Sentencia Civil Nº 398/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 93/2011 de 03 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.06.2-10/004265

A.mod.med.def.L2 93/11

O.Judicial Origen: UPAD 1ª Inst.e Instr.nº5 (Getxo)

Autos de Mod.med.defin.L2 380/10

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Recurrente: Lorena

Procurador/a: EMILIO MARTINEZ GUIJARRO

Recurrido: Hipolito

Procurador/a: ALBERTO ARENAZA ARTABE

SENTENCIA Nº 398/11

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

En BILBAO, a tres de junio de dos mil once

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados, el procedimiento MOD.MED.DEFIN L2 380/10 , procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE GETXO . Como apelante: Lorena representada por el Procurador Sr. Martínez Guijarro y dirigida por el Letrado Sr. Apraiz Moreno. Como apelada que se opone al recurso Hipolito representado por el Procurador Sr. Arenaza Artabe y dirigido por la Letrado Sra. García Martínez. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 15 de octubre de 2010 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda presentada por el Procurado de los Tribunales don Emilio Martínez Guijarro, en nombre y representación de Lorena contra Hipolito , no ha lugar a modificar el convenio regulador reflejado en la Sentencia de 8 de junio de 2007 , cuyos pronunciamientos se mantienen.

No ha lugar a realizar particular imposición de costas."

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 93/11 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO OLASO AZPIROZ .

Fundamentos

PRIMERO .- La resolución del recurso de apelación interpuesto por Dª Lorena exige tener presente el contenido de la acción interpuesta por dicha señora; en este sentido, lo único claro es que pretendía la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio dictada con fecha 8 de Junio de 2007 que ratificó el convenio regulador suscrito por los ex-cónyuges; ahora bien, el contenido de la modificación pretendida es ciertamente confuso (y desde luego, no aclarado en el escrito presentado posteriormente a requerimiento del juzgador) pues, partiendo de la base de que en el citado convenio se pactó una patria potestad compartida de ambos ex-cónyuges sobre su hijo Mikel, lo que se pretendía en la demanda era "la modificación de la aplicación del régimen de la patria potestad compartida " (sic); y, a tal efecto, interesaba que la guarda y custodia que la referida sentencia adjudicó al padre del menor fuera también compartida por ambos cónyuges, modificándose asimismo el régimen de visitas en los fines de semana y en las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano respecto de lo dispuesto en el convenio; y todo ello en razón a una alegada modificación de circunstancias relacionada con los estudios de Mikel y por el informe de la psicóloga Dª Celsa .

SEGUNDO .- La sentencia desestimatoria dictada por el juzgado de instancia merece ser confirmada y, en consecuencia, el recurso de apelación desestimado.

Ya que, visto el contenido de la acción ejercitada que queda trascrito más arriba, la realidad es que, con los debidos respetos para todo el mundo, el asunto no tiene ni pies ni cabeza; nada tiene que ver la conservación de la patria potestad de forma compartida por ambos progenitores, institución a que se refiere el artº 154 y siguientes del Código Civil y que resulta ser lo habitual, con las medidas concretas sobre la guarda y custodia del menor y sobre las visitas del cónyuge no custodio que se adopten, como más beneficiosas para el mismo, en el marco de un procedimiento matrimonial (artº 90 y siguientes del mismo texto); por tanto, el concepto de "la aplicación del régimen de patria potestad compartida", en los términos e interpretación que la actora y aquí apelante pretende, es inexistente en derecho a salvo de lo regulado expresamente para dicha institución; y, desde luego, lo convenido en cuanto a guarda y custodia de Mikel y sobre las visitas del progenitor no custodio es inmune y absolutamente independiente respecto de lo dispuesto sobre la patria potestad, salvo que se prive de la misma a alguno de los progenitores en cuyo caso podría haber alteración.

Por lo demás, tampoco se ha acreditado por la apelante que se haya producido modificación sustancial alguna respecto de las circunstancias existentes a la fecha del divorcio que, como se sabe, es un requisito fundamental para alterar las medidas dispuestas según dispone el artº 91 del Código Civil en su último extremo; la actora decía en su demanda, como ya se ha dicho, que la alteración provenía sobre informes emitidos posteriormente en relación a los estudios de Mikel y por los evacuados por la perito psicóloga Dª Celsa ; pues bien, habiéndose transmutado a este procedimientos lo que la señalada perito ha informado en otro procedimiento, nº 63/09 del Juzgado nº 3 de Guecho en el que está interesada, además de Dª Lorena , su señora madre y, examinado por otra parte el contenido del informe emitido por el equipo sicosocial del juzgado en el mismo procedimiento, amén de otros documentos asimismo aportados, la impresión que se obtiene es que lo mejor para el interés de Mikel es precisamente lo contrario a lo que la apelante pretende y que en modo alguno procede alterar el régimen de guarda y custodia, comunicación y visitas que la sentencia de divorcio dispuso.

Por tanto, tal y como se adelantó, el recurso de apelación debe de ser desestimado.

TERCERO .- Las costas causadas en esta alzada se imponen a la parte apelante, de conformidad con el artº 398 LEC .

Respecto al depósito constituido por el recurrente, debe procederse conforme a lo dispuesto en el apartado 9 de la DA 15ª de la LOPJ y, por tanto, ha de ser transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Lorena contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 5 de Guecho en el procedimiento sobre modificación de medidas nº 380/10 del que este rollo dimana, confirmamos íntegramente dicha resolución e imponemos las costas del recurso a la citada apelante.

La confirmación de la resolución recurrida conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, que será transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional.

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Españos de Crédito) con el número 4704 0000 00 0093 11. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluídos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.