 de noviembre de 1995 (C.D., 95C917) y 30 de julio de 1999 (C.D., 99C959 )]; o con el «raciocinio humano» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 10 de diciembre de 1990 (C.D., 90C1257) --que cita, a su vez, las SS.T.S. de 27 de febrero y 25 de abril de 1986; 9 de febrero de 1987; 23 y 30 de mayo de 1987 y 19 de octubre de 1987--; 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145) --con cita de las SS.T.S. de 25 de abril de 19866; 24 de junio y 15 de julio de 1987; 26 de mayo de 1988; 28 de enero de 1989; 9 de abril de 1990-; 22 de febrero de 1992 (C.D., 92C186); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 28 de junio de 1995 (C.D., 95C1347); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673 ), entre otras].

VIGÉSIMO SEXTO.- En cuanto a la valoración de la prueba testifical hecha por la sentencia aquí recurrida, ha de tenerse en cuenta que es reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial ( SS.T.S. de 26 de mayo y 9 de junio de 1988, 7 de julio y 8 de noviembre de 1989, 30 de noviembre de 1990, 10 de noviembre de 1994, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996, 17 de abril de 1997 , entre otras), que el art. 1.248 del C.C ., así como el art. 659 LEC de 1881 , sustituidos hoy por el art. 376 LEC 1/2000 --«Valoración de las declaraciones de testigos. Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica...»-, contiene sólo una norma admonitiva, no preceptiva, ni valorativa de prueba, y el mismo, faculta al juzgador de la instancia para apreciar libremente las declaraciones de los testigos según las reglas de la sana crítica.

A este respecto, ha de tomarse en consideración que la STS de 2 de marzo de 1999 , recogiendo la reiterada doctrina del TS contenida, entre otras, en SS.T.S. de 9 de enero de 1985; 16 de febrero y 20 de julio de 1989; 24 de junio y 2 de diciembre de 1997; y 30 de julio de 1998 , declaró, en relación al art. 659 de la LEC y, por remisión a él, del art. 1248 del CC , que someten la apreciación de la prueba de testigos a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran, contienen una norma admonitiva, no preceptiva, ni valorativa de la prueba; habida cuenta que, como se ha visto, las reglas de la sana crítica no se hallan consignadas en norma positiva alguna.

No obstante, la circunstancia de que el Tribunal Supremo afirme que la apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los juzgadores de instancia [SSTS, Sala de lo Civil, de 5 de diciembre de 1940 (C.D., 40C76); 27 de junio de 1941 (C.D., 41C87); 7 de mayo de 1982 (C.D., 82C287); 27 de septiembre de 1983 (C.D., 83C760); 30 de mayo de 1984 (C.D., 84C484); 25 de octubre de 1984 (C.D., 84C885); 30 de abril de 1985 (C.D., 85C266); 14 de noviembre de 1986 (C.D., 86C912); 13 de julio de 1987 (C.D., 87C635); 24 de marzo de 1988 (C.D., 88C354); 2 de diciembre de 1988 (C.D., 88C1163); 19 de junio de 1989 (C.D., 89C786); 22 de enero de 1991 (C.D., 91C2); 27 de septiembre de 1991 (C.D., 91C935); 30 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1429); 21 de septiembre de 1992 (C.D., 92C946); 3 de junio de 1993 (C.D., 93C475); 15 de marzo de 1996 (C.D., 96C185); 12 de septiembre de 1996 (C.D., 96C1331); 5 de mayo de 1997 (C.D., 97C1022); 20 de mayo de 1997 (C.D., 97C1623); 1 de septiembre de 1997 (C.D., 97C1927); 27 de mayo de 1998 ( C.D., 98C1284); 22 de junio de 1999 (C.D., 99C1047); 30 de octubre de 2000 (C.D., 00C1909); 29 de noviembre de 2000 (C.D., 00C1996 ), ex pluribus], se justifica porque los hechos no acceden, como regla a la casación, pero no comporta acríticamente que la misma aseveración pueda ser trasladada al recurso de apelación que como ordinario permite la revisión íntegra de lo decidido por el juzgador de primer grado, particularmente cuando las conclusiones obtenidas se evidencien arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes.

Así, en el marco del referido art. 376 de la LEC , la apreciación de la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos habrá de aparecer conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran, lo que, al no estar formuladas en la ley o doctrina legal estas reglas equivale a remitir a la lógica y sensata crítica y experiencia del Juez, en el marco de la apreciación de las circunstancias concurrentes, proscribiéndose la arbitrariedad, de modo que, en su caso, como se adelantó en párrafos anteriores, tan sólo sería apreciable la valoración de la credibilidad de los testigos, apreciada en función del principio de inmediación, y de la existencia de vulneración de dichos principios de apreciarse que dicha valoración es ilógica o disparatada.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- En todo caso, y teniendo en consideración que el órgano de primer grado asienta sus razonamientos y afirma haber obtenido las conclusiones que sienta en la sentencia merced a una apreciación conjunta de las pruebas practicadas, de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial no es admisible desarticular y aislar medios de prueba concretos y acogerse únicamente a lo que pueda favorecerle, invadiendo así facultades propias del órgano sentenciador, cuyo criterio ha de prevalecer como más objetivo y desinteresado a salvo que se acredite la falta de lógica, y ello aún cuando existan dudas sobre ella: SSTS, Sala Primera, de 30 de marzo de 1981 -C.D., 81C392-; 7 de junio de 1982 -C.D., 82C463-; 29 de marzo de 1986 -C.D., 86C348-; 8 de noviembre de 1986 -C.D., 86C913-; 14 de noviembre de 1986 -C.D., 86C912-; 14 de julio de 1987 -C.D., 87C667-; 11 de abril de 1988 -C.D., 88C487-; 26 de septiembre de 1988 -C.D., 88C867-; 13 de marzo de 1991 - C.D., 91C274-; 15 de julio de 1992 -C.D., 92C739-; 20 de noviembre de 2000 -C.D., 00C1544 -, entre otras.

VIGÉSIMO NOVENO.- Desde la perspectiva expuesta no es ilógico, por su mayor objetividad, atender a las declaraciones de los agentes mediadores de la póliza que al testimonio de la empleada de la demandada, de modo que no puede reputarse acreditado que la demandada comunicase oportuna, formal y tempestivamente la no renovación a la aseguradora.

La sentencia de primer grado razona adecuadamente la razón por la cual la aseguradora demandante no emitió los recibos correspondientes a las fracciones trimentrales, habida cuenta de la comunicación extemporánea de la demandada, ni cabe extraer de ello una voluntad conteste con la anulación de la póliza.

TRIGÉSIMO.- En relación con la comunicación remitida por la aseguradora a la demandada, debe convenirse con la sentencia de primer grado en su redacción poco clara. Mas de la conducta inmediatamente posterior se desprende inequívocamente que, tal como se razona en la resolución recurrida, era voluntad de la aseguradora poner en conocimiento de la asegurada la suspensión de las garantías en tanto no se verificase el pago de la prima correspondiente.

De ahí que no pueda reconocerse como acto propio de la actora la resolución del contrato de seguro, ni de renuncia a la percepción de importe de la prima insatisfecha.

TRIGÉSIMO PRIMERO.- Recuérdese, en ese sentido, que la renuncia es un negocio jurídico unilateral que determina el abandono irrevocable de un derecho, dentro de los límites establecidos por el ordenamiento jurídico. La renuncia es un acto jurídico en sentido estricto cuando la renuncia opera ex lege, como en el caso del artículo 1.315 CC , o, más comúnmente, del tipo de los negocios jurídicos, de que se sirve el titular del derecho para ejercitar un poder de renuncia. Se han diferenciado por algún autor las denominadas renuncias relativas de las llamadas renuncias absolutas: las primera dependen del cumplimiento de una condición (v. gr.,, la renuncia a título oneroso que depende de la aceptación de la persona que debe facilitar la prestación correspondiente, o la renuncia gratuita concebida in personam); y las segundas son las inspiradas en consideraciones inherentes a la cosa misma que se quiere aniquilar o abandonar. La dogmática reserva, en cambio, la consideración de renuncia en sentido estricto a las de carácter absoluto.

Destaca la doctrina que la renuncia, operada en virtud del poder de renunciar, subtipo del de disposición, tiene siempre la consideración de derecho potestativo y derecho potestativo de carácter secundario en cuanto que ha de actuar sobre otro principal, cuya extinción o pérdida produce. La naturaleza de derecho potestativo se refuerza si se tiene en cuenta que: 1. Supone la existencia de un puro poder jurídico. 2. No lleva consigo ningún deber correlativo y sí de simple sujeción. 3. El acto de renuncia produce como efecto la extinción o pérdida del derecho independientemente de la voluntad del contradictor -«adversario»- de aquel titular. 4. Estos contradictores -o «adversarios»- vienen sujetos a los efectos que la renuncia origina. 5. Tales efectos influyen o pueden influir en su esfera jurídica.

La renuncia puede ser expresa o tácita. En este segundo caso entran en juego las lógicas garantías dirigidas a otorgar a los actos del renunciante la eficacia de la declaración expresa de renuncia; de ahí que la jurisprudencia española, desde antiguo haya venido exigiendo que la renuncia se haga en forma «..precisa, clara y terminante, sin que sea lícito deducirla de expresiones equívocas o de actos de dudosa significación..» (SSTS, Sala Primera, de 17 de noviembre de 1931, 23 de enero de 1974; 26 de septiembre de 1983, 18 de octubre de 1984 y 3 de marzo de 1986, 21 de mayo de 1987 [ROJ: STS 3529/1987]; 11 de julio de 1989 [ROJ: STS 4157/1989]; 11 de diciembre de 1989 [ROJ: STS 7197/1989]; 20 de octubre de 1990 [ROJ: STS 7459/1990]; 23 de octubre de 1990 [ROJ: STS 7547/1990]; 2 de julio de 1992 [ROJ: STS 5337/1992]; 23 de febrero de 1995 [ROJ: STS 992/1995], ex pluribus); «.. las renuncias autorizadas por la Ley deben manifestarse de un modo claro, explícito y terminante, sin que sea lícito deducirlas de actos, conductas o expresiones de dudoso significado..» (STS de 10 de febrero de 1988; ROJ: STS 823/1988); «.. Siendo la renuncia de derechos la manifestación de voluntad que lleva a cabo su titular por cuya virtud hacen dejación del mismo, sin transmitirlo a otra persona, aunque pueda producirse de forma expresa o tácita, ha de ser clara, terminante o inequívoca, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, sin que sea posible deducirla de expresiones equívocas o dudosas, debiendo aparece de actos concluyentes que demuestren de forma indubitada la voluntad renunciativa..» (STS, Sala Primera, de 27 de febrero de 1989; ROJ: STS 1390/1989); «.. si en la técnica jurídica se entiende por renuncia aquella manifestación de voluntad que lleve a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo sin transmitirlo a otra persona, resulta evidente que dicha renuncia, aparte de tener que ser personal, ha de revestir en cuanto a la forma las características de ser clara, terminante e inequívoca, como expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, admitiéndose no sólo la forma escrita y expresa, sino también la táctica, mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos "(Sentencia de 16 de octubre de 1987)", la renuncia de derecho ha de ser clara y determinante, sin que sea lícito deducirla de expresiones equívocas o de actos de dudosa eficacia» (Sentencia de 21 de mayo de 1987 y las en ella citadas..» (STS, Sala Primera, de 5 de marzo de 1991; ROJ: STS 1262/1991); «.. la renuncia no puede ser objeto de deducciones o interpretaciones de palabras o actos equívocos..» (STS, Sala Primera, de 24 de septiembre de 1997; ROJ: STS 5616/1997); «.. las renuncias han de ser claras, terminantes o deducidas de hechos o actuaciones de interpretación unívoca, no dudosa o incierta..» (STS, Sala Primera, de 6 de marzo de 2003; ROJ: STS 1534/2003); «.. «la renuncia propia o abdicativa es una acto de manifestación de la voluntad unilateral del titular de un derecho, por cuya virtud hace dejación del mismo, y ha de ser, además de personal; clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos..» (SSTS, Sala Primera, de 28 de mayo de 2008; ROJ: STS 2604/2008); «.. siempre que tengan las características de ser "[...]claras, terminantes o deducidas de hechos o actuaciones de interpretación unívoca, no dudosa o incierta" (SSTS de 22 febrero 1994 y 6 marzo 2003)..» (STS, Sala Primera, de 30 de octubre de 2008; ROJ: STS 5797/2008).

Nuestro Ordenamiento, por otra parte, acepta en casos específicos la renuncia tácita (v. gr., art. 1.935. párrafo 2 CC ) y la doctrina se encuentra dividida, si bien con carácter general se acepta pacíficamente que afuera de los casos señalados en la ley, el renunciante puede renunciar en la forma que tenga por conveniente siempre, claro está, que conste inequívocamente la conducta a la que pretenda atruibuirse esta calidad y consecuencias.

TRIGÉSIMO SEGUNDO.- Mayores problemas plantea la renuncia presunta; la jurisprudencia italiana insistió en que la renuncia tácita exige un comportamiento concluyente para diferenciarla de la renuncia presunta y decidir que la renuncia no puede presumirse. No obstante, como el Derecho positivo admite la presunción en algunos supuestos, la doctrina ha entendido que la renuncia no se presume salvo en los casos que la ley así lo establece («..la massima che le rinunce non si presumono puó, dunque, significare che la renuncia deve essere contenuta in un vero e propio negozio giuridico, o, secondo la terminología accennata, in un "negozio di dichiarazione", mentre esclude che si possa atribuire efficacia rinunciativa ad atti che non contengono una "dichiarazione" di volontá in questo sensso...»). Y es afirmación igualmente reiterada de forma constante en la jurisprudencia patria que la renuncia no se presume [SSTS, Sala Primera, de 4 de marzo de 1989 (ROJ: STS 1593/1989); 5 de marzo de 1991 (ROJ: STS 1262/1991); 4 de febrero de 1994 (ROJ: STS 547/1994); 30 de noviembre de 1994 (ROJ: STS 7769/1994); 8 de febrero de 2000 (ROJ: STS 859/2000); 19 de febrero de 2002 (ROJ: STS 1142/2002); 22 de febrero de 2002 (ROJ: STS 6941/2002); 25 de noviembre de 2002 (ROJ: STS 7859/2002); 17 de marzo de 2006 (ROJ: STS 1898/2006), y 30 de diciembre de 2007 (ROJ: STS 7773/2007), entre otras.

No puede calificarse de acto de renuncia tácita el no ejercicio definitivo del derecho -mal llamado por algún sector de la doctrina española renuncia pasiva- en cuanto que concurren una serie de notas diferenciales. Se ha distinguido entre renuncia y compromiso de abstenerse de la realización de un acto, considerando la renuncia como negocio jurídico de eficacia directa -o negocio que realiza directamente su objeto- y el compromiso de abstención como negocio jurídico de eficacia indirecta, en el cual la realización del objeto se lleva a cabo a través de su cumplimiento. En el no ejercicio falta el efecto típico de la inmediata pérdida o extinción del derecho como consecuencia de la manifestación, expresa o tácita, de la voluntad de renuncia; esto unido a que no interviene la voluntad en la pérdida o extinción del derecho por el no ejercicio; y el Derecho no puede proteger el no ejercicio, forzando a una actuación concreta, y en cambio, sí limita activamente los actos de renuncia; incluso es posible que el sujeto realice un acto, expreso o tácito, de renuncia, y que posteriormente, por el juego del principio de la irrenunciabilidad, llegue a ejercitar válidamente el derecho inválidamente renunciado. Admitido lo anterior, parece que tampoco podrá calificarse de renuncia el mero retraso en el ejercicio del derecho. Sin embargo, en la jurisprudencia española se ha venido a equiparar la renuncia con el no ejercicio del derecho una vez transcurrido el tiempo de la prescripción. En la jurisprudencia española, la STS, Sala 1.ª, de 17 de marzo de 1941, establece, con base en las de 16 de diciembre de 1917 y 3 de marzo de 1928, «... que no es legal el conceptuar como acto de renuncia y abdicación de un derecho el mero retraso en el ejercicio, mientras no transcurra el tiempo de la prescripción.. al simple retardo en el ejercicio del derecho a reclamar, explicable por muchas causas, no debe atribuirse el carácter de facta concludentia que exigela más elemental norma de valoración de los hechos jurídicos».

TRIGÉSIMO TERCERO.- La renuncia es, además, un negocio jurídico unilateral, aunque el tema no resulta pacífico en la doctrina a partir de la construcción dogmatica de Windscheid, defensor de la bilateralidad; en la doctrina italiana Ferrara sustentó una opinión radicalmente contraria y no ha faltado quien abre una vía intermedia al configurar diversificadamente el negocio jurídico de la renuncia en los derechos reales (negocio unilateral) y en los derechos de crédito (negocio bilateral).

Pero quizá domina en la doctrina la creencia de que ni siquiera en los casos en que se exija una cierta aceptación se desnaturaliza la unilateralidad del negocio jurídico de la renuncia, sino que se constituyen dos negocios unilaterales independientes. Pese a que en el Derecho español hay supuestos en que se requiere la receptividad para la eficacia de la renuncia (así, arts. 1.705 y 1.736 del Código Civil para la disolución de la Sociedad o para renunciar al mandato ), aquéllos se consideran excepcionales (RR DGRN de 9 de octubre de 1902, 24 de abril de 1927, 3 de agosto de 1944) y se entiende que cualquier persona distinta deL renunciante es un tercero a los efectos del negocio jurídico de la renuncia, y que, en su caso, una eventual notificación de la renuncia no es constitutiva de su eficacia.

Por su naturaleza unilateral, la renuncia se diferencia de la transacción, negocio jurídico contractual, bilateral y sinalagmático, dirigido a zanjar diferencias existentes entre las partes y evitar un pleito, o en su caso, dirigido a poner fin al iniciado. Acaso pueda cuestionarse la admisibilidad de la explicación de la transacción como el concierto de mutuas renuncias, ya que en la transacción hay cesiones por cada parte, y el contenido de tales cesiones puede implicar o no una renuncia de derechos; si la cesión no implica renuncia -en la medida en que no puede renunciarse a un derecho que no se tiene, aunque se crea tener y así se actúe- no hay base para aquella cesión, y si, por el contrario, la transacción encubre renuncia o renuncias, ésta o éstas se desvirtúan con el pacto y no pueden presentarse jurídicamente como tales. En la jurisprudencia española se ha reflejado con todo rigor, aunque no constantemente, la diferencia entre ambos negocios jurídicos -en términos generales, predomina la buena doctrina que distingue renuncia y transacción (STS de 6 de octubre de 1932)- entendiendo que no hay renuncia de derechos en la permuta de beneficios (STS de 9 de junio de 1954).

TRIGÉSIMO CUARTO.- La renuncia debe implicar también el abandono (simple pérdida o extinción) de un derecho, bien de un derecho real, bien de un derecho de crédito; la comprensividad del sustantivo derecho es amplia, indudablemente, y cobija desde derechos subjetivos, poderes jurídicos, beneficios, pretensiones, liberaciones jurídicas, facultades e incluso simples expectativas. Se ha venido defendiendo que la renuncia se compone de dos elementos: uno subjetivo, representado por el llamado «animus derelinquendi»; y otro objetivo, constituido por el abandono material; la voluntad de abandonar la cosa no acompañada del abandono crea una antítesis entre la voluntad y los hechos y no configura jurídicamente el negocio jurídico de la renuncia; en realidad, el tercero conoce de la renuncia por el abandono material, si bien éste, por sí sólo, tampoco puede suplir la voluntad de renunciar, sobre todo cuando el abandono es involuntario o forzado por las circunstancias. La jurisprudencia española ha entendido que todo abandono o dejación de los derechos o de las cosas implica siempre una renuncia (SSTS, Sala 1.ª, de 17 de mayo de 1941 y de 1 de marzo de 1956). En esto último se distingue la renuncia de la derelictio, definida por la doctrina como el abandono de la posesión de la cosa; abandono al cual el Derecho reconoce la eficacia de dejación de la propiedad de aquélla. En los casos en que juega la renuncia a un derecho de crédito el principal problema es el de la transmisión del objeto de aquél. La doctrina insiste en que se habla impropiamente de renuncia cuando la intención del renunciante consiste en un proprium dienium facere: si el renunciante pretende otorgar ventajas o beneficios a un tercero con su renuncia, tal motivación, en el proceso formativo de la decisión de renunciar, representa un móvil interno y no alcanza a convertir el acto abdicativo en acto traslativo. Se ha afirmado que el incremento del patrimonio de un tercero, cuando tiene lugar, no deriva, en sentido técnico, del acto de renuncia, sino de la situación producida a consecuencia de tal acto, aparte de que la ventaja o beneficio del tercero no se identifica necesariamente con el derecho renunciado (el beneficiario, si lo hay, no lo será en virtud de la renuncia). Por el contrario, la remisión -figura fuertemente relacionada con el contrato unilateral de donación en el Derecho español, en cuanto que se resuelve por sus normas reguladoras- presenta un animus liberandi indiscutible, pese a lo cual su delimitación jurídica se plantea en términos de gran complejidad.

El abandono del derecho (pérdida o extinción) en que la renuncia consiste se configura como irrevocable; un amplio sector doctrinal opina que el negocio jurídico de renuncia es sólo irrevocable cuando haya llegado la noticia de la renuncia a quien pueda aprovecharse de ella. Pero tal construcción convierte la renuncia en una figura jurídica recepticia, sobre la base de un tercero interesado que puede incluso no existir, y que, en cualquier caso, no es relevante para el perfeccionamiento de la renuncia como negocio jurídico unilateral; desde esta perspectiva los os actos de revocación, admisibles antes de que la renuncia se haya perfeccionado, se confunden con hechos impeditivos del perfeccionamiento y eficacia de la renuncia. No cabe aplicar, en esta materia, e indiferenciadamente, la doctrina de los actos propios, ya que como ha hecho ver la más autorizada doctrina «... para nuestra jurisprudencia la aplicación de la regla que impide ir contra los propios actos, presupone siempre una situación procesal. Es en el proceso donde no puede venirse contra los actos propios [..]lo que se veda es que el litigante adopte en el proceso una actitud que le ponga en contradicción con su anterior conducta...».

TRIGÉSIMO QUINTO.- Por no haber abandono o dejación de derechos, la renuncia se diferencia del reconocimiento de deuda y del reconocimiento de pago. En ambos casos las garantías que el Ordenamiento jurídico arbitra van dirigidas a salvar !a veracidad de deuda y pago, respectivamente. El Tribunal Supremo ha resumido admirablemente la cuestión. «...no representa una renuncia el reconocimiento de que se ha percibido aquello a que se tenía derecho...» (Cfr., SSTS, de 7 de abril de 1922; 5 de enero de 1933; 21 de diciembre de 1940).

El abandono del derecho (simple pérdida o extinción) ha de realizarse dentro de los límites queridos e impuestos por el Ordenamiento jurídico. Un derecho es renunciable sólo cuando del sistema normativo resulta indiferente que tal derecho permanezca o no en la esfera de poder de su titular. En nuestro Derecho ninguna renuncia cabe en la medida en que resulte lesiva para el interés, el orden público o que vaya en perjuicio de tercero (según la fórmula del art. 4 CC ).

No es nada clara la delimitación entre interés y orden público. Se ha expuesto que el concepto de interés no es de suyo un concepto jurídico, sino un prius respecto al derecho, un dato preexistente al ordenamiento y que éste toma más o menos en consideración. En casos concretos, el Tribunal Supremo ha considerado (v. gr., STS de 24 de junio de 1931) que no es renunciable la patria potestad por implicar ésta una tutela jurídica de intereses superiores a los contractuales; algún sector doctrinal ha visto como opuesto al interés público la renuncia a los créditos derivados de la obligación de alimentos, en cuanto que es e! interés público el que se enfrenta a que se haga más onerosa la carga que pesa sobre instituciones de Beneficencia pública. El orden público ha sido definido como un «conjunto de principios con arreglo a los cuales se organizan las instituciones sociales básicas»; o ««... principios jurídicos, públicos y privados, políticos, económicos, morales e incluso religiosos, que son... absolutamente obligatorios para la conservación del orden social en un pueblo y en una época determinada...» (STS, Sala Primera, de 5 de abril de 1966), y se ha aplicado a supuestos como el contenido en el artículo 1.102 CC (renuncia a la acción por dolo), o a la acción civil derivada de un delito (STS de 9 de julio de 1953).

El límite a la renuncia basado en el perjuicio de tercero sí es fácilmente delimitable en los supuestos anteriores: «... la protección a los terceros está basada en una concepción amplia del respeto debido a las situaciones jurídicas de los demás; alcanza a las personas unidas por vínculos jurídicos directos (por ejemplo, deudor y acreedor, nudo propietario y usufructuario) e incluso a las entre sí enlazadas por una razón accidental».Algún autor aclaraba, sin embargo, que esta expresión en perjuicio de tercero no debe entenderse en el sentido de que todas las renuncias causantes de un perjuicio a tercera persona (perjuicio existente con frecuencia, como se aprecia en el caso de renuncia de una herencia, por la cual resultan perjudicados todos los que pudieren heredar al renunciante) estén prohibidas por la ley; por el contrario, lo estarán sólo aquellas que lesionen un derecho de tercero, como, por ejemplo, las renuncias que lesionan el derecho de los acreedores o de los herederos forzosos. Por otra parte, la jurisprudencia ha tomado en cuenta el que no haya perjuicio de presente, aunque en el futuro pueda afectar a terceros (STS de 25 de febrero de 1897).

La doctrina indica, por último, que el término leyes, del artículo 4 CC , incluye todo el ámbito del ius cogens, o, quizá con más rigor, que aquella expresión debe ser entendida en sentido amplio, equivalente a norma jurídica estatal, o, incluso, a norma jurídica emanada de poderes normativos distintos al del Estado.

TRIGÉSIMO SEXTO.- Es doctrina constante de la Sala Primera del Tribunal Supremo que el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento o la actitud de conformidad del agente, sin que se pueda atribuir la significación de aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido [Vide, v. gr. STS, Sala Primera, de ; y, núm. 836/2006, de 24 de julio (RC 4250/1999; RJ 20065592)]. Como señala la Sentencia de 10 de junio de 2005 (RJ 20054364), la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo ha declarado «que los hechos determinantes de la apreciación del consentimiento han de ser inequívocos -facta concludentia-, es decir, que con toda evidencia los signifiquen (Sentencia de 7 de junio de 1986 [RJ 19863296]), sin posibilidad de dudosas interpretaciones (Sentencias de 5 de julio de 1960, 14 de junio de 1963 y 13 de febrero de 1973)». Y en la Sentencia de 17 de febrero de 2005 (RJ 20051138) -con cita de las de 24 de enero de 1957, 19 de diciembre de 1990 (RJ 199010287), 11 de junio de 1991 (RJ 19914445) y de 22 de diciembre de 1992 (RJ 199210635)- se incide en que, si bien el consentimiento en los negocios jurídicos puede ser prestado en forma tácita, en todo caso la declaración de voluntad emitida indirectamente ha de resultar determinante, ser clara e inequívoca, sin que sea lícito deducirla de expresiones o actitudes de dudosa significación, sino por el contrario reveladoras del designio de crear, modificar o extinguir algún derecho; estableciéndose también en la misma doctrina que el consentimiento tácito ha de emanar de actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido.

Y de igual manera ha de significarse que, como recuerdan las SSTS, Sala Primera, de 10 de junio de 2005 (RJ 2005 4364) y de 20 de julio de 2006 (RJ 20064738), aunque es cierto que generalmente el mero conocimiento no implica conformidad, ni basta el mero silencio para entender que se produjo la aquiescencia, sin embargo el silencio puede entenderse como aceptación cuando se haya tenido la oportunidad de hablar, es decir, que no se esté imposibilitado para contradecir la conducta del contrario, por impedimento físico o por no haber tenido noticia del mismo (Sentencias de 4 marzo 1972 y de 13 febrero 1978), y se deba hablar conforme a los principios generales del Derecho «tacens consentit, si contradicendo impedire poterat» (Sentencia de 13 febrero 1978) y «qui siluit cum loqui et debuit et potuit, consentire videtur» (Sentencias de 24 noviembre 1943, 24 enero 1957 y 14 junio 1963), existiendo tal deber de hablar cuando haya entre las partes relaciones de negocios que así lo exijan (Sentencias de 14 junio 1963, 13 febrero 1978, 18 octubre 1982 [RJ 19825564] y 17 noviembre 1995 [RJ 19958734]), o cuando lo natural y normal, según los usos generales del tráfico y en aras de la buena fe, es que se exprese el disentimiento, si no se deseaba aprobar las propuestas o lo realizado por la contraparte (Sentencias de 23 noviembre 1943, 13 febrero 1978, 18 octubre 1982, 18 marzo y 22 noviembre 1994, 30 junio y 17 noviembre 1995 [RJ 19958734], 29 febrero 2000 [RJ 2000812] y 9 junio 2004 [RJ 20044743]).

TRIGÉSIMO SÉPTIMO.- La jurisprudencia tiene declarado la virtualidad del principio de derecho de vinculación a las actos propios con las siguientes exigencias.

a) Que el acto propio haya sido adoptado y realizado con plena libertad de criterio y voluntad no coartada, y por ello el principio no puede alegarse cuando el acto viene provocado por la misma conducta de quien pretende valerse en provecho propio del mismo.

b) Además es necesario un nexo causal entre el acuerdo adoptado o acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior.

c) Que dicho principio puede estimarse cuando el acto o actos en que se apoye definan de modo inalterable la situación de quien los realiza y que los actos contra los que no es lícito accionar con aquellos que por su carácter trascendental o por constituir convención causan estado definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, por lo que el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a actos que previamente hubieren creado esa relación o situación de derecho que no puede ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla (SSTS de 5 de octubre de 1984 [RJ 19844758], 10 de mayo de 1989 [RJ 19893752], 20 de febrero de 1990 [RJ 1990705] y 10-6-1994 [RJ 19945225 ]).

Es decir que la esencia vinculante del acto propio en cuanto significativo de la expresión del consentimiento es que se realice con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, con exigencia de que origine un nexo causal eficiente entre el acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior, y fundamento en un comportamiento voluntario, indubitado y concluyente, de tal modo que defina de manera inalterable la situación del que lo realiza (SS. 20 de junio [RJ 19905217] y 12 de julio de 1990 [RJ 19905856]).

Por ello, la conocida doctrina de que nadie puede ir contra sus propios actos «contra actum propium venire qui non potest», califica y tilda de inadmisible el ejercicio de un derecho y acción que se halla en contradicción con una conducta y forma de comportarse anterior, contradictoria e incompatible con dicho ejercicio.

A todo ello cabe añadir que cuando en una determinada relación jurídica uno de los sujetos actúa de forma que produce en el otro una fundada confianza de que por la significación de su conducta, en el futuro se comportará coherentemente, la buena fe actúa como límite del derecho subjetivo ( art. 7.1 CC ) y convierte en inadmisible la pretensión que resulta contradictoria con dicha precedente forma de proceder (SSTS 21 de mayo de 1982 [RJ 19823588], 7 de enero de 1984, 1 de marzo de 1988 [RJ 1988 1541] y 28 de junio de 1990) doctrina no aplicable a la demandada, por lo que la conducta procesal posterior de reclamación no vulnera el indicado principio de vinculación a los actos propios (SSTS de 22 de junio de 1974 [RJ 19742692], 2 de abril de 1986 [RJ 19861789], 21 de julio de 1989 [RJ 19895771] y 28 de octubre de 1991 [RJ 19917242]).

TRIGÉSIMO OCTAVO.- Repárese en que la máxima «venire contra factum proprium» expresa de forma inmediata la esencia de la obligación de comportarse de acuerdo con la buena fe que a partir de ella se alumbra la totalidad del principio. La inadmisión de la contradicción con una propia conducta precedente se asienta en la misma exigencia de uberrima fides que fundamentalmente impone el mantenimiento de la palabra, el pacta sunt servanda, y la restricción del deber de prestación inicua a través del principio de buena fe, ya fue llevada a cabo por el antiguo concepto romano de la «fides» a través del elemental entendimiento de que la concepción textual del vínculo debía ser sustituida por una concepción leal del mismo; en otros términos: en lugar de la letra, atender al espíritu de la convención o el pacto. El elemento duradero en este proceso tendencial de cambio ético-jurídico venía constituido por la virtud jurídica de la «constantia», de la lealtad, que hace incompatible a la contradicción propia con la responsabilidad jurídica. Así, el principio «venire contra factum proprium» está profundamente arraigado en la justicia personal, a cuyo elemento más interno pertenece la veracidad. Sin embargo, este principio no es idéntico con el deber ético de veracidad, sino «dolus præsens» (tan hipotético como el «dolus agit»), una figura convencional de la tradición jurídica a causa de la falta de toda imputabilidad, sin conexión garantizada con una infracción personal ético-jurídica. Frente a como lo entiende la recurrente, este principio no presupone necesariamente el que, ora de mala fe, ora con negligencia culpable, se cree una expectativa en la otra parte, pues la exigencia de confianza no es obligación de veracidad subjetiva, sino (como en la moderna teoría de la validez de las declaraciones de voluntad) el no separarse del valor de significación que a la propia conducta puede serle atribuido por la otra parte («Nam quæ facta laedunt pietatem existimationem verecundiam nostram» [Papiniano, en D. 28, 7, 15]). Más simplemente, el brocardo analizado es una aplicación del principio de la confianza en el tráfico jurídico y no una específica prohibición de la mala fe o de la mentira.

La conducta nuclear de la que se predicaría, en el caso litigioso, la contravención de la conducta precedente es omisiva, negativa, un «non facere»: guardar silencio cuando se afirma que debió actuar. Repárese en que los actos contra los que no es lícito accionar son aquéllos que por su carácter transcendente, o por constituir convención, causen estado, dilucidando inalterablemente la situación jurídica de su autor, o aquéllos que vayan encaminados a crear y modificar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo inalterablemente la situación jurídica del autor de los mismos (STS, Sala Primera, de 16 de junio de 1989). No merecen, en cambio, la calificación de actos propios los que no dan lugar a derechos y obligaciones o no se realizan con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1984). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos sólo tiene aplicación cuando (lo que no acaece en el caso presente), lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieran creado una relación o situación de derecho que no podría ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligada a respetarlas (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1984).

En consecuencia, se impone el íntegro perecimiento del recurso interpuesto.

TRIGÉSIMO NOVENO.- De conformidad con lo prescrito en el art. 398 LEC , la desestimación del recurso de apelación determina que haya de imponerse a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Naves Industriales Frigo-Alimentarias, SA» frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 71 de los de Madrid en fecha 19 de enero de 2009 , en los autos de proceso de declaración seguidos por los trámites del procedimiento ordinario ante dicho órgano con el núm. 0238/2007, procede:

1.º CONFIRMAR la referida resolución:

2.º CONDENAR a la parte recurrente vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, previniéndolas que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, núm. 0265/2009, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.