Sentencia Civil Nº 398/2011, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 399/2011 de 01 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00398/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Sección 001

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN010

N.I.G.: 26089 37 1 2011 0100817

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000399 /2011

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de LOGROÑO

Procedimiento de origen : MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000234 /2010

RECURRENTE : Benigno

Procurador/a : BLANCA LAURA GOMEZ DEL RIO

Letrado/a : RODRIGO SALICIO CALVO

RECURRIDO/A : Paulina

Procurador/a : MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA

Letrado/a : JOSE LUIS GARCIA DIAZ DE CERIO

S E N T E N C I A Nº 398 DE 2011

Ilmos. Sres.

Magistrados:

D. RICARDO MORENO GARCÍA

Dª MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

En la ciudad de Logroño a uno de diciembre de dos mil once

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS DEFINITIVAS 234/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 399 /2011 , en los que aparece como parte apelante D. Benigno , representado por la Procuradora de los tribunales Dª BLANCA LAURA GOMEZ DEL RIO y asistido por el Letrado D. RODRIGO SALICIO CALVO, y como parte apelada, Dª Paulina , representada por la Procuradora de los tribunales Dª MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA y asistido por el Letrado D. JOSE LUIS GARCIA DIAZ DE CERIO, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. Dª MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 8 de Febrero de 2011 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño , en cuyo fallo se recogía: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Benigno contra Dña. Paulina , DEBO ABSOLVER Y AB3UELVO a la parte demandada de las pretensiones de la parte actora, y DEBO CONFIRMAR Y CONFIRMO el mantenimiento y vigencia de la medida definitiva de pensión de alimentos a f2vor de D. Obdulio con cargo a D. Benigno en Sentencia de Divorcio de 4 de mayo de 2005 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nO 5 de Logroño.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO .- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de don Benigno , se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 1 de Diciembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por sentencia de fecha 4 de Mayo de 2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño en autos de separación de mutuo acuerdo 190/2005 se acordó la separación del matrimonio formado por don Benigno y doña Paulina , con aprobación del convenio regulador de la separación, que entre otras medidas establece una pensión de alimentos para el hijo común de los litigantes, Obdulio , nacido el 24 de Abril de 1992, de 600 euros mensuales, actualizable anualmente con arreglo al IPC.

La sentencia apelada desestima la pretensión de don Benigno de modificar la referida pensión de alimentos para fijarla en 150 euros mensuales, actualizables anualmente con arreglo al ipc, por cuanto no aprecia el juez de instancia el cambio sustancial en las circunstancias económicas tenidas en cuenta al momento de fijar la referida pensión de alimentos.

SEGUNDO: Como razona la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de quince de junio dos mil diez : "hemos de señalar inicialmente que los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos( artículos 92 y siguientes del Código Civil ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previno la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los artículos 90 y 91 del Código Civil , es decir, en los casos en que se produjese "una alteración sustancial de circunstancias", so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, además, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la Jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa y relativa importancia, permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas. Es por ello que, una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración por quien demanda, de que dicha alteración se ha producido, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de divorcio o separación.

Como esta misma Audiencia expresaba en sentencia nº 63/2008, de 25 de febrero : "Para el éxito de la pretensión modificadora, deducida por una u otra parte, se precisa la constatación de una alteración de los datos y factores sobre los que se asentó la resolución judicial o la convención de las partes aprobada judicialmente, y ello en forma tal que los pronunciamientos de la misma no responden ya a la realidad subyacente, produciéndose una lesión de los derechos de los litigantes o de los hijos sometidos a custodia, y siempre que además estos cambios no sean propiciados voluntariamente por alguna de las partes, precisamente aquélla que insta el proceso modificatorio, y se imponga de forma imprevisible, no pudiendo, por consiguiente, comprenderse en las antedichas previsiones aquellos cambios de circunstancias que ya fueron tenidos en consideración, como previsión de futuro, al momento de dictarse la resolución judicial o convenio que se intenta modificar. En definitiva la modificación de las medidas acordadas en un procedimiento matrimonial viene presidida por la idea de imprevisibilidad, y de cambio involuntario de las circunstancias, es decir no querido ni buscado por las partes, so pena de producirse continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Así, tanto el artículo 90 como el 91 del Código Civil exigen que se produzca una alteración sustancial de las medidas adoptadas o convenidas, debiendo entenderse por tal, las variaciones importantes en función de la configuración inicial de las prestaciones, de tal manera que modificada seriamente la realidad subyacente que aconsejó o determinó su primitiva ordenación en aquel primitivo sentido, debe ser modificadas para su justa y correcta adecuación a la realidad.

El mismo criterio ha de ser apreciado en lo que a los alimentos de los hijos comunes se refiere, al exigirse que el cambio sea sustancial o relevante a los efectos postulados, debiendo de tenerse en cuenta además que la obligación de dar alimentos entre parientes se impone en el Código Civil siempre que exista una real y demostrada "necesidad" en el alimentista, tal y como se deduce de los artículos 142 y ss del citado Código . Finalmente, en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del "bonus filii"; así lo consagra, en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 39de la Constitución, lo que, a nivel de legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2, de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1996 , en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos, y con carácter más concreto los artículos 91 y 92 del Código Civil que, en los supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, establecen que las medidas judiciales serán adoptadas en beneficio de ellos."

TERCERO : En el supuesto de autos, la modificación interesada viene referida a la cuantía de la pensión de alimentos que el demandante viene obligado a abonar a favor de su hijo menor de edad Obdulio , que en el procedimiento de separación fue fijada en 600 euros mensuales, y que el apelante pretende sea fijada en 150 euros mensuales. Como sustento de esta pretensión se alega la pérdida de ingresos del demandante, pérdida de ingresos que esta Sala estima acreditada con la prueba practicada en autos, suponiendo una modificación sustancial de las circunstancias económicas existentes al momento de la separación, como se pasa a examinar.

Al momento de dictarse la sentencia de separación, el día 4 de Mayo de 2005, don Benigno percibía una pensión de incapacidad permanente de 2189,8 euros netos en catorce pagas (doc. nº 2 de los acompañados a la demanda); además percibía ingresos de sus sociedades, en concreto de la sociedad Argomar Rioja S.L., como se reconoce por las partes actora y demandada en prueba de interrogatorio, y expresamente lo hace constar la demandada en el escrito de contestación a la demanda. Don Benigno era además titular privativo de la vivienda sita en Lardero, URBANIZACIÓN000 , CALLE000 nº NUM000 , en la que se quedaron a residir doña Paulina y el hijo de ambos, conforme se acuerda en el convenio regulador de la separación (doc. nº 1 de los acompañados a la demanda). Sobre dicha vivienda, don Benigno había concertado un préstamo con garantía hipotecaria el día 30 de Noviembre de 2004, con la entidad Caja de Ahorros de La Rioja, por importe de 210000 euros. A la separación, don Benigno pasó a residir en una vivienda sita en CALLE001 nº NUM001 NUM002 NUM003 , que ambas partes reconocen estaba a nombre de la sociedad Argomar Rioja S.L.. Además ambas partes igualmente reconocen que don Benigno era propietario de un local en Logroño, plaza Luis Braille 24-25, sobre el que tenía concertado un préstamo con la entidad Banco de Vasconia. En la declaración de IRPF del señor Benigno correspondiente al ejercicio 2007 constan unos rendimientos netos de trabajo de 22796,04 euros.

En cuanto a doña Paulina , en el convenio regulador de la separación se fijó una pensión compensatoria a su favor de 600 euros mensuales durante un año, prorrogable por otros seis meses si al momento de finalizar el plazo inicial de un año la señora Paulina no se hubiera incorporado al mercado laboral.

En el convenio regulador de la separación, doña Paulina se adjudicó la vivienda que ambos cónyuges tenían en común, sita en la localidad de Noja, Cantabria, indemnizando al señor Benigno por la mitad de su valor: 61.000 euros, para cuyo pago la señora Paulina concertó un préstamo hipotecario con la entidad Banco Sabadell por el que abona una cuota mensual de 392,76 euros ( certificación expedida por la entidad bancaria en fecha 25 de Octubre de 2010, folio 129 de autos).

Doña Paulina trabaja en la empresa Arsys Internet S.L. desde el 2 de Julio de 2007, y percibe unos ingresos mensuales que en el mes de Septiembre de 2010 ascendieron a 1290,11 euros netos. Así consta en la certificación emitida por el legal representante de la empresa (documentos obrantes a los folios 46 y 47 de autos), y en la nómina obrante al folio 128 de autos.

Tras el dictado de la sentencia de separación, en el mes de Noviembre de 2005 don Benigno dejó de percibir la pensión de incapacidad por Resolución del INSS que declara que no está incapacitado para trabajar, (doc. nº 3 de los acompañados a la demanda).

Según resulta del informe de vida laboral emitido por la TGSS, folios 17 y 18 de autos, el señor Benigno estuvo dado de alta como autónomo desde el 1 de Mayo de 2005 hasta el 31 de Octubre de 2008.

El 6 de Abril de 2009 comenzó a prestar servicios en la empresa Alegna Rioja S.L., y el 6 de Julio de 2010 comenzó a prestar servicios en la empresa Edificio Vega Iregua S.L., percibiendo unos ingresos medios mensuales netos de 1292 euros, según resulta de las nóminas obrantes a los folios 91 a 93 de autos.

El 7 de Septiembre de 2009 suscribió contrato de arrendamiento de la vivienda sita en Villamediana de Iregua, CALLE002 nº NUM004 , NUM005 NUM006 , siendo la renta pactada de 400 euros mensuales (obran en autos contrato de arrendamiento y recibos de pago de alquiler, documentos 6 y 7 de la demanda).

En la declaración de IRPF del señor Benigno correspondiente al ejercicio 2008 constan unos rendimientos netos de trabajo de 171,60 euros.

En la declaración de IRPF del señor Benigno correspondiente al ejercicio 2009 constan unos rendimientos netos de trabajo de 15450,02 euros.

Las referidas declaraciones de IRPF obran aportadas en el acto del juicio prueba documental de la parte actora.

Según resulta del documento nº 1 de la prueba documental de la parte demandada aportada en el acto del juicio, documento transaccional suscrito el día 2 de Julio de 2010 entre don Benigno y doña Paulina y del Auto de 11 de Enero de 2010 dictado en procedimiento de ejecución hipotecaria 2350/2009 del Juzgado de primera Instancia nº 3 de Logroño, (folios 62 a 64 de autos), don Benigno hizo frente a las cuotas del préstamo hipotecario concertado con la entidad Caja de Ahorros de La Rioja sobre la vivienda sita en Lardero, URBANIZACIÓN000 , CALLE000 nº NUM000 , desde el 30 de Noviembre de 2004 hasta el mes de Mayo de 2009, dejando de pagar las cuotas desde el vencimiento de 30 de Abril de 2009, instando la Caja de Ahorros de La Rioja procedimiento de ejecución hipotecaria que se sigue contra don Benigno , y comprometiéndose doña Paulina a abandonar la vivienda, renunciando al derecho de uso, en el mes de Julio de 2010.

Don Benigno no ingresa cantidad alguna en concepto de pensión de alimentos para el hijo Obdulio desde el mes de Noviembre de 2008, ni hace tampoco frente a la mitad de los gastos extraordinarios pactados en el convenio regulador, como aquel reconoce en prueba de interrogatorio. Obdulio es en la actualidad mayor de edad, y entre los años 2008 y 2010 cursó bachillerato en el colegio Santa María, como certifica la secretaria de dicho centro, documento obrante al folio 72 de autos.

De todo lo anteriormente expuesto, acreditado con la documental aportada a las actuaciones, resulta que en el año 2005 don Benigno percibía la pensión de incapacidad de 2189,8 euros mensuales, además de los ingresos derivados de su actividad como empresario autónomo; residía en una vivienda titularidad de la sociedad Argomar Rioja S.L.; hacía frente a los pagos del préstamo hipotecario concertado con la entidad Caja de Ahorros de La Rioja, y al pago de la pensión de alimentos para el hijo menor de ambos.

Y que a final del año 2005 deja de percibir la pensión de incapacidad; en el año 2008 deja su actividad como autónomo; a finales del año 2008 deja de pagar la pensión de alimentos para su hijo; en el año 2009 comienza a trabajar por cuenta ajena, percibiendo unos ingresos medios mensuales de 1292 euros; pasa a residir en régimen de alquiler; deja de abonar las cuotas del préstamo hipotecario concertado con la entidad Caja de Ahorros de La Rioja; y los rendimientos netos de trabajo que constan en la declaración de IRPF pasan de de 22.796,04 euros en el año 2007 a 15.450,02 euros en el año 2009.

Acreditado el sobrevenido empeoramiento económico del actor respecto a la situación en la que se encontraba en el año 2005, el sustancial cambio de circunstancias tenidas en cuenta a la hora de fijar la pensión de alimentos en el convenio regulador aprobado judicialmente, debe reducirse dicha pensión de alimentos, y para fijar su nuevo importe, ha de tenerse en consideración que esta Sala ha venido reiterando, tal como hace en la Sentencia de 26-1-2009 (Recurso 461/08 ) que "... tal y como ha señalado esta Sala en ocasiones anteriores respecto de la pensión alimenticia, debe tenerse en cuenta que la determinación de la cuantía de los alimentos debe ser proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (artículo 146 del Código Civil ), siendo su determinación facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- (SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ), relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital " o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad....".

Y aplicando los anteriores razonamientos al caso de autos, teniendo en cuenta que los ingresos del actor han disminuido al menos en un 30%, que en la actualidad los ingresos de don Benigno y de doña Paulina son similares, que el señor Benigno tiene que hacer frente al pago de alquiler de vivienda, y que igualmente doña Paulina deberá hacer frente al pago de alquiler de vivienda, al ejecutarse por la entidad bancaria aquella en la que residía con el hijo de ambos, Obdulio ; se estima adecuado fijar la pensión de alimentos en 300 euros mensuales, actualizables anualmente con arreglo a las variaciones del índice de precios al consumo.

CUARTO : No ha lugar a imponer a ninguno de los litigantes las costas causadas en esta alzada, dada la naturaleza del procedimiento, según permiten los artículos 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gómez del Río, en nombre y representación de don Benigno , contra la sentencia de fecha 8 de Febrero de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño, en procedimiento de modificación de medidas en el mismo seguido al nº 243/2010 , de que dimana el Rollo de Apelación nº 399/2011, revocamos dicha sentencia, y en su lugar, estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas instada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gómez del Río, en nombre y representación de don Benigno , contra doña Paulina , se reduce la pensión de alimentos fijada en 600 euros mensuales en convenio regulador aprobado en sentencia de separación de 4 de Mayo de 2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño , y se fija como pensión de alimentos a cargo de don Benigno , para el hijo de los litigantes Obdulio la cantidad de 300 euros mensuales, actualizables anualmente con arreglo a las variaciones del índice de precios al consumo.

Sin imposición de las costas causadas en este recurso a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.