Sentencia Civil Nº 398/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 238/2009 de 16 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00398/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7002389 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 238 /2009

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 187 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 29 de MADRID

De: Dulce

Procurador: MERCEDES MARIN IRIBARREN

Contra: Luis Carlos

Procurador: ESTEBAN CARLOS MARTINEZ ESPINAR

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo Sr. Don José Angel Chamorro Valdés

En Madrid a 16 de junio de 2009

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 187/2008, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Dulce , representada por la Procurador doña Mercedes Marín Iribarren y asistida por la Letrado doña Mercedes Olmos Rubio

De la otra, como apelado don Luis Carlos , representado por el Procurador don Esteban Martínez Espinar y defendido por la Letrado doña Beatriz Zaera Blanco.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 8 de julio de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que, estimando la demanda formulada por la representación de D. Luis Carlos contra DÑA Dulce debo declarar y declaro la Disolución por el Divorcio del matrimonio contraido por las partes el 10 de Septiembre de 1990 en Madrid, con todos los efectos inherentes a dicha declaración manteniendo las medidas de la sentencia de separación de 1-X-07 salvo en lo referente a las siguientes:

1.- La hija menor de edad quedará en compañía y bajo la custodia de DÑA Dulce si bien la patria potestad continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos padres.

2.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con la hija menor el derecho de visitarla, comunicar con ella y tenerla en su compañía en los términos y en la forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio de la hija , y en caso de discrepancia, y como mínimo, este derecho comprenderá los siguientes extremos:

A)Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, donde recogerá a la menor, hasta el lunes a la hora de comienzo de la jornada escolar, debiendo dejar a la menor en el centro donde cursa sus estudios con la antelación suficiente

B)El padre podrá estar en compañía de su hija un día, el miércoles debiendo recogerla a la salida del centro escolar donde cursa estudios y con pernocta.

C) Los puentes y festivos unidos a un fin de semana serán disfrutados por el progenitor al que corresponda disfrutar de la compañía de su hija en el fin de semana al que vayan aparejados.

D) Los días festivos entre semana se repartirán alternativamente entre ambos progenitores, correspondiendo el primero al padre. Los festivos que le correspondran al padre, éste podrá tener a su hija consigo desde el día anterior a la salida del colegio, donde la recogerá, hasta el día posterior al festivo a la hora de comienzo de la jornada escolar, debiendo dejar a lal menor en el centro donde cursa sus estudios con la antelación suficiente.

E) En cuanto a los Día del padre y la madre, el progenitor cuyo día se este celebrando tendrá derecho a disfrutar de ese día en compañía de su hija. Si dicho día coincidiera con un fin de semana de los que no le corresponden al progenitor cuya festividad se celebra el otro progenitor deberá cambiar dicho fin de semana por el siguiente. Sin que ello suponga alteración en los turnos de fines semana.

Asimismo y simpre que no se pertuben los períodos vacacionales, la hija pasará con su padre el día del cumpleaños de éste y con la madre el día del cumpleaños de ésta. La menor pasará el día de su cumpleaños con cada uno de sus progenitores en años alternos, comenzando el primer año con el padre.

F) En cuanto a los periodos vacaciones, corresponderá a cada uno de los progenitores disfrutar de la compañía de su hija por igual, debiendo repartirse los periodos entre ambos de la siguiente forma.

-Vacaciones escolares de Navidad corresponderán por mitad a ambos progenitores, distribuyéndose las mismas en dos periodos de igual duración, incluyéndose los días de Nochebuena y Navidad en el primer período y de Nochevieja y Reyes en el segundo. Al padre le corresponderá el primer periodo a disfrutar con su hija en los años pares y la madre en los impares.

-Vacaciones escolares de Semana Santa por su corta duración serán disfrutadas en su totalidad por cda uno de los cónyuges en años alternos, correspondiéndole el primer año al padre.

-Vacaciones escolares de verano de la menor serán disfrutadas por mitad por cada uno de los progenitores, correspondiendo al padre la primera mitad en los años pares y la madre la segunda en los años impares.

G)Durante los periodos vacaciones quedará en suspendo el régimen de visitas.

En todo momento el progenitor con el que se encuentre la menor permitirá y facilitará la comunicación del otro progenitor con su hija, siempre que se produzca dentro de las horas normales para ello.

3.- Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo que carece de independencia económica siempre que esten de acuerdo en ello, debiendo acreditarlo deocumentalmente y de modo fehaciente. Si el gasto qie realizase fuera médico, no estuviera cubierto por la Seguridad Social e Entidad médica correspondiente, y fuera necesario, deberá abonarse el 50% por cada progenitor, debiendo constar el acuerdo a la elección del facultativo y del tratamiento.

4.- No se hace expreso pronunciamiento en costas.

Comuniquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas de Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los sujetos al pleito.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

MODO DE IMPUGNACION: Mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Madrid (art. 455 LEC ).

Este recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente a la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 de la LEC )."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Dulce , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Luis Carlos y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 15 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La parte demandada muestra, en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , su discrepancia parcial con los pronunciamientos complementarios contenidos en la Sentencia de instancia, solicitando de la Sala la adopción de las siguientes medidas, en sustitución de las acordadas por la Juzgadora de instancia:

-Que la pensión alimenticia en pro de la hija común, y a cargo del Sr. Luis Carlos quede fijada en 500 ? cada mes, con una aportación extra de otros 500 ? al comienzo de cada curso escolar. Con carácter subsidiario, se declare por el Tribunal que la pensión debida pagar, teniendo en cuenta el IPC del período julio 2007 a junio 2008, alcanza la cifra de 369,79 ? al mes.

-Respecto de los gastos extraordinarios, los relativos a "las actividades extraescolares y deportivas de la menor por su número, cuantía de costo máximo y posibilidad de ser consensuadas o elegidas una de las dos por cada progenitor sin tener que depender del otro, amén de por su mesura dan una seguridad de futuro a ambos progenitores en algo que la hija precisa máxime en función de la posición social o de ambos progenitores" (sic). Igualmente se incluyan en los gastos extraordinarios, a abonar al 50%, los derivados de la póliza médica.

-En lo que concierne al régimen de visitas, se debe suprimir lo relativo al día del cumpleaños de la hija pues, dada la edad actual de ésta, es su deseo celebrarlo con sus amigos. Respecto de las vacaciones de verano, y en atención a las laborales de la apelante, se han de fraccionar en dos períodos, comprendiendo el primero los días de junio no lectivos y agosto completo, en tanto que el segundo abarcará el mes de julio completo y los días no lectivos de septiembre.

Pretensiones que encuentran la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO. La presente litis contenciosa ha estado precedida de un procedimiento consensual de separación matrimonial, culminado por sentencia de 1 de octubre 2003 que refrendó el convenio suscrito por los esposos en fecha 23 de julio del mismo año.

En dicho documento, y entre otras estipulaciones, se acordó que el Sr. Luis Carlos había de contribuir a la cobertura de las necesidades alimenticias de la hija común con la suma de 300 ? cada mes, en doce pagos al año, y con revisión anual a tenor de las variaciones que experimentara el Índice de Precios al Consumo.

No se ha acreditado, en el curso del presente procedimiento, que los gastos de la alimentista, en los términos prevenidos en el artículo 142 del Código Civil , hayan experimentado un incremento sustancial, ante el que haya quedado absolutamente desfasado aquel pacto. Así, la demandada no ha aportado a las actuaciones, conforme le incumbía por imperativos del artículo 217 L.E.C ., una sola prueba acerca de los gastos que genere ahora dicha común descendiente, lo que impide, dada la estrategia diseñada en su escrito de contestación, su cotejo con los que pudieran existir, por tal concepto, al tiempo de la separación matrimonial.

Tampoco se ha justificado que los recursos económicos del actor hayan sufrido, en dicho lapso temporal, una variación de tal calibre que exija, en cumplimiento de las previsiones al efecto recogidas en los artículos 93 y 147 del Código Civil , una revisión de la obligación entonces pactada al margen, o por encima, de los criterios actualizadores fijados en el antedicho convenio. En efecto, y según resulta de las nóminas aportadas a las actuaciones por don Luis Carlos , sus emolumentos salariales en el año 2008 quedaban cifrados en un neto de 2.148,71 ?, más la prorrata de las pagas extras, por importe bruto de 377, 95 ? (folios 143 y siguientes). Aunque dispone dicho litigante de una vivienda en propiedad, en la que ahora cubre sus necesidades de alojamiento, la misma se encuentra gravada con un préstamo hipotecario, cuya amortización mensual supone un desembolso en torno a los 1.900 ? al mes, que comparte con su actual compañera. Igualmente ha de afrontar el préstamo hipotecario (347 ? de amortización mensual) que grava la vivienda de su propiedad ubicada en la localidad de Rota (Cádiz), y que le fue adjudicada en las operaciones divisorias del patrimonio común, obteniendo, en determinados períodos, ingresos por el alquiler de tal inmueble.

Bajo tales condicionantes, y en cuanto la hoy recurrente, que tampoco ha expuesto a la consideración judicial en todo el curso del procedimiento su situación económica, ha de contribuir proporcionalmente, y no sólo con su cuidado personal, a cubrir las necesidades de la común descendiente, tal como exigen los artículos 93, 143 y 145 del Código Civil , no podemos concluir que la suma en su día pactada a cargo del progenitor no custodio, incrementada con las correspondientes actualizaciones anuales, infrinja, por defecto, los parámetros legales antedichos, armonizando por el contrario, y en un equilibrio siempre difícil, los diversos intereses, todos ellos legítimos, puestos en juego a través de la litis, lo que hace decaer la pretensión revocatoria al efecto articulada.

Por lo demás, y coincidiendo finalmente ambas partes en que la pensión debe actualizarse con efectos de 1º de Julio de cada año, ello exige aplicar a la suma básica fijada el índice corrector correspondiente a los doce meses inmediatamente anteriores, esto es de 31 de junio de un año a la misma fecha del siguiente ejercicio anual. Y en cuanto, según los datos publicados por el Instituto Nacional de Estadística, el IPC correspondiente al período 31 de junio de 2003 a 31 de junio de 2008, experimentó un incremento del 19,3% (vid página web del INE), la prestación alimenticia ha de quedar fijada, desde la fecha de la sentencia de instancia, en 357,9 ?, debiendo realizarse la próxima revisión con efectos de 1º de julio del corriente año.

TERCERO. En lo que concierne a los gastos extraordinarios, habrá de estarse a lo en su día libremente convenido por los litigantes, con las matizaciones establecidas en la Sentencia de instancia, habiendo de someterse a decisión judicial las discrepancias que, al respecto, puedan surgir sobre aquellos desembolsos que no sean absolutamente imprescindibles y urgentes.

No cabe incluir, bajo dicha propugnada cobertura, el pago de las cuotas correspondientes al seguro médico privado, pues las mismas, por su periodicidad y previsibilidad, han de reputarse incluidas en la pensión alimenticia mensual, en los términos recogidos en el artículo 142 del Código Civil ,, como así parecieron entenderlo los hoy litigantes en el repetido convenio regulador, al no mencionar, entre los gastos extraordinarios a abonar al 50%, las cuotas de la entidad médica privada, no obstante hacer referencia expresa a la asistencia de tal naturaleza no cubierta por la Seguridad Social u otra entidad aseguradora.

En consecuencia, tampoco procede acoger, en este apartado, el recurso formulado.

CUARTO. Sin perjuicio de los acuerdos puntuales que, al respecto, puedan alcanzar los litigantes entre sí, y cada uno de ellos con la común descendiente, cuyos deseos han de ser tomados en consideración dada su edad, no se ofrecen a la consideración de la Sala razones de entidad suficiente para modificar lo en su día pactado sobre el cumpleaños de la menor.

Tampoco procede acoger la pretensión que articula la recurrente, en el trámite del artículo 458 L.E.C ., sobre la distribución de las vacaciones de verano, al constituir un planteamiento distinto del realizado en la instancia, desbordando así, en forma no permitida, los límites propios del recurso apelación, según lo prevenido en el artículo 456 L.E.C ., que recoge expresamente el clásico principio "pendente apellatione nihil innovetur", lo que no obstará a los acuerdos que, al margen del procedimiento, puedan alcanzar, en beneficio de la hija, los ahora litigantes.

QUINTO. No obstante la desestimación del recurso, en consideración a la naturaleza de las cuestiones suscitadas, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de la crisis matrimonial, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por doña Dulce contra la Sentencia dictada, en fecha 8 de julio de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 187/2008, entre dicha litigante y don Luis Carlos , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida, declarando expresamente que la pensión alimenticia, con el incremento de las actualizaciones devengadas desde la fecha del convenio regulador de la separación matrimonial, queda fijada, a partir de la fecha de la Sentencia de instancia en 357,9 ? al mes, habiendo de realizarse la próxima revisión con efectos de 1º de julio del corriente año, según los criterios recogidos en el segundo fundamento jurídico de esta resolución.

No se hace especial condena en las costas procesales devengadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe