Sentencia Civil Nº 398/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 251/2011 de 09 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00398/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09018 41 1 2010 0200353

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000251 /2011

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ARANDA DE DUERO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000532 /2010

RECURRENTE : Romulo

Procurador/a : JOSE CARLOS ARRANZ CABESTRERO

Letrado/a : RICARDO GARCIA ZARCA

RECURRIDO/A : C.P. CALLE000 NUM000 DE ARANDA DE DUERO

Procurador/a : MARCOS MARIA ARNAIZ DE UGARTE

Letrado/a : PEDRO BARBADILLO CARRASCO

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. JUAN SANCHO FRAILE , Presidente, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR , ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 398.

En Burgos, a nueve de diciembre de dos mil once.

VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 251 de 2.011, dimanante del juicio ordinario nº 532/10, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Aranda de Duero (Burgos), sobre reclamación de cantidad, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 18 de marzo de 2.011 , en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelada, la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , Nº NUM000 , DE ARANDA DE DUERO" , representada por el Procurador D. Marcos María Arnáiz de Ugarte y defendida por el Letrado D. Pedro Barbadillo Carrasco; contra el demandado-apelante, D. Romulo , representado por el Procurador D. José Carlos Arranz Cabestrero y defendido por el Letrado D. Ricardo García Zarca; y, contra la demanda Dª Pura , no personada en esta segunda instancia. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente Fallo: "Que estimando íntegramente la demanda presentada por el procurador Don Marcos Maria Arnáiz de Ugarte en representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUMERO NUM000 DE ARANDA DE DUERO, contra Don Romulo y Doña Pura , y desestimando la demanda reconvencional formulada por Don Romulo y Doña Pura contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUMERO NUM000 DE ARANDA DE DUERO, debo condenar a los demandados al pago de SIETE MIL CIENTO NUEVE EUROS CON TRECE CENTIMOS, mas el interés legal correspondiente, con la expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandada".

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal del demandado D. Romulo se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 29 de septiembre pasado, en que tuvo lugar.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se formuló demanda por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Aranda de Duero, contra D. Romulo y su esposa Dª Pura , propietarios de la vivienda NUM001 , en reclamación de la cantidad de 7.109,14 € por los gastos correspondientes a la instalación del ascensor en el inmueble de la citada Comunidad.

Se opuso el demando fundamentalmente por dos razones. La primera porque desconocía cuál ha sido el coste total al que finalmente ascendió la instalación del ascensor dado que la Comunidad nunca le había suministrado información sobre tal particular y la segunda porque la contribución económica fijada para la instalación del ascensor supone una verdadera modificación de las cuotas de participación sobre los elementos comunes del edificio. Y, formula reconvención impugnado los acuerdos adoptados en la JGO de fecha 29 de diciembre de 2009 al punto segundo relativos a " la aprobación por unanimidad de todos los asistentes con derecho a voto el aprobar las siguiente cuotas ordinarias en función del gasto anual y de los coeficientes actualizado s..." y al punto cuatro del Acta consistente en " la exclusión de los bajos de los gastos de instalación y mantenimiento de los ascensores " y además solicita expresamente que la comunidad le facilite copia de los documentos que justifiquen el coste total que finalmente haya supuesto la instalación del ascensor en el edifico.

La sentencia apelada estima íntegramente la demanda considerando que la contribución de los propietarios del inmueble a los gastos de instalación del ascensor, incluida la exención de los locales, quedó determinada en los acuerdos adoptados en la JGE de fecha 27 de julio de 2007 (doc. 2 de la demanda), acuerdos que no fueron impugnados judicialmente en el plazo de un año que señala el artículo 17 de la LPH por lo que se trata de acuerdos validos que vinculan al demandado. Este mismo argumento utiliza el juzgador de instancia para desestimar la petición de la reconvención relativa a la petición de nulidad de la JGO de fecha 29 de diciembre de 2009 respecto del acuerdo adoptado al punto 4º y, en cuanto a la impugnación del acuerdo al punto 2 relativo a la aprobación de las nuevas cuotas ordinarias señala que no procede su nulidad ya que dicho acuerdo no supone modificación de las cuotas ordinarias, sino solo un incremento del 10%, que ya había sido adoptado previamente en la junta de 27 de julio del 2007, sin que el demandado manifestara su oposición.

Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación el demandado por los motivos que seguidamente se examinan.

SEGUNDO .- Con carácter previo, ha de declarase que concurre causa de inadmisibilidad del recurso de apelación formulado por D. Romulo , por no haber cumplido la exigencia que establece el artículo 449.4 de la LEC , consistente en tener satisfecha o consignada la cantidad líquida a que se contrae la sentencia condenatoria.

El artículo 449.4 de la LEC dispone que " en los procesos que se pretenda la condena al pago de las cantidades debidas por un propietario a la comunidad de vecinos, no se admitirá al condenado el recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación si, al prepararlos , no acredita tener satisfecha o consignada la cantidad liquida a que se contrae la sentencia condenatoria".

Quiere ello decir que la parte apelante debe acreditar haber hecho la consignación en el escrito de preparación del recurso de apelación, sin lo cual no se podrá tener por preparado el recurso conforme al artículo 449.4, salvo que la parte apelante, conforme a lo previsto en el número 6º del mismo artículo, manifieste su voluntad de abonar, consignar, depositar o avalar las cantidades correspondientes, pero no acreditara, documentalmente, a satisfacción del tribunal, el cumplimiento de tales requisitos , en cuyo caso, conforme al artículo 231 , podrá ser subsanada tal falta de acreditación a instancias del tribunal.

En el presente caso, la parte demandada apelante fue condenada abonar a la Comunidad de Propietarios actora la suma de 7.109,13 € mas el interés legal correspondiente por la derrama extraordinaria por la instalación del ascensor, y no estando conforme con la sentencia dictada procedió a preparar el recurso de apelación, pero no satisfizo ni consignó la cantidad objeto de la condena, ni ha manifestado su voluntad de hacerlo, por lo que resulta evidente el incumplimiento del requisito procesal denunciado por la parte apelada. Por consiguiente, como el demandado y condenado a pagar no ha constituido el depósito o consignación a que venía obligada, no debió ser admitido a trámite el recurso de apelación, conforme a los artículos 457 y 461 de la LEC , la causa de inadmisión se convierte así en motivo para la desestimación del recurso.

Por lo tanto, procede desestimar el recurso de apelación en cuanto propugna la revocación de la sentencia de instancia para que se desestime la demanda principal formulada por la parte actora y confirmar en este punto la sentencia en cuanto condena al demandado a abonar a la Comunidad actora la suma de 7.109,13 €.

En todo caso, para dejar zanjada la cuestión debatida hay que señalar que la cuota o derrama extraordinaria que debe abonar el demandado como contribución a la instalación del ascensor quedó determinada en la JGE de fecha 27 de julio de 2007 y, pese a expresar su voto en contra, ese acuerdo que fija la contribución a los gastos de instalación conforme a la " Opción B)" - esto es función de las alturas del inmueble, de modo que las plantas superiores pagan más que las inferiores (y no por el coeficiente de participación del 7,34 %) - al no ser impugnado por el demandado en el plazo de un año que fija el 18 de la LPH, devino firme y consentido ,sin que sea posible que en el escrito de contestación a la demanda, pueda impugnar aquél acuerdo adoptado en la junta de 27/7/2007, por la vía de solicitar la nulidad del acuerdo adoptado en la JGE de fecha 29 de diciembre de 2009 que tiene por objeto la liquidación de deuda a los efectos previstos en el artículo 21 de la Ley de Propiedad Horizontal para promover demanda de juicio monitorio., al haber caducado la acción de impugnación por transcurso del plazo.

Y para concluir, el acuerdo adoptado en la JGE de 27/7/2007 versando sobre la instalación del ascensor, servicio común de interés general, conforme al artículo 18.1ª párrafo segundo de la LPH , exigía para su aprobación el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez representan las tres quintas partes de las cuotas de participación. Si se hubiera acreditado que su finalidad era la supresión de barreras arquitectónicas - sobre lo que nada se ha alegado - para su aprobación bastaría el voto favorable de la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación (párrafo tercero del artículo 18.1ª de la LPH ). Y en el caso que nos ocupa, aun cuando la adopción del acuerdo adolezca de la votación definitiva en la propia Junta, dado que de los 12 propietarios que integran la comunidad, 7 votaron a favor y el resto no votó diciendo que comunicarían su voto al presidente o al administrador, ninguno de estos, salvo el demandado, expresó dentro del plazo de 1 mes su voto negativo, por lo que ha de concluirse que el acuerdo quedó aprobado por 11 votos a favor y 1 en contra, alcanzando así la mayoría requerida por la LPH.

TERCERO .- En cuanto al examen de la reconvención que, también, es desestimada por la sentencia de instancia, el primer motivo del recurso se refiere a que dicha resolución incurre en incongruencia omisiva dado que no se pronuncia sobre una de las pretensiones que fue deducida en su reconvención, en concreto la tercera del suplico, consistente en que se condenara a la Comunidad a facilitarle una copia de los documentos justificativos del coste total que finalmente hubiera supuesto la instalación del ascensor en el edificio.

Es cierta la omisión en la sentencia apelada de la pretensión tercera del suplico de la demanda reconvencional, incongruencia omisiva que, conforme al artículo 465.3 de la LEC, debe ser subsanada en esta segunda instancia.

Revisados el libro de Actas de la Comunidad de Propietarios y a la vista de la numerosas Juntas Ordinarias y Extraordinarias celebradas en relación con el tema de la instalación del ascensor, su importe como obra civil y el de compra del solar del garaje, así como la determinación de las cuotas o derramas extraordinarias para sufragar entre los propietarios de las viviendas tales gastos, no puede admitirse las alegaciones del demandado de que desconoce el coste final de la instalación del ascensor y que la Comunidad de propietarios nunca le ha suministrado información alguna sobre el particular.

De un lado el demandado como el resto de los propietarios siempre ha tenido información tanto del precio de venta del suelo del garaje para la instalación del ascensor (12.000 €) así como de los presupuestos relativos a la instalación desde que se aprobara en la JGE de fecha 20/12/2006, incluso con anterioridad a esta Junta, en la JGE de 19/2/2006 ya se estudiaron los presupuestos de tres empresas de instalación del ascensor, aunque el acuerdo, luego, quedó frustrado en la siguiente Junta de 12/5/2006.

Obsérvese que el único propietario que se ha opuesto de forma radical ha sido él, incluso oponiéndose a la compra del hueco del ascensor al propietario del garaje por 12.000 € y negando el pago correspondiente de 1.000 € pese a la realidad actual ,de la instalación de la ascensor (véase JGE de 12/7/2007) y también negándose a firmar el contrato privado de compraventa (doc. 2 de la contestación de la reconvención ) impidiendo, con su actitud, el otorgamiento de la escritura pública y la inscripción en el Registro de la propiedad, con la consiguiente modificación de los coeficientes de participación a los elementos privativos.

Actitud insolidaria si se tiene en cuenta que, al contestar a la papeleta de conciliación, el demandado admitió adeudar, según sus cálculos sobre un porcentaje del 5,17 %, la suma de 4.479,49 € que ni tan siquiera ha consignado o abonado, antes o durante el curso de este procedimiento, como prueba de su buena fe.

En todo caso, no se ha acreditado que el demandado haya solicitado en debida forma, ya en la propia Junta, ya por escrito dirigido al Secretario o Administrador de la Comunidad para que, como encargado de la custodia de toda la documentación, se la facilitase y esta petición se denegase por la Comunidad. Al contrario, del estudio del Libro de Actas se infiere la buena disposición a tratar cuantos puntos relativos al tema de la instalación del ascensor (compra del suelo, presupuestos, de distintas empresas estudiados en distintas fechas, explicaciones detalladas para las subvenciones de la Junta de Castilla y león, etc.) y, asimismo, toda clase de información le ha sido aportada por la Comunidad al contestar a la demanda reconvencional, sin que el se haya acreditado por su parte -a quien incumbía la carga de la prueba (artículo 217.3 LEC ) - la inexactitud del coste final de la instalación por importe de 96.575,40 € , más la cantidad de 12.000 € por la compra de la parte del solar del garaje necesaria para el hueco del ascensor.

En consecuencia, este motivo relativo a que la comunidad demandada facilite copia de los documentos justificativos del coste final de la instalación del ascensor, también, debe ser rechazado.

CUARTO .- Seguidamente, el recurrente impugna la sentencia de instancia en cuanto desestima la nulidad de los acuerdos nº 2 y 4 adoptados en la Junta de fecha 29/12/2009, basándose en la errónea apreciación y valoración de la prueba practicada.

En cuanto al acuerdo 4º relativo a la exclusión de los bajos del pago de la instalación y mantenimiento del ascensor, convenimos con la sentencia apelada que dicho acuerdo ya estaba adoptado en la Junta de fecha 27/7/2007 que acordó distribuir el gasto entre los propietarios de la vivienda ,y, por ,lo tanto el acuerdo adoptado den la Junta de 29/12/2009 no hace sino reiterar el anterior. Además, conforme al artículo 18.2 de la LPH , el demandado carece de legitimación para impugnarlo al no estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencida con la comunidad ni haber procedido a la consignación judicial de las mismas.

Respecto de la nulidad del acuerdo al punto 2º la sentencia sostiene que no se ha producido una modificación de las cuotas contrarias a la Ley por aplicación de un coeficiente distinto del previsto en el titulo constitutivo, sino un incremento de un 10% en la cuota ordinaria.

Hay que señalar al respecto que se desconoce el coeficiente asignado en el titulo a la vivienda NUM001 del demandado reconviniente, pues no se ha aportado ni la escritura de obra nueva y división de la propiedad horizontal del edifico, ni la escritura de compraventa de la vivienda citada, ni ningún otro documento en el que se determine tal coeficiente de participación. El demandado sostiene que el coeficiente es del 5,17% ( sin embargo consta acreditado que ha realizado diversos pagos -arreglo del portal y otros - con arreglo al coeficiente del 7,34 %) y la comunidad señala que el coeficiente de 5,17 %es el que entra en juego para la distribución de los gastos conjuntos con el resto de portales en el que está incluido el del demandado, los nº 12 y 16 de la CALLE000 , que constituyen una única comunidad pero que se dividió en subcomunidad hace mas de 10 años, mientras que el coeficiente aplicado del 7,34 % es el que se sirve para determinar la contribución a los gastos de la CALLE000 nº NUM000 . Y en el sentido apuntado por la Comunidad de Propietarios se han manifestado los testigos en el acto del juicio. Ahora bien, llama la atención que la cuota fijada para el demandado, en el punto del orden del día relativo a " Gestión económica del año 2009" que se impugna en este juicio se determina en 45,11 €, cuando consta acreditado por los apuntes de la Libreta de ahorro de Caja Burgos que, desde septiembre de 2007 ( véase el Acta de fecha 27/7/2007 ), el demandado ha venido abonando una cuota ordinaria de 15,54 €/ mes , lo que supone triplicar, sin la debida justificación, la cuota ordinaria.

Por ello en este punto, debemos estimar parcialmente el recurso, lo que supone la estimación parcial de la reconvención, por lo que no se hace expresa imposición de las costas procesales de la reconvención (artículo 394.2 de la LEC ).

QUINTO .- Al estimarse parcialmente el recurso de la parte demandada reconviniente, no se hace expresa imposición de las costas de esta segunda instancia (artículo 398.2 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Romulo , contra la sentencia de fecha 18 de marzo de 2011, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Aranda de Duero en el juicio ordinario núm. 532/2010 , procede su revocación parcial en el sentido de que estimando parcialmente la reconvención formulada por D. Romulo y Dª Pura contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Aranda de Duero, se declara la nulidad del acuerdo adoptado por la Comunidad de propietarios demandada en la JGO de fecha 29 de diciembre de 2009 en el punto segundo del orden del día cuando dice que "se aprueba por unanimidad de todos los asistentes con derecho a voto el aprobar las siguientes cuotas en función del gasto anual y de los coeficientes actualizados...", desestimando el resto de las peticiones del suplico del reconvención, sin expresa imposición de las costas procesales causadas por la demanda reconvencional. En el resto de pronunciamientos se confirma la sentencia apelada. No se hace expresa imposición de las costas procesales devengadas por el recurso de apelación interpuesto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.