Sentencia Civil Nº 398/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 305/2010 de 17 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00398/2010

SENTENCIA: 398 / 2010

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ALFONSO MARÍA MARTÍNEZ ARESO

En Zaragoza, a diecisiete de junio de dos mil diez.

En nombre de Su Majestad el Rey,

VISTOS por esta Sección Quinta de la AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚMERO 505/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 3 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 305 de 2010, en los que aparece como parte apelante demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CONJUNTO INDUSTRIAL DE NAVES DE LA PARCELA000 (ZONA INDUSTRIAL PLA-ZA), representada por el Procurador Sr. Celma Benages y asistida por el Letrado Sr. Collado y la demandada COEBRO S.L., representada por el Procurador Sr. Bañeres Trueba y asistida por el Letrado Sr. García-Figueres Rodríguez; y como parte apelada los demandados D. Adolfo y DÑA. Enma , representados por el Procurador Sr. Isiegas Gerner y asistidos por el Letrado Sr. Arenas Lafuente, y la demandada MANAGEMENT STRATEGIC AND FINANCIAL ASOCIATES S.L., representado por la Procuradora Sra. Aznar Ubieto y asistido por la Letrada Sra. Sas Llusá, y el demandado D. Eliseo , representado por la Procuradora Sra. Aznar Ubieto y asistida por el Letrado Sr. Moreno García del Real; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO MARÍA MARTÍNEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 10 de febrero de 2010 , cuyo FALLO es del tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del Conjunto Industrial de naves de la PARCELA000 (ZONA INDUSTRIAL PLAZA) contra la entidad COEBRO SA, debo condenar y condeno a esta a que abone a la demandante en la cantidad de 118.713,2 EUROS más intereses legales. Cada parte soportará las costas comunes por mitad y las originadas a su instancia.

Que desestimando la demanda interpuesta por la demandante contra M.S.F. y Don Adolfo y Doña Enma debo absolver y absuelvo a estos de los pedimentos deducidos de contrario siendo de cuenta de la actora las costas originadas en el proceso por las acciones contra ellos dirigidas.

Que desestimando la demanda interpuesta por la actora contra don Eliseo debo absolver y absuelvo a este de los pedimentos deducidos de contrario sin hacer expresa imposición de las costas del juicio".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CONJUNTO INDUSTRIAL DE NAVES DE LA PARCELA PARCELA000 (ZONA INDUSTRIAL PLA-ZA) y COEBRO S.L. se interpuso contra la misma recurso de apelación, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos en esta Sección los autos y las grabaciones audiovisuales de los actos procesales de la audiencia previa y el acto del juicio y, una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado. Solicitada por la recurrente prueba documental, se admitió y declaró pertinente la misma, fue practicada y tras los trámites legales se señaló para deliberación, votación y fallo el día 14 de junio de 2010.

CUARTO.- En la tramitación estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Motivos del recurso.

Entablada demanda por la comunidad de propietarios actora contra el constructor y los técnicos que intervinieron en la obra de su titularidad dirigida a que se le indemnice en el importe de los defectos acreditados en la misma, fue parcialmente estimada únicamente contra la entidad que ejecutó la construcción de las naves y los servicios generales de las mismas.

Consentida por la actora la absolución de los arquitectos proyectistas y no cuestionada la absolución de todos respecto a una parte de los presuntos defectos de las obras, las referentes a las bajantes y cubiertas de las naves, así como -a tenor de su recurso- la absolución a todos los demandados de la pretensión tendente al pago del dictamen pericial encargado al Sr Teodoro , interesa a través de su recurso la actora el incremento del importe de las indemnizaciones objeto de condena correspondientes a la rectificación de lo mal hecho respecto a las partidas de aceras y bordillos, la red y los grupos de prevención de incendios. Igualmente interesa la condena del técnico Sr. Eliseo y de la entidad Management Strategic and Financial Asociates S.L. (en adelante MS&F), dadas las funciones de control por ella asumidas en la obra, por lo que en consecuencia contribuyó a la producción del resultado lesivo. La demandada Coebro postula su absolución por no existir los defectos observados, así como que, caso de existir, estima son imputables a los técnicos que dirigieron la obra. Por su parte las apeladas interesan la desestimación íntegra de los recursos.

SEGUNDO.- Existencia o inexistencia de los defectos en la obra propiedad de la actora

Consentida la absolución de las demandadas en lo referente a la pretensión de la reparación de las bajantes y cubiertas, la cuestión controvertida se centra por ambas partes en la existencia o inexistencia de los defectos en la ejecución denunciados en todo o parte de las aceras, en la red de tuberías del sistema de prevención de incendios, en el depósito de agua de este sistema y en el cuarto de las bombas.

En el acto del juicio depusieron hasta cinco peritos sobre estas cuestiones, solo uno de ellos era perito designado por el juzgado, los demás lo eran a instancia de las partes. La perito judicial Sra. Covadonga , fue designada a petición de las recurrentes y de otra demandada, Sr Eliseo , emitió su dictamen e, incluso, en el acto del juicio, fue interrogada sobre su imparcialidad respecto a las partes, sin que del interrogatorio se derivara circunstancia alguna que la empañara. La perito judicial, amén de su imparcialidad -fue designada por el Decanato y a petición de varios litigantes-, ha tenido a la vista los dictámenes de los demás peritos, ha examinado el lugar de los hechos, ha realizado las pruebas necesarias, catas y llenado del depósito del sistema de incendios y, tras todas estas actuaciones, ha concluido en la forma que refleja su dictamen, ha considerado respecto a los defectos en aceras y bordillos y los observados en la red de prevención de incendios, que son derivados los primeros solo en parte de la mala ejecución de la obra, cifrando la extensión superficial de tales defectos y su importe de reparación; y, respecto a los segundos, llega a través de las pruebas practicadas y los datos recogidos a la conclusión que se deben a la defectuosa ejecución de algunas de las juntas de unión de las tuberías que se produce por un inadecuado termosellado de las mismas, calculando también su importe de reparación.

Tales conclusiones son conformes con las exigencias de la lógica y la experiencia, no se acredita por las recurrentes que el criterio del juez de la instancia acogiendo las conclusiones de la perito judicial sean contrarias a las exigencias de la sana crítica y, por tanto, han de ser aceptadas, tanto las causas que la perito señala como origen de los defectos, como las valoraciones que la misma realiza.

Cuestión distinta es la que plantea la actora en su recurso sobre la inadecuación de las aceras y bordillos tal y como se diseñaron y ejecutaron para servir a una zona de uso industrial. Tales elementos tienen como función que por ellas transiten los peatones. Esta es su función prototípica con independencia que el uso de la urbanización sea industrial, residencial o lúdico. Así, fueron diseñados con arreglo a su destino. Si la parte los quería de una determinada resistencia, dado que la promotora de la urbanización fue una sociedad vinculada a la comunidad actora, tenía que haber solicitado a los técnicos proyectistas y a la constructora que fueran de las características requeridas, eso sí, haciendo frente a su mayor coste económico. Lo que no procede es su planteamiento en sede de apelación y como cuestión nueva una alegación que se deriva del único extremo de que resultó de la abundante documental aportada por la codemandada Coebro y de la declaración de los peritos que depusieron en el juicio que las aceras y bordillos de la zona industrial fueran sometidas a toda una serie de ocupaciones y usos, como puede ser apoyar maquinaria pesada o pasar sobre los mismos potentes vehículos industriales, que sin duda contribuyeron a deteriorar tal obra civil, sin perjuicio de la parcialmente mal ejecutada que, por otra parte, se haya minuciosamente descrita por la perito judicial y es la única que debe ser indemnizada.

TERCERO.- Defectos en el depósito de agua del sistema de prevención de incendios y en el cuarto de calderas.

Todos los peritos parecen concluir en el modo en que se producen los hechos, no así en las causas que dieron lugar a los mismos.

Así, parece fuera de duda que por observar abundantes consumos de agua desde la entrega de la obra la comunidad actora, estimó que se debían a una fuga de agua en el sistema contra incendios que estaba en carga desde abril de 2007; el abundante funcionamiento de las bombas para restituir al depósito del sistema las cantidades fugadas según declararon los testigos en el juicio parece ratificar esta opinión. Como solución parece que por la comunidad se acordó en enero de 2008 el corte del suministro de agua al depósito. La consecuencia fue al parecer una radical disminución del consumo de agua en las instalaciones generales del polígono. Precisamente, previamente a cuando se produce, entre el 28 de noviembre y el 2 de diciembre de 2008, el reventón de la tubería que anegó el cuarto de las calderas, por el perito Sr. Teodoro se había reanudado el suministro de agua al depósito para averiguar el origen de las fugas.

Están conformes los peritos, que la causa de la inundación fue que se soltó una de las conexiones de una brida de la derivación de la tubería de carga por faltarle un tornillo y estar el otro aflojado. A resultas de esa inundación y por no procederse a su reparación se deterioró el sistema de bombeo que allí se hallaba colocado hasta el punto de que a la fecha del informe de la perito el sistema debe ser sustituido íntegramente.

Sobre esta base, el propio perito Sr. Teodoro concluye que existía una pequeña fuga en el depósito, casi insignificante pero constatable, lo que en el acto del juicio es reiterado por la perito judicial, de la misma manera concluyen ambos que existía una fuga de agua en el sistema, que engloba a la red y al depósito, así como, concluye el perito Sr. Teodoro , que de existir una fuga está en el depósito por encima del 1,62 cm, pues tras la inundación, a esta altura de agua, no se detectan fugas.

Lo que no puede concluir la perito judicial es si la fuga actualmente existente se debió a una defectuosa impermeabilización o al leve movimiento del depósito y fisuración de la impermeabilización producida por la fuga de agua de noviembre.

De igual manera no puede concluir la perito cual fue la causa de que se soltara la brida de la derivación y produjese la inundación.

Partiendo de estos datos el juez de la instancia entiende que debe responder la contratista, pues "la causa del cierre de la llave fue consecuencia de la existencia contrastada de fugas de agua, ya fueran de la zona del cuarto, o de otro punto de la red,... lo que vuelve al tema de los problema de ejecución de la obra, por tanto a cargo de la contratista demandada".

Esta Sala no acepta este razonamiento, no por irracional o excéntrico, sino porque entiende que no pueden ponerse a cargo de la demandada contratista todas las consecuencias que se produzcan causalmente a consecuencia de la existencia de un defecto. Así parece que se pondrían a cargo del autor de tal defecto la totalidad de las consecuencias derivadas de la misma, causa causa est etiam causa causati, incluso las no previsibles o aquellas en las que hubiera intervenido la conducta de terceros como verdadera concausa.

Así, la existencia de una fuga en la red de incendios parece fuera de duda, incluso aparece constatada una pequeña fuga en el depósito del almacenamiento de agua del sistema contraincendios, pero parece excesivo y ajeno a la teoría de la imputación objetiva poner a cargo del demandado, después de casi un año de corte del suministro de agua al depósito, existiendo una empresa de mantenimiento de la instalación contra incendios, así como unas obras próximas al cuarto de bombas, la atribución de la responsabilidad de que se moviera una brida de la tubería e inundase el cuarto. Si a todo ello se suma que la falta de reparación en plazo de los desperfectos sufridos por el grupo de presión con ocasión del reventón, determinó la necesidad de su total sustitución habrá de concluirse que no son atribuibles todas las consecuencias pretendidas por la actora a la conducta de la demandada.

Así, ciertamente existe en el sistema en su conjunto una fuga de agua, pero ello no autoriza a poner a cargo de la demandada aquellas consecuencias ajenas a la misma, como pueden ser el movimiento de la brida por la caída de uno de los tornillo, cuya causa no puede imputarla a nadie la perito judicial. De la misma manera, no puede imputarse a la misma la reposición de un equipo de bombeo que al parecer se dañó por no ser reparado adecuadamente tras una inundación del cuarto de calderas. Que la finalidad última de la manipulación en el sistema fuese averiguar la existencia, origen y entidad de la fuga no permite imputar a la demandada cualesquiera consecuencias derivados de la misma, menos aun de aquellas otras derivadas de la omisión de la diligencia debida por las personas que tenían a su cargo los dispositivos, los propietarios.

Por ello, habrá de examinarse si existe una fuga o no en el depósito, pero en todo caso deberá ya a priori y por falta de causalidad entre la acción del demandado y el daño excluirse la pretensión de sustituir el grupo de presión y el cuadro eléctrico.

Así, el sistema de prevención de incendios está compuesto de diversos componentes, tanto la red como el depósito de agua y el equipo de bombas que mantienen la presión del sistema. Hasta la fecha del reventón último -noviembre-diciembre de 2008- el sistema de bombeo no consta funcionase mal. De la misma manera, en apenas año y medio se habían producido varios reventones en la red general de prevención de incendios. Considera la perito judicial que los posibles defectos de la red se habían de manifestar en un periodo razonable, unos tres años, de ahí que considere que en cientos de conexiones, cuatro o cinco reventones producto de conexiones defectuosas no es un número excesivo, por lo que fija como medidas correctoras someter al sistema a una nueva prueba de estanqueidad y presupuestar la reparación de uno o dos nuevos reventones. Respecto a la existencia de una fuga en el depósito, parece que inicialmente, a diferencia de la red, no se llevó a cabo una prueba de estanqueidad del mismo por no ser obligatoria; de igual manera se observó por el perito Sr. Teodoro , y se ratificó este extremo por la perito judicial Sra. Covadonga en el acto del juicio, que "el 28 de noviembre de 2008 se comprobó la existencia de una ligera fuga de agua del depósito hacia el cuarto de bombas situada en la zona superior del muro de hormigón", que Sr. Teodoro la atribuye a una "reparación deficiente de un error cometido durante la ejecución del muro". Por tanto, no cabe duda que estaba la instalación examinada bastante distante de la excelencia en el acabado. Sobre esta base, dado que la perito judicial plantea como posibilidad la existencia de una fuga en el depósito, que consta acreditada la existencia de fugas en la red, pero no que estas sean las únicas que permitan justificar los amplios consumos de agua producidos por la comunidad de propietarios, atendiendo a la inexistencia de un control de estanqueidad inicial en el depósito y a su pertenencia a un sistema que para su perfecto funcionamiento había de tener todos sus elementos correctamente ejecutados, esta Sala estima que la única forma de acreditar la correcta subsanación de las fugas en el sistema pasa por impermeabilizar de nuevo las paredes del depósito, máxime si no se acredita inicialmente su perfecto acabado y existen pequeñas fugas que si no determinan la totalidad de las pérdidas de agua que se sospecha existen, contribuyen a reforzar la idea de que la obra esta incorrectamente terminada y puede contener otros defectos. Por ello, es preferible asegurarse de la perfecta ejecución y funcionamiento del sistema antes que permitir una reparación incompleta que, de nuevo, situaría este ante su inoperancia y el riesgo de nuevas filtraciones que comprometan tanto la red, la seguridad del depósito e incluso la de otros elementos, viales, cimientos, etc.

En consecuencia, los costes de reposición de impermeabilización del depósito han de ser asumidos por el contratista, así como los de revisión de red y reparación de las fugas en la misma y la reposición de aceras y bordillos mal ejecutados inicialmente, lo que determina una suma total de 17.209,2 euros, con parcial estimación del recurso de la constructora y desestimación del interpuesto por la propietaria en estos extremos.

CUARTO.- Personas responsables.

A la vista del dictamen de la perito judicial no cabe duda de que se tratan la totalidad de las deficiencias descritas de defectos de ejecución de los que debe responder el contratista de la obra.

Por ambos recurrentes en el escrito del recurso se postula la extensión de la responsabilidad de los defectos observados al ingeniero director de la obra y a la entidad MF&S.

Respecto al ingeniero Sr. Eliseo , este era el único técnico facultativo de la obra, con lo que ha de estimarse acumulaba todas las funciones que la LOE atribuye a estos en los arts. 12 y 13 . Así, valga por todas lo declarado por la sentencia del TS de fecha 31 de mayo de 2007 respecto a sus funciones: "La Sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 2004 , con cita de otras anteriores de 27 de junio de 2002 , 3 de octubre de 1997 y 15 de mayo de 1995 , establece que "corresponde a los aparejadores advertir el posible incumplimiento de las normas tecnológicas de la edificación, vigilando que la realidad constructiva se ajuste a la lux artes, incumbiéndole responsabilidad si la ejecución de las actividades constructivas no es correcta, pues de la observancia de la misma son los primeros encargados, al ser los profesionales que han de mantener los contactos más directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo". Tal jurisprudencia trae causa de las previsiones normativas que, ya desde el año 1935, han venido regulando las facultades y competencias de los aparejadores. Así, ya por Decreto de fecha 18 de julio de 1935 SIC se preveía como misión del aparejador "inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas y ordenar la ejecución material de la obra; siendo responsable de que ésta se efectúe con sujeción al proyecto, a las buenas prácticas de la construcción y con exacta observancia de las órdenes e instrucciones del Arquitecto Director" (artículo 2º ). De mayor precisión fue el Decreto posterior de fecha 19 de febrero de 1971 , que enuncia, en el ámbito de la dirección de obras, las diversas atribuciones conferidas a los Arquitectos Técnicos, señalando, en primer lugar y en términos similares a la de la anterior normativa, la de "ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que las define, con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del Arquitecto superior, director de las obras". Tal delimitación de competencias, que se ha venido gestando a lo largo de nuestra legislación anterior, conecta con la previsión contenida en la Ley 38/99, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que atribuye con carácter genérico en su artículo 13 a este agente del proceso constructivo, en cuanto "director de la ejecución de la obra", la "función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado".

En este sentido, habrá de concluirse que la exigencia de control de la impermeabilización del depósito, aun sin ser obligatorio con arreglo a las normas de la construcción, era un instrumento de certeza de la buena praxis constructiva del contratista que determinaba un perfecto control sobre la calidad de la edificación construida. La omisión de su exigencia, si bien no puede considerarse per se el incumplimiento de una norma jurídica constructiva ha de valorarse por la Sala como incumplimiento de las exigencias de control que atribuye al director de la ejecución el art. 13.2 b) y c) de la LOE. Cuestión distinta es el alcance de tal obligación, pues considera la perito que el defecto de impermeabilización detectado hubiera determinado como única consecuencia la exigencia de una nueva impermeabilización del depósito por la constructora. Por ello, no se estima que esta infracción en el caso concreto deba materializarse en una condena a indemnizar, pues no se acredita que la no detección de este defecto hubiera determinado algún daño indemnizable a la propiedad a la vista de lo razonado en los anteriores fundamentos.

Por último, la actuación de la entidad MS&F fue la de "proyect manager", con tareas de asesoramiento, gestión y control, si bien como meros intermediarios entre la sociedad y los técnicos facultativos y sin tareas directiva o ejecutiva alguna. En este sentido, ni siquiera fue el único consultor contratado para temas técnicos, pues en este ámbito compartió su tarea con el ingeniero Sr. Sixto , sin que, de otra parte, ninguna de las pruebas practicadas haya revelado un papel distinto al propugnado por la propia codemandada y reflejado contractualmente en el documento de 20 de diciembre de 2002 que fundamentaba las relaciones de esta entidad con la actora. Por tanto, dando por reproducidos los argumentos del juez a quo sobre este extremo para justificar la absolución a este codemandado, ha de ser también absuelto por falta de responsabilidad alguna en el proceso constructivo enjuiciado.

QUINTO.- Costas procesales.

Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC y las de primera instancia por el art. 394 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CONJUNTO INDUSTRIAL DE NAVES DE LA PARCELA000 (ZONA INDUSTRIAL PLA-ZA) y estimando parcialmente el interpuesto por COEBRO S.L. contra la sentencia de fecha 10 de febrero de 2010 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 3 en los autos número 505/2009 debemos revocar y revocamos la misma en el único extremo que la cantidad objeto de condena se limita a la suma de 17.219,2 euros de principal, confirmando la resolución recurrida en todos sus demás extremos, con imposición a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CONJUNTO INDUSTRIAL DE NAVES DE LA PARCELA000 (ZONA INDUSTRIAL PLA-ZA)de las costas de su recurso y sin especial declaración a COEBRO S.L. de las del suyo.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CONJUNTO INDUSTRIAL DE NAVES DE LA PARCELA000 (ZONA INDUSTRIAL PLA-ZA) y la devolución del constituido por COEBRO S.L. dada la parcial estimación del interpuso por la misma.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.