Sentencia Civil Nº 398/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 240/2011 de 13 de Julio de 2011

Encabezamiento

Rollo nº 000240/2011

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 3 9 8

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

Dª OLGA CASAS HERRAIZ

En la Ciudad de Valencia, a trece de julio de dos mil once.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000660/2009, seguidos ante el JUZGADO DE INSTRUCCION 2 DE GANDIA (ANT. MIXTO 6), entre partes; de una como demandado/s - apelante/s Damaso , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JOSE A. ROCHER ROCHER y representado por el/la Procurador/a D/Dª RAMON JUAN LACASA, y de otra como demandante/s - apelado/s COVALCO SL, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. y representado por el/la Procurador/a D/Dª GEMA JOSEFINA MAÑEZ IBAÑEZ.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. OLGA CASAS HERRAIZ .-

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE INSTRUCCION 2 DE GANDIA (ANT. MIXTO 6), con fecha cuatro de noviembre de dos mil diez, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por la representación procesal de COMUNIDADES VALENCIANAS COVALCO, S.L. en su integridad, y rechazando los argumentos de oposición, DESESTIMANDO LA DEMANDA RECONVENCIONAL, formulada por la representación procesal de D. Damaso , DEBO DECLARAR : 1) se declara que el demandado ha incumplido los contratos de compraventa de fecha de 28/02/2006 y 2/11/2007 suscrito entre las partes litigantes. 22.- Que se condene al demandado al cumplimiento de los contratos de compraventa de fecha de 28/02/2006 y 2/11/2007, suscrito entre las partes litigantes, y en su consecuencia se condene al demandado: A) A pagar a la actora la cantidad de 128.530,8 euros, en concepto de parte del precio pendiente de pago, correspondiente a la vivienda, más 8.997,15 euros en concepto de IVA, lo que importa un total de 137.528 €. b) A pagar a la actora la cantidad de 5.327,103 euros, en concepto de parte del precio pendiente de pago, correspondiente a la plaza de aparcamiento y trastero, más 373 euros en concepto de IVA, lo que importa un total de 5.700 euros. C) A otorgar la correspondiente escritura de compraventa de las fincas NUM000 y NUM001 , vivienda y plaza de aparcamiento y trastero, sitas en el inmueble descrito en el hecho 1.1 y 2.1 de la demanda, sita en Villalonga, CALLE000 , DIRECCION000 y DIRECCION001 . D) A que abone a mi representada la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, en concepto de daños y perjuicios causados, conforme las bases de liquidación fijadas en el hecho sexto de la demanda, con más los intereses legales que procedan desde la interposición de la demanda hasta el completo pago. De conformidad con el artículo 394 de la LEy de Enjuiciamiento Civil y el principio del vencimiento, procede imponer las costas a la parte demandada reconviniente que ha visto rechazadas sus pretensiones".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandado se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día veintidós de junio de dos mil once para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Procurador D. Juan Gerardo Koninckx Bataller, en nombre y representación de COVALCO, S.L. se formuló demanda con arreglo a los preceptos del juicio ordinario contra D. Damaso , en reclamación de cumplimiento específico de contrato de compraventa. Constituía la base fáctica que actora y demandado suscribieron contrato de fecha 28 de febrero de 2006 de compraventa de la vivienda; el total precio de la vivienda ascendía a 151.908.-€. En fecha 27-12-05 el comprador entregó 6420.-€ en concepto de depósito de reserva, el 28 de febrero de 2007 entregó 7.960.-€ más, quedó pendiente de pago la cantidad de 137.528.-€.

Demandante y demandado suscribieron también contrato de compraventa de plaza de garaje nº 110 y trastero anejo nº 52 en fecha 2 de noviembre de 2007 por precio de 10.700.-€ (IVA incluido), entregó el demandado a cuenta del precio la cantidad de 5000.-€ en fecha 6 de noviembre de 2007.

Para el caso de incumplimiento del comprador, el vendedor quedaba en libertad de exigir el abono de las cantidades pendiente o resolver el contrato, se preveía igualmente la aplicación de interés de demora en caso de impago, de un 2% respecto de la vivienda y de un 6% respecto de la plaza de aparcamiento.

En fecha 21 de enero de 2009 se obtuvo el certificado de final de obra.

En fecha 5 de marzo de 2009 se expidió seguro decenal.

En fecha 16 de marzo de 2009 se obtuvo la licencia de primera ocupación.

El demandado ha sido requerido para la elevación a público del contrato en fechas 13 de octubre de 2008, 5 de enero y 25 de marzo de 2009. Señalado el día 15 de abril de 2009 para la elevación a público del contrato el demandado no compareció.

Interesaba que se declarase que el demandado ha incumplido los contratos de compraventa de 28 de febrero de 2006 y 6 de noviembre de 2007, que se condenase al cumplimiento de los indicados contratos haciendo pago de las cantidades adeudadas y al otorgamiento de las correspondientes escrituras de compraventa, así como que en concepto de daños y perjuicios se indemnizase al actor conforme a las bases de liquidación fijadas en la demanda con más los intereses legales desde la interposición de la demanda hasta el completo pago y al pago de las costas.

El demandado se opuso a la demanda y formuló demanda reconvencional, contestó que existían circunstancias para acordar la rescisión del contrato. No existe reciprocidad en cuanto al establecimiento de interés de demora, se trata de un contrato de adhesión. No se concreta fecha para la entrega de la obra. Cita el art. 5.5. R.D. 515/1989, D.A. primera cláusula 5ª LGDCU, Ley 8/2004, art. 14 , arts. 1281 y siguientes C.C ., art. 10 de la Ley 26/1984. todas las licencias se obtuvieron con posterioridad a 2008 , anualidad prevista para la entrega. Respecto de los requerimientos no consta la recepción del datado en fecha 20 de marzo de 2009, siendo recibida la de 2 de abril, en fecha 3 del mismo mes. Interesaba la desestimación de la demanda y formuló reconvención. Razonaba que las cantidades entregadas a cuenta tienen el carácter de arras confirmatorias. La vivienda no se puso a disposición del comprador a lo largo de 2008 , comunicando el comprador al vendedor que había decaído su interés en la vivienda indicando el vendedor que le devolvería el dinero menos un porcentaje de gastos. Interesaba la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento de la vendedora del acuerdo verbal asumido, incumplimiento del plazo de entrega de la obra, así como por no consignarse claramente las indemnizaciones por incumplimiento de la vendedora y finalmente, por incumplimiento de lo preceptuado en la Ley 57/68 en cuanto que la actora no garantizó la devolución de las cantidades entregadas.

La actora contestó a la reconvención en el sentido de que la adquisición de los inmuebles lo era con fines especulativos, no para destinarlo a vivienda, habiendo adquirido el demandado otro inmueble a esta mercantil cuyo contrato fue resuelto. Interesaba la desestimación de la reconvención.

La sentencia de instancia estimó íntegramente las pretensiones actoras.

Frente a la anterior resolución se alza la parte demandada que alega:

1.- Incumplimiento de la vendedora del acuerdo verbal asumido, se admitió por ambas partes que pese al acta notarial levantada, se continuarían las conversaciones.

2.- Incumplimiento del plazo de entrega de la obra. Tanto si se computan 24 meses desde la división horizontal, más 90 días de prórroga (el plazo terminaría el 10 de enero de 2009), como si se computan 90 días de prórroga concluida la anualidad de 2008, dado que el comprador fue requerido para otorgar escritura el 15 de abril de 2009, el plazo habría concluido.

Añade que la licencia de primera ocupación se obtiene sujeta a condición, no consta la existencia de los pertinentes boletines para las altas de consumo.

3.- Tampoco se consignaron claramente las indemnizaciones por incumplimiento de la vendedora.

4.- Incumplimiento de lo preceptuado en la Ley 57/68 en cuanto que la actora no garantizó la devolución de las cantidades entregadas.

5.- Vulneración de las normas para la defensa de consumidores y usuarios. Art. 5.5. R.D. 515/1989, D.A. primera cláusula 5ª LGDCU, Ley 8/2004, art. 14 , arts. 1281 y siguientes C.C .,

6.- Infracción de las normas reguladoras de la construcción. R.D. 515/1989, D.A. primera cláusula 5ª LGDCU, Ley 38/1.999 , Ley 8/2004 de la Generalitat Valenciana .

7.- Error en la aplicación de la jurisprudencia.

Concluía interesando la revocación de la resolución recurrida

Por la contraparte se formuló oposición al recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Constituye el primer motivo de recurso la alegación por la recurrente del incumplimiento de la vendedora del acuerdo verbal asumido, se admitió por ambas partes que pese al acta notarial levantada, se continuarían las conversaciones. Lo cierto es que con la reconvención la postura del ahora recurrente se asentaba en la existencia de acuerdo verbal de rescisión de contrato entre los litigantes, acuerdo que la sentencia de instancia no tiene por acreditado. La doctrina del Tribunal Supremo viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción ( sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium" ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli", sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur", sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ). La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la "causa petendi", y determina incongruencia "extra petita" (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 , 9 de marzo de 1995 , 2 de abril de 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), y que en la vigente LEC ha de entenderse recogido en los arts. 400, 412 y 456 , sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio "iura novit curia", cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995 , la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos; a todo lo que debe añadirse que no es invocable en el caso una hipotética apreciación de oficio en relación con la naturaleza del efecto jurídico examinado, pues la doctrina de esta Sala (sentencias 20 de junio de 1996 y 24 de abril de 1997 ) es muy clara acerca de cuando dicho examen puede tener o no lugar ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1999 ). La anterior jurisprudencia proyectada al caso presente ha de dar lugar a la desestimación del motivo de recurso que se analiza, la razón de desestimar el motivo de recurso radica en que mediante el recurso de apelación se pretende introducir en el proceso unos hechos que alteran sustancialmente la "causa petendi" y afectan a la esencia del objeto del proceso. Cabe la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en "la causa petendi" de la pretensión principal ejercitada, sin que quepa intentar con éxito modificación alguna en los términos en que quedó planteada, y, a su vista, resuelta la litis en la primera instancia del juicio ( S. 21 noviembre 1963 ). Los hechos nuevos ("nova producta") que la parte demandada-reconviniente pretende incorporar, en segunda instancia, al proceso consistentes en la alegación de la inclusión en las facturas pro forma de la actora de pacientes que no fueron remitidos por la demandada o por precios o servicios distintos de los concertados por la demandada, dichos extremos que evidentemente constituyen hechos obstativos a la prosperabilidad de las pretensiones actoras resultan absolutamente novedosos atendidos los términos en los que se produjo la contestación a la demanda. Por consiguiente al innovar de forma decisiva el supuesto de hecho histórico del que se genera la solución jurídica ("ex facto oritur ius") evidentemente se altera la causa petendi, y se suscita una cuestión nueva en orden a mantener una conclusión jurídica que contradice (al menos hipotéticamente) la extraída por el juzgador de instancia con fundamento en los hechos alegados en los escritos de demanda y contestación. Se trata por lo tanto de unos datos fácticos que no se acomodan a los que permite introducir la ley una vez constituida la litispendencia y que vulneran el principio de la "perpetuatio actionis" -prohibición de la "mutatio libelli"- ( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ("pendente apellatione nihil innovetur", SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , y entre las más recientes, sentencias 209/2008 de 12 marzo , 519/2010 de 29 julio797/2010 de 29 noviembre entre otras.).

El motivo de recurso se desestima.

TERCERO.- Como segundo motivo de recurso sostiene el demandado reconviniente que se incumplió el plazo de entrega de la obra. Tanto si se computan 24 meses desde la división horizontal, más 90 días de prórroga (el plazo terminaría el 10 de enero de 2009), como si se computan 90 días de prórroga concluida la anualidad de 2008, dado que el comprador fue requerido para otorgar escritura el 15 de abril de 2009, el plazo habría concluido.

Sostenido por el demandado la procedencia de la rescisión o resolución del -en su escrito de demanda utiliza ambas expresiones aun cuando no sean equivalentes- contrato por el incumplimiento de la parte actora del plazo pactado para la entrega, debe señalarse que esta Sección se ha pronunciado respecto de la cuestión que nos ocupa en reiteradas ocasiones, este tribunal, estima que, con carácter general, el retraso en la entrega de una vivienda tiene verdadera eficacia resolutoria cuando supera los tres meses. Así, en la Sentencia del 25 de Enero del 2010 ( ROJ: SAP V 315/2010) Recurso: 900/2009, Ponente: María Filomena Ibáñez Solaz, estimamos que no se frustraba el fin del contrato cuando el retraso se limitó a dos meses respecto de la fecha pactada; y en la sentencia del 15 de Enero del 2010 ( ROJ: SAP V 291/2010) Recurso: 786/2009, Ponente: MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA, concretamos: "Partiendo de estas consideraciones, si bien estimamos que todo retraso en la entrega de la vivienda puede generar la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que haya podido ocasionar, según establece el artículo 1101 del Código Civil , no así la resolución del contrato de compraventa, puesto que para ello se exige un incumplimiento grave, como se concreta por el Tribunal Supremo en la sentencia de 14 de febrero de 2007 [EDJ 2007/8516 Tribunal Supremo Sala1ª,S 14-2-2007, nº 147/2007, rec. 526/2000 . Pte: Sierra Gil de la Cuesta, Ignacio] cuando indica "Y así es, ya que ha de significarse que la más reciente Jurisprudencia de esta Sala se ha decantado por considerar suficiente, para la resolución del contrato, que el incumplimiento frustre el fin del mismo". [...] Siendo cierto que nunca se concedió una prorroga, como hemos razonado anteriormente para que pueda prosperar la resolución del contrato, el incumplimiento ha de ser sustancial, y el retraso en la entrega de la vivienda que no alcanza los 3 meses, no puede estimarse que reúna estas condiciones y, por tanto, que pueda llevar aparejado la resolución del contrato de compraventa . Lo que nos lleva, en este punto a confirmar la sentencia de instancia, pues aún en el supuesto de que no se estimase cierto, como afirma la parte actora, que aceptase ningún retraso, el producido no sería sustancial."

En el caso presente el pliego de clausulas generales suscrito por actora y demandado junto con el documento de compraventa de la vivienda (folios 19 y siguientes), en su estipulación sexta señala: "En cualquier caso la entrega de la vivienda y otorgamiento de la escritura de Compraventa, se efectuará en el plazo máximo de una mensualidad a contar desde la obtención del certificado final de obra emitido por la Dirección Técnica Facultativa y visado por los respectivos Colegios Oficiales y entrada en cobertura del seguro decenal, pudiendo las partes compelerse recíprocamente a tal efecto, estando prevista su expedición dentro de la anualidad del año dos mil ocho o veinticuatro meses después del acta oficial de replanteo, concediéndose las partes desde hoy una prórroga pactada de noventa días hábiles".

En el caso presente el certificado de fin de obra estaba debidamente visado en fecha 23 de enero de 2009 (folio 40), la licencia de primera ocupación es de fecha 16 de marzo de 2009, consta de forma indubitada que el demandado el 6 de abril de 2009 -folios 52 y siguientes- recibió burofax mediante el cual se le convocaba para la elevación a público de los contratos de compraventa (vivienda y garaje y trastero), le habían sido remitidas comunicaciones anteriores pero no consta su recepción. Es cierto que no se elevó a público el contrato en el plazo máximo de una mensualidad a contar desde la obtención del certificado final de obra más lo prórroga pactada, sin embargo, si tenemos en cuenta que la expedición del certificado de fin de obra se prevé dentro de la anualidad del año dos mil ocho y se añade un periodo pactado de prórroga de noventa días hábiles -cuyo cómputo habría de iniciarse el primer día hábil de 2009-, el plazo de expedición, podía alargarse hasta el mes de abril -tengamos en cuenta que la prórroga pactada es de noventa días hábiles no naturales- , en su consecuencia no puede concluirse la existencia de retraso en la entrega de la obra.

Añade el recurrente que la licencia de primera ocupación se obtiene sujeta a condición, y no consta la existencia de los pertinentes boletines para las altas de consumo, al respecto ha de señalarse que las prevenciones contenidas al dorso de la licencia, lo son a efectos de dar a conocer las Ordenanzas de aplicación y las que, "de manera singular se citan al dorso" que no son sino obligaciones o prevenciones generales y no la apreciación de deficiencia alguna. De otro lado, los correspondientes boletines han de ser entregados con la elevación a público del documento, otorgamiento al que no acudió el recurrente

CUARTO.- Alega el recurrente que no se consignaron claramente las indemnizaciones por incumplimiento de la vendedora, existiendo una clara ausencia de reciprocidad en el contrato, que se incumplió lo preceptuado en la Ley 57/68 en cuanto que la actora no garantizó la devolución de las cantidades entregadas, vulnerándose igualmente las normas para la defensa de consumidores y usuarios. Art. 5.5. R.D. 515/1989, D.A. primera cláusula 5ª LGDCU, Ley 8/2004, art. 14 , arts. 1281 y siguientes C.C.,e infracción de las normas reguladoras de la construcción. R.D. 515/1989, D.A. primera cláusula 5ª LGDCU, Ley 38/1.999 , Ley 8/2004 de la Generalitat Valenciana . De todo ello concluye que nos encontraríamos ante causas resolutorias del contrato que darían lugar a la recíproca devolución de las prestaciones.

El inconveniente que se advierte en la argumentación del recurso y que indudablemente supone un óbice para su éxito, radica en que el apelante se ha limitado a reproducir la postura mantenida en la demanda, pero sin tener en cuenta que no nos encontramos en el momento de dictar sentencia, sino en otra fase ulterior, en la que se ha de tomar como punto de partida la resolución de primer grado, que al no ser consentida, es la que da paso al recurso. Ello quiere decir que si lo pretendido con la apelación es la revocación de la sentencia, para que esa consecuencia se produzca, resultará imprescindible poner de manifiesto que la argumentación en que el juez " a quo" basó su decisión fue errónea, o lo que es igual, el recurso ha de combatir la fundamentación de la sentencia y esto es lo que no ha hecho el apelante, ya que simplemente ha reiterado su planteamiento inicial. Aunque prescindiésemos del anterior inconveniente la consecuencia desestimatoria sería la misma, por las razones que a continuación se exponen. En nuestro sistema jurídico la resolución se produce extrajudicialmente, esto es, por el mero ejercicio de la facultad resolutoria, operando sus efectos desde entonces, sin que sea necesaria una declaración judicial específica que reconozca o constituya tal efecto, pues la resolución es acto del contratante( SS. del T.S. de 17-1-86 , 4-4-90 y 15-11-99 ), sin embargo, viene reiterando la jurisprudencia que si existe oposición de una de las partes contratantes, es preciso, en tal caso, acudir a los Tribunales para obtener el reconocimiento del derecho, es decir, para que se declare si el ejercicio de la facultad resolutoria es o no conforme al ordenamiento jurídico, o lo que es igual, si ha sido bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada( SS. del T.S. de 28-2-89 , 4-4-90 , 30-3-92 , 15-2-93 , 20-10-94 , 29-12-95 , 1-2-96 , 28-3-96 y 29-4-98 , entre otras) y ello requiere el ejercicio de la acción correspondiente, bien mediante demanda o reconvención( SS. del T.S. de 19-11-94 , 20-6-96 , 20-6-98 , 15-11-99 , 1-4-00 , 6-10-00 , 1-12-01 y 12-2-02 ). El ejercicio de la facultad resolutoria del artículo 1.124 del Código Civil exige, según la SS. del T.S. de 13-5-04 , por todas, de la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron. 2º) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad. 3º) Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían. 4º) Que ese resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante y 5º) Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurre como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso. En lo concerniente al incumplimiento, la jurisprudencia más reciente, como expresa la SS. del T.S. de 30-10-09 , no exige para estimar esa situación una patente voluntad rebelde( SS. de 10-10-94 , 3-4-00 , 26-9-00 , 26-7-01 , 13-11-02 , 23-12-02 y 13-2-03 ), ni siquiera es exigible una voluntad de incumplir, sino sólo el hecho objetivo del incumplimiento, no justificado, o producido por causa no imputable al que pide la resolución( SS. de 7-5-03 ). Añadiendo la SS. del T.S. de 1-10-09 , que ha de tratarse de un propio y verdadero incumplimiento, referente a la esencia de lo pactado, sin que baste aducir la inobservancia de prestaciones accesorias o complementarias, sino que ha de ser de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte( SS. de 30-3-92 , 2-7-92 , 8-2-93 , 24-2-93 , 8-11-97 y 22-5-03 ), pues de no ser así, se impondrá el principio de conservación del negocio( SS. de 12-3-09 ). En este caso, el demandado reconviniente interesó con la reconvención la resolución del contrato, a lo que se opuso la actora reconvenida que se reafirmó en su pretensión de la demanda rectora de cumplimiento de contrato negando la existencia de incumplimiento alguno por su parte. En materia de contratación rige el principio " pacta sunt servanda" consagrado en el artículo 1.091 y ss del Código Civil , al establecer que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos así como que el cumplimiento de un contrato no puede dejarse al arbitrio de una parte contratante. La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.De la prueba practicada se ha acreditado el incumplimiento del demandado en cuanto no compareció a los efectos de elevar a público los documentos de compraventa el día y hora fijados por lo que la conducta incumplidora primigenia fue desarrollada por el demandado, estando amparada la actora por el articulo1124 del código civil , pues no consta previo incumplimiento de la promotora y en base al citado articulo "El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible." Por lo que es perfectamente correcto optar por exigir el cumplimiento sin que el pretendido efecto que la parte recurrente pretende de resolución del contrato no es -en principio- admisible puesto que es reiteradamente señalado que la consideración de abusiva y nula de alguna cláusula no puede determinar por sí misma la resolución del contrato pues ya en el artículo 10 bis, apartado 2, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , se dispone que las cláusulas abusivas será nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, procediendo la integración del contrato con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil , y que "solo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato" . Debe añadirse que, en cualquier caso, ninguno de los argumentos esgrimidos con la contestación a la demanda y con la reconvención dirigidos a la obtención de la declaración de resolución contractual en cuanto que, como ya ha quedado dicho, nunca antes del requerimiento de la actora para el cumplimiento de los contrato puso de manifiesto el ahora recurrente obstáculo alguno para la eficacia de los contratos y que al momento de invocarlos para la obtención de la resolución se había producido un incumplimiento previo del ahora recurrente, no pudiendo venir a pretender la resolución del contrato quien previamente ha incumplido.

QUINTO.- Finalmente sostenía la infracción de la jurisprudencia aplicable al caso en relación con el incumplimiento de la Ley 57/68 , motivo de recurso que tampoco ha de prosperar, la jurisprudencia que se cita examina supuestos de hecho distintos al que aquí nos ocupa. En primer lugar hemos de dejar sentado que la interpretación de la Ley 57/68 no es unánime y exenta de controversia; en cuanto a esta Sección corresponde, efectivamente se ha venido manteniendo que el incumplimiento de la expedición de aval o contrato de seguro que garantice la recuperación de las cantidades anticipadas para la adquisición de vivienda se erige como causa de resolución, sin embargo, ha de precisarse al recurrente que el incumplimiento de la expedición de la garantía no ha de acarrear siempre y en todo caso la resolución del contrato de compraventa en tanto el cuanto la propia Ley citada prevé en su art. 4 "Expedida la cédula de habitabilidad por la Delegación Provincial del Ministerio de la Vivienda y acreditada por el promotor la entrega de la vivienda al comprador, se cancelarán las garantías otorgadas por la Entidad aseguradora o avalista.", y al caso presente se había expedido la cédula de primera ocupación y se había ofrecido la entrega de la vivienda por el promotor, siendo el comprador quien no cumplió en cuanto que no compareció a los efectos de elevar a públicos los contratos privados suscritos, careciendo de virtualidad la exigencia de la garantía cuando como en el caso presente la construcción no solamente se había iniciado, sino que había llegado a buen fin.

En su consecuencia, el recurso formulado ha de ser desestimado.

SEXTO.- De conformidad con el 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , las costas causadas en esta alzada se imponen a la recurrente.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ramón Juan Lacasa en nombre y representación de D. Damaso contra la sentencia de 4 de noviembre de 2010 recaída en el Juicio Ordinario nº 660/09, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Gandia , la que confirmamos en todos sus extremos con imposición a la recurrente de las costas con origen en su recurso.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a trece de julio de dos mil once.