Sentencia Civil Nº 398/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 761/2010 de 14 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00398/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 761/10

Asunto: ORDINARIO 98/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 LALÍN

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.398

En Pontevedra a catorce de julio de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 98/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lalín, a los que ha correspondido el Rollo núm. 761/10, en los que aparece como parte apelante-apelado: SOCIEDAD ANONIMA DE OBRAS Y SERVICIOS COPASA, PATRIMONIO HIDROELÉCTRICO DE GALICIA SL, representado por el procurador D. SENEN SOTO SANTIAGO y asistido por el Letrado D. JOSECARLOS GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, sobre daños, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lalín, con fecha 10 mayo 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador de los Tribunales, D. Luis Edelmiro Lalín González, en nombre y representación de Dña Visitacion, que actúa en su propio nombre y derecho y en beneficio de la comunidad Hereditaria de D. Sixto , contra la entidad mercantil "Sociedad Anónima de Obras y Servicios Copasa" y la entidad mercantil "Patrimonio Hidroeléctrico de Galicia SL" debo condenar y condeno a las demandadas a que conjunta y solidariamente lleven a cabo la reparación de los daños causados a la actora en su vivienda sita en DIRECCION000 nº NUM000 de Vila de Cruces, y que serán los recogidos por la perito Sra. Emma en el apartado 2 ("En efecto, del reconocimiento de la vivienda en desprender": de su informe de fecha 5 de enero de 2006 , a excepción de los referidos a la grieta o fisura en el pavimento de la planta alta que recorre la vivienda en todo su ancho afectando a un dormitorio pavimentado con terrazo y a una sala pavimentada con cerámica y a los daños que se recogen en el alpendre. Todo ello sin expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Visitacion, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dos de marzo dictándose auto con fecha doce de mayo acordando la nulidad de actuaciones y nuevo señalamiento para el día veintinueve de junio para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Trae causa el presente recurso de apelación de la reclamación de indemnización de los daños y perjuicios sufridos en la vivienda de la actora a consecuencia de las obras de ampliación y mejora de un vial encargadas por la entidad Patrimonio Hidroeléctrico de Galicia (PHG , en adelante) y ejecutadas por la también demandada COPASA.

En la tesis demandante, los trabajos de acondicionamiento del vial, así como el constante paso de maquinaria pesada , determinaron la causación de vibraciones y trepidaciones que, finalmente, produjeron daños , tanto en el interior como en el exterior de la vivienda de la demandante, que describe sumariamente como "fisuras y grietas" , que se produjeron en dos fases: una al inicio de los trabajos, y su progresiva agravación, tal como informan los dictámenes aportados con el escrito rector del proceso, que valoran el coste de la reparación en la suma reclamada, por importe de 26.183,52 euros.

Las representaciones demandadas se opusieron a la demanda. El argumento fundamental de la oposición se basaba en que los daños denunciados eran preexistentes y, en todo caso, producto de la defectuosa técnica constructiva y del mal Estado del inmueble; se impugnaba también la valoración del coste de reparación , que se tachaba de abusivo.

La Sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda. Tras la cita del art. 1902 del Código Civil ; partiendo de la descripción del Estado de la vivienda actora, -en la que puede advertirse una parte más antigua, de una antigüedad aproximada de cincuenta años, en la que se empleó una técnica constructiva "rudimentaria", y de un añadido que data de veinte años después-, y de su ubicación, adyacente a la pista en la que se ejecutaron las obras, que se encontraba desprovista de arcén, la resolución recurrida califica como evidente el hecho de que tanto el desmonte realizado para permitir el paso de la maquinaria pesada , como el propio tránsito de ésta, produjeron los daños , sin que por las demandadas se hubiera adoptado ningún tipo de precaución. En punto a la cuantificación del perjuicio, la Sentencia valora los informes periciales aportados al proceso y discrimina entre los diversos daños reclamados en atención a las explicaciones ofrecidas por los técnicos. Ello condujo a la juez de primer grado a desestimar la pretensión de reclamación de la grieta existente en el pavimento de la planta alta, que considera producto de las obras de ampliación de la vivienda , y los daños existentes en el alpendre, producto de la defectuosa técnica constructiva empleada y a estimar , por tanto, parcialmente la demanda, condenando a las demandadas a la reparación del resto de daños descritos en el informe pericial acompañado con la demanda.

El litigio queda centrado, por tanto, en esta segunda instancia en una questio iuris íntimamente ligada a una cuestión de hecho: la acreditación de la vinculación causal entre los daños descritos en la vivienda propiedad de la demandante y los trabajos ejecutados por la empresa codemandada, así como en la correcta determinación del perjuicio. Ello obliga, a partir de las consideraciones que siguen , a revisar en esta alzada todo el material probatorio aportado durante la primera fase procesal, con plena jurisdicción, en los términos que se exponen a continuación.

SEGUNDO.- El éxito de la pretensión demandante, fundada en el art. 1902 del Código Civil, para por la acreditación por parte del actor de la realidad del daño y de la relación causal. Incumbe a los demandados la carga de probar que emplearon la diligencia debida para evitar los daños. La descripción básica de los hechos no se somete a discusión. Se trata de la ejecución de trabajos de excavación y explanación de un vial utilizado para el paso de vehículos pesados, con objeto de la ejecución de una obra en las proximidades. Sucedió que, colindante al vial, se encontraba la vivienda de la demandante.

Es indiscutible el empleo de técnicas agresivas y la producción de vibraciones en el terreno, susceptibles según la experiencia común de causar daños en las propiedades colindantes. Por tanto , se parte de la constatación inicial del ejercicio de una actividad peligrosa, creadora de riesgos , lo que incrementa las obligaciones derivadas de la prohibición general del neminem laedere. Cuasiobjetivización de responsabilidad e inversión de la carga de la prueba son los parámetros que enmarcan las consideraciones que siguen.

La existencia de daños en la vivienda no se discute, como tampoco las respectivas legitimaciones activa y pasiva. El debate se centra en su exacta descripción, lo que desplaza el problema a la prueba de la relación causal y, aun antes , en la determinación del Estado de la vivienda en el momento en que las obras comenzaron. La cuestión nuclear radica, por tanto, en la determinación de si los daños cuya reparación se reclama son consecuencia de las vibraciones producidas por los trabajos ejecutados por las demandadas, o son daños preexistentes debidos, en mayor o menor medida, a la antigüedad y al mal Estado de la propiedad accionante. Todo ello, claro está, con el límite objetivo que configura la pretensión recurrente.

El análisis de la prueba practicada permite las siguientes consideraciones de interés:

a) como se ha avanzado en el resumen de los antecedentes , existe una discrepancia frontal entre los dictámenes aportados por la actora y las demandadas. El dictamen elaborado por Doña. Emma, arquitecto técnico, parte de la constatación de que la vivienda demandante obedece a una "técnica constructiva ciertamente rudimentaria, posiblemente derivada de la autoconstrucción". El dictamen describía los daños (que podían apreciarse en las fotografías que lo acompañaban), ubicados en las fachadas posterior, principal y lateral derecha, así como en diversas dependencias de las dos plantas. Sobre el particular discutido, la perito sostenía que resultaba imposible apreciar qué fisuras eran producto de las obras y cuáles eran preexistentes , pero constataba que, en todo caso, las obras agravaron la situación anterior. En su primer dictamen , elaborado en enero de 2006, la perito avanzaba que los daños seguirían en aumento, circunstancia que comprobó en posterior dictamen de enero de 2009. Las aclaraciones vertidas en el acto de la vista fueron ilustrativas. La perito respondió con convicción y seguridad a las preguntas formuladas. Insistió en que no había dudas sobre que las vibraciones causaron una agravación de los daños, tal como pudo apreciar en sus dos visitas. Preguntada por la razón de que el muro de cierre no tuviera daños, la perito ofreció una explicación coherente, al entender que la técnica constructiva y sus características permitían que el muro absorbiera vibraciones y se moviera libremente. Precisó también que los daños en el galpón o alpendre sufría daños evidentes, ligados causalmente a la ejecución de obras en la carretera

b) por su parte , las demandadas aportaban el dictamen del perito arquitecto Sr. Bernabe, que, como hacía notar la Sentencia, fue emitido con ocasión de las relaciones existentes entre la constructora y su entidad aseguradora. El perito advertía de que el camino en cuestión era utilizado por otras empresas. Este argumento, esgrimido en el escrito de contestación, no se reproduce en esta alzada. El núcleo del informe se centra en la tesis de que los daños son preexistentes a la ejecución de las obras y a tal efecto analiza diversas deficiencias denunciadas por la actora que imputa únicamente a la defectuosa técnica constructiva. Sin embargo el perito admitió, en sus aclaraciones en la vista, que al menos parte de los daños descritos en la demanda pudieron producirse por las vibraciones derivadas de la ejecución del vial y del paso de vehículos. La tesis del perito , coincidente con la de su proponente , se centró en la defectuosa técnica constructiva de la vivienda, hecho no sometido a discusión. Contrariamente a lo afirmado por el técnico, las fotografías tomadas por la demandada, que incorpora a su informe, no son reveladoras de la existencia de daños preexistentes.

c) La declaración del representante legal de COPASA careció de interés , -en la medida en que se respondía con meras suposiciones-, salvo en cuanto al reconocimiento de que no se adoptaron medidas de seguridad o de precaución de ningún tipo tendentes a evitar la causación de daños en la vivienda; por su parte, el representante de PHG ilustró sobre el empleo en el lugar de una motovibradora y de los trabajos de relleno con tierra del camino situado en la colindancia de la vivienda. El declarante manifestó que fue a visitar la casa tras la reclamación efectuada por la demandante e imputó los daños al mal Estado de la edificación.

d) En el acto del juicio fueron oídos tres testigos. El testigo D. Gerardo, vecino del lugar, manifestó que antes de las obras la casa tenía una pequeña grieta y que posteriormente aparecieron otras y se agrandó la preexistente. También precisó el testigo, frente a las posiciones de los demandados , que el asfaltado tuvo lugar con posterioridad , cuando terminaron las obras. El Sr. Pio también manifestó que la casa, tras las obras, presenta grietas , apreciables fácilmente desde el exterior, y que el pajar se desplomó; el testigo también apreció las grietas dentro de la casa, aunque desconocía cuándo aparecieron. El testigo afirmó que también le causaron daños, por los que fue indemnizado. Puede prescindirse del testimonio del Sr. Sixto, hijo de la actora, por su evidente interés en el litigio.

Este conjunto probatorio convence a la Sala de la corrección del razonamiento plasmado en la Sentencia recurrida. No existen dudas sobre que los daños, o al menos una parte relevante de los reclamados , son consecuencia de las obras ejecutadas en la colindancia. Es hecho probado que las demandadas no adoptaron ninguna medida de precaución , ni siquiera tendente a constatar la situación de la vivienda con anterioridad al inicio de las obras; la toma de fotografías, sobre la que ilustró el perito, resultó claramente insuficiente. La obra ejecutada hubiera exigido la adopción de medidas de seguridad eficaces. El empleo de maquinaria pesada y el tránsito de vehículos generaron la transmisión de vibraciones, que finalmente produjeron los daños de los que da cuenta el dictamen pericial aportado con la demanda. El propio perito aportado por las demandadas admitió tal dato de hecho. Ante la evidente posibilidad de la causación de daños en la edificación próxima, -como, por lo demás, demuestra la experiencia común, por lo que el "juicio de probabilidad" queda suficientemente asentado- , hubiera resultado exigible una mayor diligencia de parte de las empresas demandadas para conocer exactamente el Estado anterior de las viviendas colindantes que pudieran resultar afectadas y prevenir la producción de mayores desperfectos. El hecho de que la vivienda de la demandante tuviera una técnica constructiva rudimentaria, hacía más exigible la adopción de cautelas. La explicación de la perito sobre la inexistencia de daños en el muro, resultó convincente. Correspondía a los causantes del daño demostrar que, acreditada la relación entre los daños y su conducta culpable , preexistía un deficiente Estado de conservación en la propiedad actora; tal prueba no se ha logrado en el proceso. El superior designio de la íntegra reparación del daño obliga a acoger las conclusiones del informe pericial acompañado con la demanda, cuya razón de ciencia aparece con mayor fundamento a criterio de esta Sala , en línea con lo sostenido en la Resolución combatida.

El recurso de la parte demandada se desestima.

TERCERO.- En punto a la correcta cuantificación del perjuicio, la demandante reclamaba la suma de 26.183 ,52 euros que se sustentaba en el informe pericial aportado con la demanda, que describía los desperfectos sufridos y valoraba el coste de las obras de reparación; sobre la base del informe inicial, la demanda razonaba que la continuación de las obras había aumentado el perjuicio, por lo que aportaba un segundo informe de ampliación (folio 74 de las actuaciones).

La demandada tachaba dicha pretensión de abusiva y desproporcionada. En demostración de dicha afirmación aportaba una valoración del perito Don. Bernabe, que cuantificaba el importe de las reparaciones en la cantidad de 7.735 euros, sobre la que aplicaba un descuesto por "deméritos" (en referencia a la antigüedad de la construcción) que reducía la cuantía del perjuicio a la suma de 5.722 euros.

El fundamento jurídico cuarto de la Sentencia expone los criterios que llevan al juez de primer grado a estimar parcialmente la demanda y a determinar las concretas tareas de reparación, identificadas con los perjuicios descritos en el dictamen acompañado con la demanda, en su apartado segundo, justificándose la imposibilidad de determinación cuantitativa en la discrepancia entre las opiniones de los técnicos y en la "poca concreción de sus valoraciones". La Sentencia rechaza expresamente la reclamación correspondiente a la existencia de una fisura o grieta en el pavimento de la planta alta , que recorre la vivienda en todo su ancho, con afectación al pavimento de un dormitorio y a una sala, por considerar, en línea con lo afirmado por el perito Don. Bernabe , que dicha deficiencia es producto de las obras de ampliación de la vivienda que produjeron una flexión del forjado; también excluye los daños sufridos en el alpendre, por no ser producto de vibraciones, encontrando su causa en una defectuosa trabazón de las piedras o a una deficiente técnica constructiva.

La recurrente comienza su razonamiento, tendente a la revisión del criterio expuesto por la juez de primera instancia, en la falta de rigor del informe pericial. A tal fin y con la pretensión de descalificar en su totalidad la opinión del técnico, hace relación de una serie de "contradicciones o incoherencias"; seguidamente se centra la argumentación del recurrente en la prueba practicada, en particular las declaraciones de los testigos y las conclusiones de la perito Doña. Emma, para concluir solicitando la íntegra estimación de la demanda.

A) Daños en el alpendre.

En relación al alpendre , tal como sostiene la recurrente , las mismas razones que llevaron a la estimación de las pretensiones de reparación de los daños de la vivienda soportan la conclusión de que los daños en el alpendre son producto de las obras ejecutadas por la demandada. Por de pronto, las conclusiones del informe aportado por la demandada no resultan convincentes en este particular, en la medida en que se refieren a hipótesis no comprobables o a meras conjeturas (como la relativa a posibles defectos estructurales que no fueron efectivamente constatados por el técnico). De otro lado , los daños, según los testigos, surgieron después del inicio de las obras y aparecen en la colindancia con los terrenos objeto de los trabajos.

El informe de la Sra. Emma emitido en enero de 2006 no incluía en su objeto de conocimiento el alpendre en cuestión. Fue el segundo informe , emitido con ocasión de la aparición de nuevas deficiencias en la vivienda y por la agravación de las existentes, cuando se incluyó una mención específica a los daños aparecidos en este elemento constructivo. Como sucedía con la vivienda , la perito destaca que la edificación es antigua y de técnica constructiva simple, circunstancias que incidieron en la agravación del daño. El informe detalla los daños y aclara que la intensidad del perjuicio no permiten "retacados exteriores", dada la técnica constructiva utilizada, de ahí la necesidad de una reedificación parcial del mismo.

Tal circunstancia excede de la obligación de reparación que ha de imponerse a la demandada, al presentar el riesgo evidente de existencia de un injusto enriquecimiento. Se pretende una reconstrucción de un elemento antiguo, -de mayor antigüedad que la vivienda-, de deficiente técnica constructiva, con una estructura de vigas y pontones de madera , que habrían de reconstruirse prácticamente ex novo, de seguirse la tesis demandante, situación inadmisible que obliga a la utilización ponderada de factores correctores.

Las opiniones de los técnicos, como aprecia la Sentencia recurrida, no resultan precisas sobre este particular. La perito demandante describe como operación necesaria el desmontado a mano de toda la mampostería de piedra, la colocación de apuntalamientos y la reposición posterior del muro, lo que importa una suma sin impuesto de 9.940 euros, frente a los 1.500 euros que propone el técnico del demandado. La Sala opta por partir de la cuantía fijada por la demandante, como más ajustada al estado de los daños aparecidos en el alpendre , pero considerando la exigencia de operar con un criterio moderador precisamente por la doble consideración de evitar un injusto enriquecimiento y ante la evidencia de que el mal Estado de la edificación ha incrementado sin duda la entidad del daño, se opta , operando con un criterio de prudente arbitrio, por reducir en un cincuenta por ciento la suma propuesta por la demandante, fijando el perjuicio en dicho elemento constructivo en la suma de 4.970 euros.

B) Grieta o fisura de la planta alta.

En punto a la obligación de reparar la grieta o fisura existente en el pavimento de la planta alta , la Sentencia asumió la conclusión Don. Bernabe, relativa a que la causa del daño estaba en una flexión del forjado motivada por las obras de ampliación. La recurrente considera tal conclusión incompatible con la forma y dimensiones de la grieta o fisura , pues de ser las cosas como propone el técnico demandado, la fisura habría de discurrir en perpendicular a la fachada y no en paralelo, conclusión ésta imposible de asumir por esta Sala de apelación que, a la vista de los dos dictámenes aportados, con conclusiones exactamente opuestas, sin que se aporten elementos de juicio que permitan avanzar más en la averiguación de la etiología del daño, se ve obligada a declarar tal hecho como no probado , con la forzada consecuencia de la desestimación del pedimento.

La Sala, de la misma forma, considera correcto el pronunciamiento de la sentencia recurrida, que desestimando la pretensión de condena a cantidades líquidas optó por imponer una obligación de hacer, consistente en la reparación de los defectos relacionados en un apartado del informe pericial. No sólo la imposibilidad de cuantificar exactamente el perjuicio y, aún antes, las concretas obras para su reparación se erige en un obstáculo insalvable para el éxito de dicho pedimento, sino también, -si bien se miran las cosas- , las propias explicaciones de la técnico autora del dictamen, que ya advertía sobre la imprecisión de las cuantías. La expresa formulación como petición subsidiaria de dicha pretensión elimina cualquier sombra de vicio de incongruencia en la Sentencia combatida.

En consecuencia , el recurso de la demandante se estima parcialmente. De otra parte, la íntegra desestimación del recurso de la demandada determina la imposición a las recurrentes de las costas devengadas por el mismo en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Sociedad Anónima de Obras y Servicios , Copasa, Patrimonio Hidroeléctrico de Galicia SL, contra la sentencia dictada en los autos de juicio ordinario nº 98/2009 del juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Lalín , resolución que confirmamos en su integridad, con imposición a la apelante del pago de las costas devengadas por el mismo en esta alzada.

Asimismo, estimamos parcialmente el recurso interpuesto por la representación de DOÑA Visitacion y en su consecuencia condenamos a las demandadas a abonar a la actora, por el concepto de los daños sufridos en el alpendre, la suma de 4.970 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos de la Resolución recurrida.

Se declara la pérdida del depósito constituido para apelar.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se pondrá testimonio en lo autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.