Sentencia Civil Nº 398/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 14/2009 de 13 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00398/2009

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 14 /2009

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

En MADRID, a trece de mayo de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1405/2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 42 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 14/2009, en los que aparecen como parte apelante Dña. Gema , Dña. Isidora , Dña. Lidia y Dña. María , representadas por el procurador D. ÁLVARO IGNACIO GARCÍA GÓMEZ, y como apelado Dña. Nicolasa , representada por la procuradora Dña. RAQUEL GRACIA MONEVA, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, sobre cese y extinción de ocupación y desalojo de vivienda y declaración de nulidad de cláusula testamentaria, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN UCEDA OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid, en fecha 31 de julio de 2008 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda presentada por Dª. Gema , Dª. Isidora , Dª. María y Dª. Lidia , todos ellos con la representación y asistencia ya citadas,

1º.- Debo declarar y declaro no haber lugar a la nulidad pretendida de la cláusula testamentaria litigiosa.

2º.- Debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

3º.- Debo imponer e impongo el pago de las costas del procedimiento a las demandantes.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte Dña. Gema , Dña. Isidora , Dña. Lidia y Dña. María , al que se opuso la parte apelada Dña. Nicolasa , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 6 de mayo de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución apelada, que deben modificarse por los que, a continuación, se expondrán.

PRIMERO. Doña Gema , doña Isidora , doña Lidia y doña María interpusieron demanda contra su hermana doña Nicolasa , indicando que tras la muerte del padre, don Claudio , ocurrida el 16 de julio de 1999, quien había otorgado testamento abierto en Cebreros el día 7 de agosto de 1990 en el que legaba a su esposa el usufructo universal de todos sus bienes e instituía herederas universales a sus cinco hijas por partes iguales, procedieron las herederas a practicar las operaciones de partición de la herencia, con disolución de la sociedad de gananciales, en las que la madre renunció al usufructo y se repartieron los bienes en proindiviso y por partes iguales, quedando, por tanto, la propiedad sobre el inmueble que interesa en este litigio, el piso NUM000 de la CALLE000 nº NUM001 de Madrid, dividida entre la madre que ostentaba un 50 por ciento, como bien ganancial, y el resto entre las hermanas que tenía un 10 por ciento cada una.

El día 3 de septiembre de 2004 falleció la madre, que había otorgado testamento el día 23 de junio del mismo año, en el que instituía herederas por partes iguales a sus citadas hijas acordando su sustitución por sus respectivos descendientes por estirpes para los casos de premoriencia e incapacidad, indicando que "como norma de partición ordena que a su hija Nicolasa se le adjudique dentro de su quinto un derecho de habitación mientras permanece soltera sobre el piso que la testadora posee en Madrid, CALLE000 NUM001 , NUM000 ", debiendo significarse que además de tal bien, la madre era propietaria de la mitad indivisa de una parcela en Cebreros al sitio del Condón de 278 metros cuadrados aproximadamente, sobre la que se ha construido una vivienda familiar de dos plantas de 127 metros cuadrados en total, de la mitad indivisa de una ochentava parte de los servicios, zonas verdes, y de recreo de la urbanización donde estaba situada la vivienda, y el saldo en una cuenta corriente del Banco Gallego en la sucursal de la calle Felipe II.

En función de estos hechos las actoras entienden que debe declarase la nulidad de la cláusula testamentaria, ya que no estaba legitimada para conceder este derecho de habitación al exceder de los derechos de propiedad que ostentaba sobre el piso y porque, en todo caso, vulneraria el derecho de las legítimas de sus hermanas, y que se condenarse a abandonar el piso de la calle que ocupa en exclusiva desde la muerte de la madre, sin autorizar la entrada a sus hermanas ni aceptar que se disponga del bien de un modo que favorezca a todos los herederos, amparándose en una disposición testamentaria que no es eficaz en derecho.

SEGUNDO. La parte demandada, tras alegar que se había hecho una indebida acumulación de acciones, que existía inadecuación del procedimiento, pues para conseguir que la demandada fuera condenada al desalojo de la finca antes debería haberse acudido al procedimiento para obtener la división de herencia y presentar impugnación sobre la cuantía del procedimiento, ya que considera que la misma debía ser indeterminada, solicitó que, en todo caso, se debía desestimar la demanda, ya que, aunque admitiéramos que la madre solo era propietaria del 50 por ciento de la finca sita en la CALLE000 nº NUM001 de Madrid no existe impedimento legal para constituir el derecho de habitación sobre tal participación, y no hay prueba que tal disposición vulnere las legítimas del resto de los herederas, pues se desconoce el valor del resto de los bienes hereditarios y, por tanto, si puede llevarse adelante la partición, respetado la voluntad de la testadora sobre el destino de dicho inmueble.

Asimismo indicó que vive en la vivienda de la CALLE000 desde el año 1952 en compañía de su familia, sola con su madre cuando se marcharon sus hermanas tras contraer matrimonio, que siempre contribuyó a sus gastos, pues abonó la tercera parte de la hipoteca que gravaba la finca, y que se ha hecho cargo de todos los gastos e impuestos que recaen sobre el uso y propiedad desde el fallecimiento de su madre, por lo que nunca puede decirse que lo haga de forma abusiva ni injustificada, ya que lo hace en virtud de la disposición testamentaria de la madre.

TERCERO. La sentencia de instancia entendió que no podía aceptarse la nulidad de la cláusula testamentaria ya que la madre de las litigantes para constituir el derecho real de habitación solo dispuso de la 1/5 de la titularidad de la vivienda y la misma era propietaria del 50 por ciento de la misma, por lo que no interfirió la parte correspondiente a la herencia de don Claudio . No obstante, aunque no consideró nula la estipulación, entendió que si incurría en una precisión que la hacía inviable, pues al constituirse el derecho de la habitación dentro del quinto de herencia que correspondía a la hija Nicolasa , hoy demandada, circunscrito, por tanto, a la propiedad del bien que le correspondería una vez adquirida la herencia de los padres, se produciría la extinción de este derecho por confusión en función de lo dispuesto en los artículos 529 y 513 del CC , al reunirse en la misma persona el derecho real y la propiedad del bien.

Asimismo y sin perjuicio del resarcimiento al que los demandantes tengan derecho por el aprovechamiento del bien hereditario, consideró que la demandada no debía ser condenada al desalojo de la vivienda, pues tal petición estaba vinculada a la nulidad de la cláusula testamentaria, que se ha rechazado, y porque no existe causa legal para el desalojo de la demandada, pues no consta que el inmueble pertenezca a las demandantes, al no haberse acreditado la aceptación, división y adjudicación de la herencia de sus padres, por lo que cada una de las herederas puede hacer actos de disposición ordinarios, como puede ser la ocupación, que no redunden en perjuicio del resto de los coherederos, y no existe constancia de que haya impedido el uso o disposición de la vivienda por el resto de los herederos, ni que se haya sido requerida, antes de la interposición de la demanda, para el desalojo de la finca.

La sentencia fue apelada por la parte actora, quien, bajo la alegación de que la misma había incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas y en infracción de ley y de la jurisprudencia aplicable, volvió a insistir en las peticiones presentadas en su demanda.

CUARTO. Aunque no se hubiera llevado a cabo la partición de la herencia del padre por los litigantes, no podemos olvidar que la herencia queda deferida en el momento de la muerte del "de cuius", según dispone el artículo seiscientos cincuenta y siete del Código Civil , y que los bienes y derechos son adquiridos por los correspondientes beneficiarios desde tal fecha, por lo que debemos entender que desde la muerte del padre, pasaron los mismos a los herederos, formando una comunidad hereditaria que "está formada por el patrimonio hereditario cuya titularidad corresponde a los coherederos conjuntamente; es decir, éstos tienen un derecho hereditario que no está concretado sobre bienes determinados, sino recae sobre el total que integra el contenido de la herencia; es una sola comunidad sobre la universalidad de los bienes y derechos hereditarios. Los titulares, coherederos, lo son del todo considerado unitariamente, sin corresponderles una participación concreta en cada uno de los bienes y derechos" (6 de febrero de 2007).

Ahora bien, a la hora de resolver este litigio debemos tener presente que cuando se hizo la disposición testamentaria que nos ocupa, existía un condominio sobre la vivienda de la CALLE000 nº NUM001 de Madrid, perteneciendo un cincuenta por ciento, el correspondiente al padre, a la comunidad hereditaria y otro cincuenta por ciento de la madre, que debe regirse por las reglas de la Comunidad de Bienes. No olvidamos que el artículo 399 del CC dispone que "todo condueño tendrá la plena propiedad de su parte y la de los frutos y utilidades que le correspondan, pudiendo en su consecuencia enajenarla, cederla o hipotecarla, y aun sustituir otro en su aprovechamiento, salvo si se tratare de derechos personales". Ahora bien, dado que el derecho a la habitación es un derecho real "iura in re aliena", que grava la propiedad en cuanto menoscaban su contenido, impidiendo al propietario el ejercicio de facultades dominicales que de ordinario le corresponden, ya que ha cedido el uso y disfrute a un tercero limitado a las necesidades del usuario y habitacionista, aunque debemos considerar que en este caso no es posible admitir que pudiera constituirse válidamente este derecho real solamente por la madre, que contaba solo con el 50% de la propiedad del piso, pues por las características del mismo, que cuenta con 80 metros cuadrados con dos dormitorios, sala de estar, salón, cocina y baño y del derecho concedido, que faculta a su titular a la utilización de las estancias necesarias para cubrir sus necesidades, se está facultando a la demandada a utilizar prácticamente toda la casa, la cocina, salón, cuarto de estar, baño y un dormitorio, por lo que entendemos que no era suficiente tener la disposición de la porción que ostentaba la madre, sino que hubiera sido necesario un acto de disposición de todos los copropietarios para su eficacia, pues se está disponiendo de todo el bien en proindiviso (artículo 397 del CC ), sin que debemos esperar a que las herederas realicen la partición, acto para el que la demandada no ha prestado su colaboración, pues, aunque, en la partición, se le concedieran todos los derechos que la madre ostentaba sobre el piso, ello no podría amparar el derecho real de habitación que se pretende, derecho que está pensado para regular situaciones y realidades totalmente distintas del caso que nos ocupa, y que no puede utilizarse para encubrir otro derecho real que no sería otro que el de un usufructo sobre la vivienda, pues las necesidades de la demandada, dejando a un lado uno de los dormitorios, que, aislado del resto de la vivienda, carece de valor alguno, obligan a ocupar toda la vivienda.

La sentencia entiende, que aunque no es nula la disposición, si resulta inútil, ya que se habría confundido con el derecho de propiedad que le corresponde a la demandada con relación a los bienes de la madre, pero no entendemos que esa fuera la voluntad de la testadora, sino que se realice la partición reservando el derecho real de habitación sobre la vivienda, sin concederle derecho de propiedad sobre la misma, pero ello no lo consideramos posible al entender, como expusimos antes, que es nula la disposición testamentaria al ser precisa la autorización de todos los propietarios, lo que nos libera de analizar si tal disposición testamentaría perjudicaría o no el derecho de las legítimas del resto de las herederas, sobre las que, como expone la ley, salvo en casos excepcionales que aquí no concurren, no se pueden imponer gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie (artículo 813 del C.C .).

QUINTO. Es cierto que esta comunidad hereditaria presenta caracteres especiales, sin que se puedan aplicar, sin limitación, las normas de la Comunidad de bienes, contenidas en los artículos 392 y siguientes del Código Civil . Así la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2008, recordando la de 28 de mayo de 2004 , indica que "los comuneros carecen del derecho de copropiedad sobre la finca cuya división pretenden, porque tienen un derecho abstracto sobre la totalidad del patrimonio hereditario, en comunidad con los demás coherederos, que no se especificará sobre la cosa concreta hasta que se les haya adjudicado - si a ellos se les adjudica en todo o en parte - por la partición de la herencia y de este modo se concluye que no cabe la división de la cosa, divisible o indivisible, que no es común a varios copropietarios, sino que forma parte de una comunidad hereditaria. La diferencia entre la comunidad que resulta de una sucesión hereditaria por causa de muerte y la comunidad o condominio en general, que se regula en el Título III del Libro II del Código civil , se encuentra, como ha señalado la doctrina, en que "mientras en aquélla cada heredero, hasta que se realice la partición, sólo disfruta de una parte ideal de todos los bienes de la herencia, sin una posesión real individual que corresponde a todos, en éste disfruta de una posesión real y efectiva de la parte que le corresponde en la cosa, de la cual puede disponer, como se deduce de los artículos 399 y 394 CC (SSTS 25 de noviembre de 1961, 21 de marzo de 1968 , etc.)".

Esta caracterización de la comunidad hereditaria y de la posición de los coherederos dentro de ella se ha utilizado, fundamentalmente, para negar validez o efecto a los actos de disposición realizados por coherederos, en estado de comunidad hereditaria, es decir, antes de la partición, sobre bienes del caudal relicto, ya por considerar que el heredero sólo puede enajenar su cuota hereditaria, pero no bienes concretos ni cuotas recayentes sobre bienes concretos de la herencia, sin consentimiento de todos los demás (SSTS 4 de abril de 1905, 26 de enero de 1906, 30 de enero de 1909, 18 de noviembre de 1918, 11 de febrero de 1952, 11 de abril de 1953, 5 de octubre de 1963, 30 de diciembre de 1996 , etc.) bien al entender que la venta así realizada es nula por falta de poder de disposición (SSTS 14 de octubre de 1991, 23 de septiembre de 1993, 31 de enero de 1994, 25 de septiembre de 1995, 6 de octubre de 1997 , etc.), toda vez que hasta que se efectúa la partición no adquieren los herederos la propiedad exclusiva, según reiterada jurisprudencia (SSTS 14 de mayo de 1960, 6 de abril de 1961, 20 de enero, 7 de junio y 14 de septiembre de 1958, 11 de abril de 1957, 7 de marzo de 1985, 14 de abril y 21 de julio de 1986, 8 de mayo de 1989, 5 de noviembre de 1992, 31 de enero de 1994 , etc.). Pero no siempre es posible aplicar con rigor lógico este esquema conceptual cuando, en la realidad del conflicto suscitado, los intereses en juego reclaman, para la realización de la justicia, un tratamiento más incisivo en la definición de las posiciones de las partes aún cuando menos ajustado al esquema conceptual antes indicado. Hay de ello muestras en la jurisprudencia. No sólo en cuanto que es principio hoy indiscutido que, no obstante el estado de comunidad peculiar que significa la comunidad hereditaria permite a los coherederos la venta de los bienes con validez y eficacia antes de la partición si están todos de acuerdo (SSTS 7 de junio de 1958 , en una línea que se remonta al menos a la STS de 4 de abril de 1905 , antes expuesta), sino en supuestos en los que, como el que dio lugar a la Sentencia de 27 de diciembre de 1957, que cita como precedente la de 12 de febrero de 1904 , se trataba de la existencia de un único bien en la masa hereditaria, por lo que entiende la sentencia que han de ser considerados condueños del mismo todos y cada uno de los herederos, aún antes de la partición.

SEXTO. Ahora bien esta apreciación global no evita la constatación de que la comunidad hereditaria, como un tipo especial de comunidad, quede comprendida en el marco general de la comunidad de bienes y derechos que regula el Título III del Libro II del Código Civil, que como la doctrina señala que "tiene características propias y un principio de régimen orgánico que la erigen en una categoría jurídica intermedia entre el condominio ordinario y la persona moral (SSTS 30 de abril de 1935, 17 de mayo de 1963 )". La comunidad hereditaria, decía la STS de 24 de julio de 1998 , en cuanto recayente sobre la totalidad del patrimonio del causante, no en cuanto referida a bienes concretos aisladamente considerados, participa de la naturaleza de la comunidad de tipo romano, por lo que le es aplicable el artículo 397 CC , con arreglo al cual los actos dispositivos de dichos bienes, integrantes de la referida comunidad hereditaria, requieren el consentimiento unánime de todos los coherederos.

Dentro de este visión, la sentencia de 25 de junio de 2008 , indica que "como la comunidad hereditaria es un supuesto de comunidad de bienes, según antes se ha dicho, se considera la vigencia del artículo 394 del Código civil, y se concluye que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes, es ilegítima e impide la aplicación del artículo 398 CC", señalando la de .30 abril de 1999 que "pretender que un comunero no puede ser desalojado del uso de la cosa común, habiéndose acordado por mayoría comunal tal desalojo, no deja de ser una afirmación ilógica y carente de todo sentido, como proclama la sentencia de esta Sala de 18 de febrero de 1.987 , que dice que la utilización de una finca por un solo de los partícipes de la comunidad hereditaria excluyendo el goce de los demás, infringe el artículo 394 del Código Civil e impide la aplicación de las reglas contenidas en el artículo 398 del mismo Código ", doctrina que se ajusta a las facultades que se deben conceder a los herederos sobre el caudal relicto hasta el momento que se lleve a efecto la partición, pues lo que les corresponde es una administración conservativa de la herencia, conservación de los bienes y obtención de los frutos en beneficio de todos los comuneros, sin que deba dejarse, necesariamente, la solución de estos temas al momento en el que se liquide el patrimonio hereditario, pues ello solo conduciría a complicar innecesariamente la partición e iría en contra del derecho que les corresponde a los mismos, primando a la heredera que, poniendo obstáculos a la partición, se aprovecha indebidamente de los bienes, sin que debemos olvidar que, en contra de lo afirmado en la sentencia de instancia, la misma fue requerida para que procediera a la división de la herencia y dejase de hacer un uso exclusivo de la vivienda en un acto de conciliación que se celebró el día 21 de junio de 2005 (documento 7 de la demanda), sin que pueda ampararse para continuar en la posesión en que la misma ha asumido la totalidad de los gastos derivados del uso y propiedad de la vivienda, ya que nunca ha exigido a sus hermanas a que contribuyan al mantenimiento de la misma.

En función de lo expuesto y sin necesidad de exigir que se practique la división hereditaria, para lo que parece necesario llegar a los Tribunales dado el enfrentamiento entre las hermanas, debemos admitir la petición referida al desalojo que permitirá a los coherederos obtener rendimiento inmediato del bien hereditario, bien alquilándolo o vendiéndolo con el acuerdo unánime, pues no consideramos correcto amparar la posición de la coheredera demandada, ocupante del bien principal de la herencia y que parece interesada en prolongar la situación " por razones meramente formales, a través de la tensión entre un derecho aparente, formal, contra intereses cuya traducción a derechos no debería ser impedida por consideraciones conceptualistas" (STS de 25 de junio de 2008 ).

SÉPTIMO. No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado el recurso de apelación formulado por la parte demandante (artículo 398. 2 de la LEC ), decisión que, viendo la complejidad jurídica que presenta la materia, adoptaremos, también, para las costas de la Primera Instancia (art. 394 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por doña Gema , doña Isidora , doña Lidia y doña María , que vienen representadas ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Álvaro Ignacio García Gómez, contra la sentencia dictada el día por el Juzgado de Primera Instancia en los autos de juicio ordinario nº 1405/2006, debemos revocar y revocamos la misma, y, en consecuencia, declaramos la nulidad de la disposición testamentaria contenida en la cláusula segunda del testamento abierto otorgado por doña Petra el día 23 de junio de 2004 ante el Notario de don Jaime Fernández Ostorlaza por la que constituía, condenando a la demandada, bajo apercibimiento de lanzamiento, a que dentro del plazo legal debe desalojar la vivienda sita en el piso NUM000 de la CALLE000 nº NUM001 de Madrid.

No se hace pronunciamiento en costas en ninguna de las dos Instancias.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.