Sentencia Civil Nº 398/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 302/2010 de 15 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00398/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 302 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. CESAREO DURO VENTURA

En MADRID, a quince de julio de dos mil once.

La Sección 11ª de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1994/2008 del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 8 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante OBRAS Y VIAS, S.A, representado por el Procurador Sr. Caballero Aguado, y de otra, como apelados Dña Marisa , D. Segundo , Doña Pilar , representados por el Procurador Sr. Bufalá Balmaseda, sobre vicios ruinógenos.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 8 de MADRID, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 15 de diciembre de 2009, cuya parte dispositiva dice: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador D. Daniel Bufalá Balmaseda en nombre y representación de Dª Marisa, D. Segundo y Dª Pilar, contra la entidad "OBRAS Y VÍAS, SOCIEDAD ANÓNIMA" debo condenar y condeno a la demandada a abonar a los actores, Dª Marisa, D. Segundo, la cantidad de 25.972 ,22 euros correspondientes al coste de reparación de los defectos o vicios constatados en su vivienda, y a la codemandada Dª Pilar, por la misma razón la cantidad de 12.333,38 euros, en ambos casos más los intereses legales, debiendo absolver a la demandada de los restantes pedimentos dirigidos contra ella, sin expresa condena en costas". Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la mercantil OBRAS VIAS, S.A se interpuso recurso de apelación , alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la correspondiente vista pública del mismo el pasado día 8 de junio de 2011, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. CESAREO DURO VENTURA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la demanda origen del presente procedimiento los actores Dª Marisa, D. Segundo, y Dª Pilar , ejercitan una acción para que se condene a la demandada OBRAS Y VÍAS SOCIEDAD ANÓNIMA a abonar a los actores el importe de las reparaciones necesarias para la reparación de los defectos constructivos que se reseñan en el informe pericial aportado y por el importe que se fije en ejecución de Sentencia, con abono subsidiariamente a Dº Marisa y D. Segundo de la suma de 33.638,44 euros , y a Dª Pilar en la suma de 12.333,38 euros, en ambos casos más intereses legales, con condena asimismo a cuantos gastos se produzcan por mudanzas, almacenamientos de muebles y privación del uso de la vivienda, así como condena a abonar las reparaciones urgentes que fuera necesario realizar durante el proceso; la demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual la Sra Marisa y D. Segundo compraron a la demandada en fecha 21 de diciembre de 2006 una parcela con vivienda unifamiliar adosada que oportunamente se describe, en tanto la actora Dª Pilar también habría adquirido una parcela y vivienda en fecha 11 de mayo de 2006, siendo así que las viviendas tendrían diversos defectos constructivos no reparados pese a los requerimientos realizados, tal como se acreditaría con informe pericial acompañado , dirigiéndose la demanda únicamente contra quien habría sido promotora y constructora de las viviendas.

La demandada se opone a la demanda manteniendo en primer lugar la indebida acumulación de acciones; en segundo lugar se alega la caducidad de la acción de acuerdo a lo dispuesto en la LOE y puesto que se estaría en presencia, hipotéticamente, de defectos que afectarían a la terminación o acabado de las obras; en cuanto al fondo de lo debatido se niega que las viviendas carecieran de la licencia de primera ocupación, aun cuando la misma no fuera definitiva, y se rechaza el informe pericial aportado y sus valoraciones, no habiendo sido la demandada constructora y si sólo promotora; se alega asimismo la indebida solicitud de condena con reserva de liquidación, así como la indebida solicitud de condena a reparaciones urgentes que ni siquiera se expresan.

La juez de instancia dicta Sentencia en la que tras extractar la posición de las partes examina la acción ejercitada y concluye que la misma sería una acción personal de responsabilidad contractual sin serle de aplicación los plazos de garantía de la LOE , así como que en todo caso tampoco se produciría la caducidad alegada al haberse producido los defectos dentro del plazo del año previsto en dicha norma; en cuanto al fondo del asunto examina los defectos alegados según la prueba practicada y condena a la demandada a abonar a Dª Marisa y D. Segundo en la cantidad de 25.972,22 euros, y a Dª Pilar en 12.333,38 euros, con los intereses del artículo 576 LEC desde la fecha de la Resolución , estimando por ello parcialmente la demanda y sin declaración sobre las costas causadas.

Ambas partes preparan recurso de apelación contra esta Resolución, si bien sólo la demandada lo interpone , desistiendo la actora del mismo.

El recurso de la demandada se sustenta, sea ello expuesto en forma resumida a los solos fines de abordar sus motivos, en la alegación de error en la valoración de la prueba al no haber tenido en cuenta la Sentencia el proyecto de ejecución redactado por el arquitecto director de la obra, ni aspectos fundamentales como la falta de mantenimiento a que vienen obligados los propietarios, el uso de las viviendas, o las obras efectuadas por los propietarios; en segundo lugar se alega la indefensión causada a la parte al no suspenderse la vista ante la incomparecencia justificada del testigo de la parte Sr. Gervasio .

La actora se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la Sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Por una cuestión de sistemática ha de abordarse en primer lugar la alegación de quebrantamiento de las formas y garantías procesales generadoras de indefensión para la parte por el hecho de no haberse suspendido el juicio por la ausencia del testigo propuesto y admitido D. Gervasio, sin llevarse a cabo tampoco esta prueba como diligencia final.

El propio TC ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la pertinencia o inutilidad de las pruebas y los límites del Derecho a la prueba; en ST.C. Sala 2ª de 31 de enero de 2008, se recuerda la doctrina jurisprudencial al respecto y sus consecuencias:

"En modo alguno resulta ocioso señalar al respecto, como se recuerda en la S.T.C. 291/2006 , de 9 de octubre (FJ 4), que el Derecho a la prueba comprende el derecho a la admisión y práctica de la prueba que sea pertinente, habiendo sido considerada la pertinencia en la doctrina constitucional como la relación entre los hechos que se pretenden probar y el thema decidendi, habiendo definido también el legislador procesal civil en términos similares la prueba pertinente como la que "guarda relación con lo que sea el objeto del proceso" (art. 283.1 LEC ), el cual, por otro lado, ha caracterizado como pruebas inútiles aquellas que, en ningún caso , pueden contribuir a esclarecer los hechos controvertidos (art. 283.3 L.E.C. ). A las precedentes consideraciones ha de añadirse, para desestimar en este extremo la queja de indefensión de la recurrente en amparo, que en la demanda nada se argumenta, no ya sobre la relación entre el objeto especifico del proceso y las pruebas inadmitidas o no practicadas, en concreto, en qué medida con éstas se acreditaría la imposibilidad o extrema dificultad de restaurar la situación anterior en caso de que fuese revocada la Sentencia cuya ejecución se pretendía, sino sobre la incidencia que su práctica hubiera podido tener en la adopción de una decisión judicial favorable a la pretensión de la demandante de amparo. De modo que, habiendo incumplido ésta, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional , la carga que le incumbe para que pueda prosperar la denunciada vulneración del Derecho a la prueba, ha de desestimarse también por este motivo su queja.

Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente , o lo que es lo mismo, que sea "decisiva en términos de defensa" ( S.S.T.C. 1/1996 , de 15 de enero, FJ 2 ; 219/1998, de 17 de diciembre, FJ 3 ; 101/1999, de 31 de mayo , FJ 5 ; 26/2000, F.J. 2 ; 45/2000, FJ 2). A tal efecto, hemos señalado que la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y , por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda , habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo."

En todo caso del alegato no extrae la parte la consecuencia de la solicitud de nulidad, sino que solicita la estimación del recurso y consiguiente desestimación de la demanda, a lo que se añade la petición de práctica de la prueba omitida en esta segunda instancia, como así se acordó por la Sala, lo que hace que se rechace toda idea de indefensión derivada para la parte y obliga a integrar el resultado de esta prueba desde la valoración conjunta de la prueba a que estamos obligados.

TERCERO.- El otro motivo del recurso pretende errónea la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia.

A estos fines puede recordarse cuál es la doctrina que sobre el particular ha establecido la jurisprudencia. Como sistemáticamente recoge la jurisprudencia del TS , así Sª de 1 marzo 1.994 ". Según reiterada jurisprudencia prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses...." Señalando igualmente el T.S. 1ª 30 septiembre 1.999"Es constante la jurisprudencia acerca de no quedar alterado el principio de distribución de la carga de la prueba si se realiza una apreciación de la aportada por cada parte y luego se valora en conjunto su resultado" En este sentido como señala la AP Alicante , sec. 5ª, S 30-11-2000 ". Al respecto deben efectuarse unas consideraciones acerca de las facultades revisoras de la Sala sobre la valoración de la prueba practicada por el Juzgador de instancia. Se ha de tomar en consideración que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del Juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias , sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente.

Así en conclusión las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los Juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria, y por otro que si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, esta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si, por el contrario , la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Y es que la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de Instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan a las partes del proceso. Por lo tanto, sólo en la medida en que la apreciación del juez de Instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez a quo, no resultando acogible , sin más, la pretensión de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de Instancia, ni menos todavía efectuar un juicio comparativo entre las apreciaciones contenidas en las resoluciones del Juzgado y las de la parte, pues lo importante es que en su conjunto responda la valoración del Juez a un criterio de razonabilidad, con la advertencia de que en nuestro sistema probatorio no se exige , como criterio general, una determinada dosis de prueba, sino que el Juzgador, en su función soberana, es el que determina el grado de convicción, operando las contrapruebas en la perspectiva de generar duda racional respecto de la veracidad de las afirmaciones de la parte contraria.

Y en el presente supuesto en modo alguno puede mantenerse que exista falta de motivación, ni omisión en los razonamientos valorativos sobre la prueba, o contradicción alguna , sino que antes al contrario la Sentencia resulta perfectamente motivada, examina cada uno de los defectos constructivos respecto de cada una de las dos viviendas por las que se acciona, y concluye la juez sobre cada uno de ellos aceptándolo o rechazándolo por las razones que expresa en cada caso y en forma que no permite a la Sala ahora alterar su convicción en forma justificada.

El alegato de la apelante señala que la Juzgadora no habría tenido en cuenta el informe pericial aportado por la demandada; al respecto ha de recordarse que la actora aportó con su demanda una pericial sobre cada una de las viviendas por las que se reclama, la demandada aportó en la audiencia previa otra pericial, discrepante de las anteriores , y se realizó asimismo una pericial judicial de todo punto próxima a las tesis de las actoras aun más gravosa para la demandada en cuanto a la valoración final de las deficiencias.

Respecto de la valoración de la prueba pericial en concreto, esa Sala, en sentencia de 18-12-2008 ha dicho:

"La prueba pericial, como pone de manifiesto la S.T.S.. de 16 de noviembre de 1.999, es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, criterio que tiene soporte legal en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que también establece como elemento de valoración de esta prueba , las referidas reglas de la sana crítica, significando la ST de 28 de octubre de 2.005, que al no estar dichas reglas recogidas en ningún precepto legal, la prueba en cuestión , se convierte en una prueba libre y no tasada ( S.S.T.S. de 23 de abril de 1993 y 7 de noviembre de 1994 ); razonamiento que ha de hacerse extensible, por los motivos expuestos a la prueba documental privada."

Ni es preciso que la juez haga referencia en cada uno de los defectos a cada una de las pericias hechas, ni puede sostenerse que la conclusión que sigue el informe del perito judicial sea errónea o infundada, sino expresión de cual haya sido la valoración judicial que ahora se mantiene.

La parte hace referencia a inconcretas reformas, alguna tenida en cuenta por la Juzgadora en su Resolución, o supuestas faltas de mantenimiento no debidamente acreditadas en el juicio , y asimismo a una sola cuestión o deficiencia de entre las muchas constatadas, a saber , el llamado tejavano cuyo defecto de pendiente y mala ejecución ha dado lugar a la estimación de su reparación; sobre esta cuestión no obstante fue preguntado el testigo que asistió a la vista celebrada en esta alzada, Sr. Gervasio, Arquitecto que proyectó y dirigió la obra. Este testigo insistió en la idea de que las tejas colocadas sobre la cubierta de este elemento eran meramente estéticas y que la cubierta misma era de chapa como elemento impermeabilizante de manera que el mínimo de la pendiente habría de ser del 15%; el propio testigo sin embargo reconoció a preguntas de la actora que no sabía exactamente cuál sería la pendiente real (el perito judicial la fijó en una contrapendiente del 2,5%, y el perito de la actora dijo haber una pendiente aproximada del 4%), así como no haber comprobado si la fijación del polispán con los tornillos a la chapa se había ejecutado correctamente.

En estas condiciones siendo indudable la deficiencia de la estructura referida para la evacuación de agua proyectada no cabe duda de la corrección de la Sentencia al apreciar que tal deficiencia ha de ser reparada , sin que el hecho de que la constructora se acomodara a lo proyectado evite la responsabilidad reclamada a la promotora por los adquirentes, como parece desprenderse del recurso, sin perjuicio de las posibilidades de reclamaciones en las relaciones internas de los intervinientes en el proceso constructivo.

El recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.- La desestimación del recurso hace que deban imponerse a la recurrente las costas de la apelación, artículo 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de OBRAS Y VÍAS S.A, contra la sentencia del juzgado de Primera Instancia número 8 de Madrid de fecha quince de diciembre de dos mil nueve, confirmamos dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas causadas

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior Resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.