Sentencia Civil Nº 398/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 302/2010 de 01 de Julio de 2010

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2010-0302

SENTENCIA Nº 398

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Doña María Mestre Ramos

MAGISTRADOS

Doña María Eugenia Ferragut Pérez

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia a uno de julio del año dos mil diez.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2009 dictada en AUTOS DE PROCESO ORDINARIO 1904-08 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Once de los de Valencia.

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDADA DON Roberto representada el Procurador de los Tribunales doña Ana García-Llacer Bort y asistido de Letrado doña Carmen Escrivá Pons; como APELADA- DEMANDANTE DON Jose Pablo representada por el Procurador de los Tribunales don Álvaro Cuellar De La Asunción y asistida por el Letrado don Israel Coronado Verdeguer.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2009 contiene el siguiente Fallo."ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por Jose Pablo contra Roberto en la suma de 59.226,36 € y ESTIMO PARCIALMENTE la reconvención formulada por Roberto contra Jose Pablo en la suma de 8.814,72 € y, en compensación de ambas cantidades, CONDENO A Roberto a satisfacer a Jose Pablo la suma de 50.411,64 € e intereses legales. Respecto de las costas procesales procede estar a lo acordado en el fundamento 5 de esta resolución.".

SEGUNDO.-La Sentencia dictada estableció que la parte actora solicita se dicte sentencia por la que:

-Declare incumplido por el demandado el contrato de ejecución de obra suscrito el 3 de noviembre de 2005 y por dicho incumplimiento se han producido daños y perjuicios referidos en el hecho 4 de la demanda.

-se condene a indemnizar al actor en la cantidad de 63.456,60€.

-se declare que el actor adeuda al demandado por el coste de las obras reconocidas por el actor como extras según determine el perito judicial.

La parte demandada se opuso y a su vez formuló reconvención solicitando se dictase sentencia en que:

-declare la nulidad de la manifestación contenida en el contrato de 3-11-2005 en la que el demandado reconoce haber cobrado 42.070,85 € y en consecuencia declare el derecho a percibir dicha cantidad.

-declare la nulidad de la cláusula penal adicionada al contrato y por tanto declare la improcedencia de reclamar por la cantidad resultante de multiplicar el número de días de atraso por 200 €, sin perjuicio del actor de ser resarcido de los reales y ciertos perjuicios que le hubiere irrogado el atraso.

-Subsidiariamente, de estimar la validez de dicha cláusula declare la fecha de conclusión de las obras y la recepción de las mismas teniendo en cuenta las modificaciones habidas y las dificultades encontradas.

-Declare abusivo el ejercicio del derecho que dimana de la cláusula penal.

-Declare haberse modificado el proyecto de la vivienda y el tiempo invertido en dichas modificaciones y el precio de esos trabajos, y en consecuencia, condene al actor al pago al demandado de 48.000 € por la realización de las modificaciones habidas en la ejecución del proyecto.

Fijadas las consideraciones jurídicas del contrato de arrendamiento de obra; y la valoración probatoria llevan a fijar que las partes muestran su acuerdo en el concierto del contrato de ejecución de obra de fecha 3-11-2005 por el precio de 174.293,51 € reconociendo el demandado en dicho contrato haber percibido 42.070,85 € sin que haya acreditado los presupuestos necesarios para considerar viciada la voluntad en dicho reconocimiento.

De la restante suma por satisfacer-132.222,65 € el demandado nada opone a que por el actor se ha satisfecho la cantidad de 126.308,37 €. Quedando un saldo a favor del demandado de 5.914,29€.

Solicitando la actora ser indemnizada en 63.456,60 € pero que de la prueba se fija en 50.411,64 €.

En atención a todo ello, en aplicación de los arts.1101, 1254 y ss y 1588 y ss CC se estima parcialmente la acción ejercitada por el actor en al suma de 59.226,36€ y estimar parcialmente la reconvención en la suma de 8.814,72 €.

No se hace expresa imposición en costas. Art.394 .

TERCERO.-Notificada la Sentencia, DON Roberto previa preparación interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, en primer lugar infracción de garantías procesales .Error en la valoración de la prueba. Arts.459, 460 en relación con arts. 435,301 y siguientes LEC .

Mas que un error se trata de una incompleta compilación de los medios de prueba solicitados, desprendiéndose de los mismos que denunciada la ilegalidad, suplica el actor la convalidación y ante el fracaso y derribo de la vivienda vuelcan la responsabilidad en el constructor. Pretendió el comitente endosar la culpa al contratista y lo hizo mediando presión de ejercicio de acciones civiles por eso y ante el desconocimiento de aquel documento cedió a manifestar haber recibido 42.070,85 €, habiendo existido mala fe y abuso de derecho.

En segundo lugar infracción de las normas que regulan la buena fe, la equidad y prohíben el enriquecimiento injusto. Habiendo dejado sin resolver los demás motivos de oposición.

Así los motivos de oposición respecto a la cláusula penal. Si la obra se termino según certificación final de obras la primera semana de junio que sentido tiene practicar el requerimiento por el actor en junio 2008 conminándole a concluir las obras bajo la pena de ejercer la penalización?.doctrina de los actos propios.

Los motivos respecto de la cláusula del contrato de 3.11-2005 -restitución/compensación, enriquecimiento injusto.

El demandado habría aceptado por error reconocer como pagada dicha cantidad y en ningún caso llego a imaginar que se hallaría expresamente reconocida en un documento escrito a mano y firmado por el demandante.

Vicio del consentimiento. Nulidad de la estipulación del contrato dado que se conculco la libre voluntad del demandado mediante la presión ejercida contra el con amenaza. Importante el expediente urbanístico.

Solicitando la revocación de la sentencia y se estime los motivos de oposición por la que se declare no haber lugar al ejercicio de la cláusula penal por contravenir los actos propios, declare la nulidad de la cláusula penal adicionada al contrato de obra por adolecer de vicio en el consentimiento-intimidación- y declare la nulidad de la estipulación del contrato de obra por intimidación y en aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto declare compensable la suma de 42.070,85 euros con las que resultaren de calcular la penalización por retraso en la ejecución de la obra.

CUARTO.-El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición solicitando la confirmación de la sentencia

QUINTO-Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1.-Documental.

2.-Interrogatorio

3.-Testifical

4.-Pericial.

SEXTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 30 de junio de 2.010 para deliberación y votación, que se verifico quedando seguidamente para dictar resolución.

SEPTIMO.-Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en esta

PRIMERO.-La cuestión planteada por la parte apelante, DON Roberto virtud del recurso de apelación es si procede revocar la sentencia y estimando los motivos de oposición declare:

1.-no haber lugar al ejercicio de la cláusula penal por contravenir los actos propios.

2.-declare la nulidad de la cláusula penal adicionada al contrato de obra por adolecer de vicio en el consentimiento-intimidación-.

3.-Declare la nulidad de la estipulación del contrato de obra por intimidación.

4.-Y en aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto declare compensable la suma de 42.070,85 euros con las que resultaren de calcular la penalización por retraso en la ejecución de la obra.

SEGUNDO.-En un primer orden de consideraciones y respecto a la petición de prueba contenida en el recurso de apelación consistente en la unión al rollo de los documentos 1 al 8 adjuntos al mismo el tribunal debe resolver que no se consideran necesarios para resolver la litis atendido el resultado de las demás pruebas practicadas.

TERCERO.-La parte demandada-apelante alego una infracción del principio de los actos propios textualmente en base a que "la oposición de los actos propios lo es frente al ejercicio de la cláusula penal, en el sentido de inhibir su ejercicio por la mera voluntad del demandante, una vez verificado el cumplimiento de la condición ".

La doctrina de los propios actos establece que, para aplicar el efecto vinculante al acto realizado, de modo que no sea admisible una conducta posterior contraria a la que se le atribuye a aquél, es preciso que los actos considerados, además de válidos, probados, producto de una determinación espontánea y libre de la voluntad, exteriorizados de forma expresa o tácita, pero de modo indubitado y concluyente, y que tengan además una significación jurídica inequívoca, de tal modo que entre dicha conducta y la pretensión ejercitada exista una incompatibilidad o contradicción. Por ello, la jurisprudencia exige una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada (SS., entre otras, de 9 de mayo [ RJ 2000, 3194], 13 de junio 2000 [ RJ 2000, 5732] y 31 de octubre de 2001 [ RJ 2001, 9639], 26 de julio de 2002, 13 de marzo de 2003 ), es decir, una eficacia jurídica bastante para producir una situación de derecho contraria a la sostenida por quien lo realiza; y ello implica, como reiteran infinidad de sentencias (entre las más recientes, 25 y 26-7-2000; 7 y 24-5 [ RJ 2001, 3379], 23-11 y 21-12-2001; 25-1, 19-2, 15-3, 20-6 [ RJ 2002, 5230], 19-11 y 9 y 30-12-2002 [ RJ 2003, 334]; 28-10 [ RJ 2003, 7770] y 28-11-2003 [ RJ 2003, 8360 ]), la finalidad o conciencia de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo o esclareciendo de modo inalterable la situación jurídica de que se trata. Y como consecuencia, el principio general del derecho -fundado en la confianza y la buena fe que debe presidir las relaciones privadas- no es aplicable cuando los actos tomados en consideración tienen carácter ambiguo o inconcreto (Sentencias 9 mayo 2000, 23 julio y 21 diciembre 2001, 25 enero y 26 julio 2002, 23 mayo 2003 [ RJ 2003, 5215 ]), o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico (SS. 9 mayo 2000, 15 marzo [ RJ 2002, 5700] y 26 julio 2002 [ RJ 2002, 8550] , 23 mayo 2003 [ RJ 2003, 5215 ] ).

Desde esa perspectiva debemos decir que el pacto de la llamada cláusula penal-documento folio 40-suscrito en fecha de 17 de enero de 2007 lo fue en el ámbito del llamado concierto de voluntades y aun cuando se practico el aludido requerimiento en junio del 2008 cuando la certificación final de obra lo era de esa misma fecha no es menos cierto que las obras debieron estar terminadas mucho antes por eso y nada se impugna en concreto la sentencia fijo en 286 días el retraso-desde septiembre 2007 hasta 12 de junio de 2008 -.En nada aprecia el Tribunal que el actor hay ido en contra de sus propios actos.

CUARTO.-Postula así mismo la parte apelante-demandada la nulidad de la cláusula penal adicionada al contrato de obra por adolecer de vicio en el consentimiento-intimidación-; así como se declare la nulidad de la estipulación del contrato de obra por intimidación.

Como establece el artículo 1.262,1 del Código Civil , "el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta - declaración de voluntad que una parte hace a otra proponiendo celebrar un contrato - y de la aceptación - declaración de voluntad por la que el destinatario de la oferta manifiesta su conformidad con la misma - sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato". Cada parte contratante debe emitir su voluntad de modo consciente y libre, siendo nulo el consentimiento prestado por error (que recaiga sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo), violencia (cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irresistible), intimidación (cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona y bienes, o en la persona y bienes de su cónyuge, descendientes o ascendientes) o dolo (cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas no hubiera hecho) - art. 1.265 y siguientes del C. Civil .

La nulidad radical o absoluta existe cuando el contrato es contrario a las normas imperativas o prohibitiva - no susceptibles de modificación por la voluntad de las partes - siendo por tanto, el elemento esencial de la nulidad, la contravención de tales normas no dispositivas bien porque se haya producido directamente la vulneración de las mismas, bien mediante fraude de Ley (actos realizados al amparo del texto de una norma pero persiguiendo un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él). Los contratos nulos: 1) no producen efectos de ninguna clase, 2) no es necesaria la declaración judicial aunque su apariencia de negocio pueda ser destruida por medio de la acción de nulidad, 3) no puede ser objeto de confirmación o prescripción sanatoria, ya que lo que es nulo permanece siempre nulo, 4) cabe la posibilidad de que no todo el contrato sea nulo, sino sólo alguno o algunos de sus pactos, en cuyo caso podemos hablar de nulidad parcial. La ANULABILIDAD se produce cuando el contrato adolece de cualquiera de los siguientes vicios: 1) defecto de capacidad 2) vicio del consentimiento, 3) falsedad de la causa, cuando existe una causa del contrato falsa y otra encubierta verdadera y lícita. El contrato anulable produce sus efectos normalmente y sólo si se ejerce la acción de anulabilidad en los cuatro años siguientes a su celebración puede conseguirse su anulación, pues de otro modo, el contrato se perfecciona y ya no puede ser objeto de impugnación.

En el supuesto enjuiciado, teniendo presente el contenido del artículo 217 de la Ley 1/2000 en relación con la doctrina y la jurisprudencia que interpreta los preceptos anteriormente reseñados, la sala considera que procede desestimar el motivo sustentado y por tanto procede la confirmación de la sentencia de instancia por los propios fundamentos que se contienen en la resolución impugnada, pues el Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación, no aprecia el cumplimiento por la parte demandada de lo que le incumbe que era acreditar en el proceso la existencia de "presión" "intimidación" ,solo existen alegaciones de parte sin ningún sustento probatorio.

QUINTO.- El enriquecimiento injusto siguiendo entre otras, la SAP Valencia, sec. 7ª, S 20-6-2007, nº 370/2007, rec. 375/2007 . Pte: Cerdán Villalba, Pilar implica:

"SEGUNDO.- ....La acción de enriquecimiento claramente e inicialmente esgrimida en la demanda, a la que haya que estar en cuanto a ello y a su fijación fáctica por mor de los arts. 410 y 411 de la LEC q , al derivar de ella la litispendencia y la perpetuatio iurisdictionis y a la que estaremos en todo ello y en tal suplico rechazando de plano las alegaciones nuevas de esta alzada por el principio "pendiente apelltione nihil innovetur",como dice la juez de instancia, no concurre en cuanto que sus requisitos no se dan en el caso de autos pues, lo obtenido por esta demandada, viene derivado de un contrato cuya validez no impugna la recurrente con petición al respecto, que ampara el enriquecimiento de la primera por el beneficio obtenido por la extracción de la tierra, y que no produce un empobrecimiento del apelante ajena a ese beneficio y cuya finca, al menos, frente a su carácter inicial de secano, ya está culminando su pase a regadío. Tales requisitos, según la jurisprudencia, son: a) aumento del patrimonio del enriquecido -o una no disminución del mismo (STS, Sala Primera, de 8 de enero de 1980 )-;b) correlativo empobrecimiento del actor, representado por un damnum emergens o por un lucrum cesans; c) la conexión entre enriquecimiento y empobrecimiento; d) falta de causa que justifique el enriquecimiento. Esta última circunstancia es, acaso, la de delimitación menos sencilla y más controvertida. Como señaló la STS, Sala Primera, de 1 de diciembre de 1980 no se exige que "... proceda de medios reprobados o de mala fe (S. 6 de junio de 1951 )...", siendo compatible con la buena fe (SSTS , Sala Primera, de 5 de octubre de 1985; 6 de febrero de 1992; 31 de marzo de 1992; 30 de septiembre de 1993 EDJ 1993/8508; 14 de diciembre de 1994; entre otras) y no se da cuando se adquiere algo en virtud de un contrato legal valido (SSTS, Sala Primera, de 1 de diciembre de 1980; 19 de mayo de 1993; 17 de febrero de 1994; 24 de febrero de 1994; 4 de noviembre de 1994; 8 de junio de 1995 ; entre otras); o como consecuencia de un legitimo derecho que se ejercita sin abuso (STS, Sala Primera, de 28 de enero 1956; 1 de diciembre de 1980; 5 de diciembre de 1992; 17 de febrero de 1994; 4 de noviembre de 1994 ; entre otras). En consecuencia, no tiene lugar cuando se usa de un derecho, y mas cuando este viene judicialmente reconocido, según tienen reconocido las SSTS, Sala Primera, de 25 de noviembre de 1935, 21 de mayo de 1948, 5 de enero de 1956, debido a que no hace daño a otro quien usa de su derecho (STS , Sala Primera, de 31 de enero de 1980 ).

Y para su prosperabilidad es necesario que se cumpla por el demandante con el principio general de la carga de la prueba recogido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nos dice:

"2.Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda ,según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención;3.Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior ",

lo que implica que en los procesos como el que nos ocupa que están estructurados en base al principio de alegación de parte ,son éstas quienes realizan la actividad probatoria necesaria para conseguir la certeza de los hechos por ella alegados; implica pues que los hechos constitutivos son de cargo del actor y los demás lo son del demandado y ello nace del propio derecho material que se compone de una serie de normas y contranormas que recíprocamente constituyen la base de las alegaciones de las partes, nace de la misma existencia de las normas y contranormas que conlleva que el actor tiene la carga de probar todos los elementos que componen el supuesto de hecho de la norma en que basa su pretensión por lo que debe acreditar no solo el nacimiento del derecho sino la persistencia del mismo o de la relación jurídica en el tiempo.

Queda totalmente acreditado, descartado que ha sido la existencia de intimidación alguna ,que la parte actora-Sr. Jose Pablo entregó la cantidad de 42.070,85 euros que aun cuando fueron entregadas en relación con la primera obra, no es menos cierto que afectaron al contrato de obra suscrito en noviembre de 2005.

SEXTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede su imposición a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales aludidos, demás de general y concordante aplicación al caso de autos y,

en atención a lo expuesto, en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DON Roberto .

2º) Confirmar la Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2009 .

3º) Imponer a la parte apelante las costas procesales.

4º) Con pérdida del depósito para recurrir.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.