Sentencia Civil Nº 398/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 146/2010 de 20 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00398/2010

S E N T E N C I A Nº 398

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SOBRE: ACCIÓN DECLARATIVA DE EXISTENCIA CONTRATO ARRENDAMIENTO DE OBRA Y RECLAMACIÓN DE

CANTIDAD CON RECONVENCIÓN

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIEZ

En el Rollo de Apelación nº 146 de 2010, dimanante de Juicio Ordinario nº 746 de 2008 del Juzgado de

Primera Instancia nº Dos de Aranda de Duero, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 30 de Octubre de 2009 y Auto Aclaratorio de 24 de Noviembre de 2009, siendo parte, como demandado-apelante-reconviniente DOÑA Araceli , representada en este Tribunal por el Procurador D. Eusebio Gutiérrez Gómez y defendida por el Letrado D. Emilio A. Jiménez Pita; y de otra, como parte apelada-impugnante M.S. ARRIBAS S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. Fernando Santamaría Alcalde y defendido por el Letrado D. Rafael de las Heras Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que, estimando parcialmente la demanda presentada por M.S. ARRIBAS, S.L. como parte demandante contra Doña Araceli como parte demandada; debo declarar y declaro la existencia de un contrato de arrendamiento de obra entre ambas partes, y debo condenar y condeno a dicha parte demandada al pago de 12.469,37 euros; todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.- Que, estimando parcialmente la reconvención formulada por Doña Araceli frente a M.S. ARRIBAS, S.L., debo condenar y condeno a dicha parte demandada al pago de 1.686 ,97 euros, todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes".- Le sigue Auto Aclaratorio de fecha 24 de Noviembre de 2009 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se rectifica la sentencia de 30 de octubre de 2009, dictada en los autos 746/2008 , en el sentido de que tanto en el fundamento de derecho segundo como en el fallo de la citada sentencia debe añadirse que la cantidad objeto de condena a la parte demandada, de 12.469 ,37 euros devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la reclamación extrajudicial, el día 16 de mayo de 2008, manteniéndose el resto de la resolución invariable".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Estanislao , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la cusa por esta Sala en fecha 17 de Junio de 2010 .

Fundamentos

PRIMERO.-Ambas partes en el proceso formulan recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 24-11-2009 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. nº 2 de Aranda de Duero, aclarada por Auto de 24-11-2009 , por la que se estimaron parcialmente sus Demandas sobre reclamación de precio en Demanda principal y sobre reclamación de perjuicios para reparación de defectos de la obra.

RECURSO de Araceli (parte demandada reconviniente).

La representación legal de Araceli formula recurso de apelación contra la citada sentencia pretendiendo por una lado su absolución respecto de la Demanda principal en la que se le reclamaba el pago de la 3ª certificación de obra y por otro interesa la total estimación de su Demanda reconvencional por la que reclamaba 25.460,06€ por la reparación de defectos en la ejecución de obra.

Invoca, en síntesis, como motivos del recurso los de error en la valoración de la prueba, considerando que ha acreditado la excepción de contrato no cumplido y la existencia de perjuicios por el importe reclamado de 25.406,06€.

Respecto de la citada excepción el TS en la sentencia de 12 de junio de 1985, citada en las de 21 de marzo de 1991, 8 de junio de 1996 y 12 de junio de 1988, señaló que: "si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio -sentencias de 21 de noviembre de 1971, 17 de enero de 1975 y 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 -".

En el presente caso los defectos invocados se ciñen a la certificación de obra reclamada en el proceso (3ª), constituyen además una pequeña proporción respecto del total de obra ejecutada y según la prueba pericial judicial son de escasa entidad. Procede por ello desestimar la excepción referida.

SEGUNDO.-Respecto a la alegación de suministro de materiales señalar que frente al reconocimiento de la parte actora principal de que el importe a deducir por este concepto era de 1667€, la reconviniente señaló como materiales a deducir en la 3ª certificación: 2.576,33€, fundada en el informe pericial que la propia parte acompañó a su Demanda reconvencional, reconociendo la sentencia apelada una deducción por 2.225,44 €, justificando la decisión en la exclusión de la partida de corcho por venir emitida a nombre de la parte actora.

El hecho de que la parte reconviniente aportase facturas de suministro de material por importe superior al que era objeto de petición de deducción, nada impide el pronunciamiento que se ha realizado, ya que la propia reconviniente ciñó como material a deducir de la 3ª certificación únicamente el señalado.

TERCERO - En cuanto el valor de obra ejecutada, frente a las facturas aportadas por la parte actora principal y las alegaciones e informe pericial de la parte demandada reconviniente, la sentencia acoge el dictamen pericial judicial.

La valoración de los dictámenes periciales se ha de hacer según las reglas de la "sana crítica" (art. 348 L.E.C .). Las reglas de la sana crítica no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

En el presente caso el dictamen pericial judicial explica racionalmente los defectos que aprecia.

Es cierto que tanto las pruebas periciales emitidas a instancia de las partes fuera del proceso como la emitida por perito de designación judicial tienen la consideración pruebas periciales. Ambos están emitidos por técnico competente y cualificado para la emisión del dictamen; ahora bien el informe emitido por el perito judicial si está dotado de mayor objetividad frente a los que se emiten a instancia de las partes, pues aquel carece de interés personal en que su resultado sea mas o menos favorable para la parte que le propone.

Resulta irrelevante el que no se dirigiera por el actor principal reclamación frente a la Arquitecto Sra. Silvia , emisora del informe de parte, pues ello no excluye la posibilidad de su contradicción en el curso del proceso con las pruebas que se practiquen.

La sentencia no incurre en incongruencia por exceso pues no es que insinúe la responsabilidad de la citada Arquitecto, sino que la mera posibilidad de que aquella exista, disminuye su objetividad frente al informe pericial emitido por perito judicial totalmente objetivo y no condicionado por esa hipótesis.

CUARTO.- No se acepta la alegación de que el informe pericial judicial no es concreto y detallado, fundada en que aquel realiza afirmaciones erróneas sobre los materiales aportados por la actora, en cuanto que el informe deja a criterio del Juzgado la cuantificación de materiales valorada por una u otra parte ((párrafo 1º pag. 19 del informe)

Respecto a la alegación de que el perito judicial equipara indebidamente el corcho al porexpán, resulta incierta pues señaló sus diferencias tanto de origen (natural o artificial) como de precio y funcionalidad (por su diferente efectividad en el aislamiento). La diferencia de criterio está en si lo contratado bajo la expresión "corcho" que se usa en el contrato, podía ser de uno u otro material, cuestión que pese a la falta de precisión técnica, la perito judicial si considera posible.

Respecto a la alegación de que el perito judicial concede poca importancia a alguno de los defectos y la critica en distintas partidas, señalar que lo mismo puede constituye a menudo diferencia de criterio pericial pero explicado racionalmente, lo que determina que se ha de valorar conforme a la carga de la prueba que incumbe a quien opone la existencia de los defectos. Analizamos las distintas partidas señaladas:

1-saneamiento. A este respecto la prueba pericial judicial señaló que la parte que es visible está correctamente ejecutado y que la parte que no ha podido comprobar al discurrir en parte enterrado, era obvio que era preciso hacer cata y que las partes no le realizaron indicación de que la hiciera, ni le facilitaron los medios para hacerlo.(folio 630)

2-arqueta que aloja la llave de corte general: Aunque el perito de parte señaló que está retorcida, la perito judicial lo desmiente a la vista de la fotografía del Anexo.

3-sobre el canalón oculto (pesebrón) La prueba pericial judicial indica que no ha podido ver la arqueta sifónica y no lo valora, considerando que aparentemente está ejecutado correctamente, sin que exista indicio alguno de condensación o de mala ejecución.

4-peldaños de escalera: La prueba pericial judicial reconociendo que no se hizo replanteo alguno de los peldaños, indica que la escalera se ha replanteado correctamente, señaló que los contó, que los ejecutados tienen la misma longitud y anchura y que en el proyecto no está prevista su altura, lo cual constituye un defecto de Proyecto.

5-vivienda no a escuadra: La prueba pericial judicial considera que no es un defecto de construcción y que se debe a la forma totalmente irregular de la parcela, sin que por ello pueda valorarse lo erróneo de tal apreciación.

6-puentes térmicos: La prueba pericial de parte reconoce su existencia por importe de 561€ + IVA= 600,27€.

La prueba pericial judicial considera que en la inspección visual no se han detectado en ninguna de las ventanas y balcones por la época del año en que realiza la inspección visual, aunque se remite a que hay empresas especializadas que pueden obtener resultados mucho más exactos que con la inspección visual mediante técnicas de termografía; concluye que no puede valorar y no descarta que existan puentes térmicos. Por todo ello procede estimar en este aspecto el recurso formulado.

7-canalón de recogida de aguas en lateral izquierdo-El perito judicial señaló que no tuvo acceso a la cubierta por no tener medios para subir, pero indicó que se ha fijado en el reportaje fotográfico del dictamen del Doña. Silvia y considera la solución empleada correctamente ejecutada.

8-las fisuras que se aprecian en el doc- 24-A este respecto la prueba pericial judicial señaló que: "Este hecho no se ha podido comprobar in-situ, no obstante, durante la inspección visual no se detectó ninguna gotera.

Las fisuras que se observan en el reportaje fotográfico del Doc. 24, es lo que técnicamente se conoce como fisuras por retracción. El mortero de cemento es un material rico en agua, que cuando se seca pierde volumen y se retrae, dando lugar en la mayoría de los casos a grietas.

Por otro lado, la falta de adherencia entre distintos materiales como en nuestro caso mortero de cemento y tela impermeabilizante, provoca desprendimientos (fisuras) entre ambos.

Dado que al parecer, la propiedad ya ha arreglado las fisuras anteriormente descritas, y que como ya se ha dicho, no se han visto goteras, no procede valoración alguna".

Ofrecida así explicación racional y verosimil, procede desestimar el defecto señalado

9-defectos en la tabiquería y trasdoses. El perito de parte señaló que constituye buena praxis constructiva realizar llaves de atado. Sin embargo la prueba pericial judicial señaló su falta de referencia en el contrato sin referencia alguna a esa praxis constructiva negando la procedencia a su valoración, cuestión que por ello se considera acertada.

10-mala ejecución de tabiques interiores- Según la perito de parte están ejecutados con ladrillos de distinto espesor.

La prueba pericial judicial reconociendo que es así, no solo lo justifica por su habitualidad en las obras, sino que indica que el tabique está correctamente ejecutado y que con el guarnecido no se apreciará, excluyendo por tanto su valoración como defecto.

11-falta de solapado del corcho aislante por el que se crean puentes térmicos: La parte reconviniente no efectúa una valoración concreta de este defecto y la prueba pericial judicial señala la imposibilidad de su comprobación actual, señalando que solo a la vista de las fotografías detecta que en una zona muy concreta el corcho no se ha realizado a matajunta y que si a juicio de la propiedad o de la dirección facultativa suponía una falta grave debieron dar ordenes de no continuar, por lo que no lo valora; criterio que se estima adecuado.. (Fol 635).

12-obra de sillería y mampostería-La parte actora señaló que fue un cambio a indicación de la propiedad respecto de la previsión inicial y la prueba pericial judicial considera esta partida correctamente ejecutada y viene a establecer la corrección del precio en relación a lo ejecutado.

13-puertas -La parte apelante señaló que en esta partida y conforme al doc 7 de la contestación a la Demanda, la propietaria aportó 2 de las 3 puertas de paño a que se refiere el anexo pag. 25 informe pericial judicial por un importe de 291,47 €. Constando como efectivamente este material figura adquirido por la propiedad, procede su deducción en el importe justificado.

Por todo ello resulta que del importe del valor de obra ejecutada determinado pericialmente, es preciso añadir los siguientes descuentos: 600,27€ + 291,47 € = 891,74€, por lo que el importe final a satisfacer al actor principal ha de ascender a 11.577,63 €

RECURSO de M.S. Arribas SL (parte actora y reconvenida)

QUINTO.-La representación legal de M.S. Arribas SL formula recurso de apelación contra la citada sentencia pretendiendo la íntegra estimación de su Demanda y la total desestimación de la Demanda reconvencional.

Invoca, en síntesis como motivos del recurso los de error en la valoración de la prueba:

-por omisión en la sentencia del importe de la factura de abono acompañada como doc. nº 2 a la contestación a la reconvención, no impugnado en la Audiencia Previa por importe de 754,82 € que fueron percibidos al contado por concepto de materiales.

Es cierto que figura esa factura de descuento de material pero también que el importe total facturado por la reconviniente por materiales es muy superior al que se reclama para la 3ª certificación por lo que no procede considerar sin más duplicado su pago.

Es cierto que la cuenta de materiales del recurrente es de 1.667€, importe que deduce del importe de la 3ª certificación pero no cabe considerar duplicado el descuento cuando la sentencia con base en la prueba pericial efectúa la valoración de los trabajos correspondientes a esa 3º certificación, a los que deduce el importe de deficiencias y el valor de materiales entregados por la propiedad.

Por otra parte se invoca por la citada parte apelante que se ha efectuado al determinar el saldo, descuento dos veces del mismo concepto por trabajos defectuosos por importe de 1.686,97 € (uno al establecer el saldo en la Demanda principal y otra al estimar parcialmente la Demanda reconvencional por el mismo importe). A este respecto cabe señalar como efectivamente se produce el descuento tanto en la Demanda principal como en la reconvencional del importe de los defectos que se señala sin mayor aclaración por lo que sin perjuicio de estimar la demanda reconvencional como se hace, es preciso aclarar que el importe final de este descuento ya se deduce en la demanda principal y que por tanto no es preciso efectuar nueva cuenta.

Respecto de los descuentos por deficiencias que se efectúan señalar que su valoración y descuento se considera acertada desde el momento que la existencia de restos de silicona y sellado de la fisura de la ventana se constatan en el informe pericial judicial como defectos aunque de escasa entidad y en tal medida se valoran.

Respecto a la bajante colocada en el extremo derecho de la casa, y respecto del cambio de ventana según Proyecto (pag. 2 Anexo II), constatada pericialmente su divergencia respecto de Proyecto y existiendo en todo la caso la posibilidad de un perjuicio estético, sin que se haya acreditado que lo fuera por indicación de la propiedad o de a dirección técnica, procede igualmente su descuento

SEXTO.- Ante la estimación parcial de las pretensiones de la demanda principal y de la reconvención, así como de los recursos de ambas partes, se mantiene el pronunciamiento de no imposición de costas realizado en la 1ª instancia, sin hacer tampoco expresa imposición de costas en ninguno de os recursos formulados.

Fallo

Estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la representación legal de Araceli y por la de M.S. Arribas SL contra la sentencia dictada en fecha 24-11-2009 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. nº 2 de Aranda de Duero, aclarada por Auto de 24-11-2009 , acordamos su parcial revocación en el sentido de reducir la cuantía en que se estima la demanda principal, incluida ya la deducción del importe reconocido en la reconvención en la cantidad de 11.577,63€, más el interés legal del dinero desde 16-5-2008.

Se mantiene el pronunciamiento de no imposición de costas realizado en la 1ª instancia tanto en la demanda principal como en la reconvencional, sin hacer tampoco expresa imposición de costas en ninguno de los recursos formulados.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.