Sentencia Civil Nº 398/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 184/2012 de 27 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00398/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2011 0006214

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000184 /2012

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON

Procedimiento de origen : DIVORCIO CONTENCIOSO 0000653 /2011

RECURRENTE : Bárbara

Procurador/a : CELIA SARASUA AMADO

Letrado/a : ISABEL MEDINA NAVAS

RECURRIDO/A : Efrain , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador/a : MARIA SANCHEZ ORDOÑEZ,

Letrado/a : LEDUINA BLANCO GARCIA,

SENTENCIA NÚM. 398/2012.

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

En GIJÓN, a veintisiete de Julio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJON, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO nº 653/2011, procedentes del J UZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 184/2012, en los que aparece como parte apelante, DOÑA Bárbara , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. CELIA SARASÚA AMADO, asistida por el Letrado DOÑA ISABEL MEDINA NAVAS, y como parte apelada, DON Efrain , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARÍA SÁNCHEZ ORDOÑEZ, asistida por el Letrado DOÑA LEDUINA BLANCO GARCÍA. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL en la representación legal que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 8 de Noviembre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por los cónyuges D. Efrain y Dª Bárbara al existir causa legal para ello, con todos los efectos legales y en especial:

1.- La patria potestad y por extensión la responsabilidad parental se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores.

2.- El menor Alejandro convivirá y estará con su padre,

a) Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana en que lo llevara al centro.

b) Los puentes escolares se unirán al fin de semana

c) Todos los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20,00 h; recogiendo al menor en el colegio y entregándolo en el domicilio donde viva la madre.

d) Mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. Eligiendo el padre los años pares y la madre los impares. Si el periodo vacacional acaba en fin de semana, este se considerará periodo vacacional. El primer fin de semana, siguiente a cada periodo vacacional, el menor estará con el progenitor con quien no haya estado el segundo periodo de esas vacaciones.

3.- El resto del tiempo Efrain convivirá, bajo la guarda y custodia de la madre.

4.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a Efrain ; pudiendo Bárbara retirar del mismo sus efectos personales, entre los que no se incluyen salvo acuerdo muebles ni electrodomésticos. En relación a la ropa, habitación de Alejandro y juguetes, se deben repartir los mismos ambos cónyuges, a fin de que Alejandro tenga el entorno adecuado y necesario, tanto cuando esta con su madre, como cuando está con su padre. Si para ello fuese necesario adquirir algún tipo de muebles, ropa o enseres, su coste se sufragará al 50% por ambos cónyuges, siempre que exista acuerdo o si lo autorice el juzgado. En estos supuestos, se podría reclamar vía ejecución la parte del progenitor que no abone voluntariamente ese porcentaje.

5.- Como alimentos se fija que: a) Efrain abonará como alimentos mediante ingreso en la cuenta que designe Bárbara , la suma mensual de cien euros, entre el 1 y 10 de cada mes; 2.- Ambos progenitores abrirán una cuenta bancaria, donde ingresarán los fondos pertinentes, para sufragar aquellos otros gastos del menor que no sea la comida en si, de tal forma que Efrain ingresará en esa cuenta 130 € mensuales, y Bárbara 80 € mensuales. Todas estas cantidades se abonarán entre el 1 y 10 de cada mes y se actualizarán, al alza, cada mes de enero según las variaciones del IPC del año anterior. Los primeros pagos se harán en el mes de noviembre de 2011 y la primera actualización en enero de 2013.

6.- Los gastos extraordinarios de Efrain se abonarán con cargo a la citada cuenta bancaria, y en lo que no cubra ésta, se abonará el 50% por ambos progenitores.

7.- En tanto en cuanto no se venda el vehículo ganancial, su uso le corresponderá a cada progenitor, los días que tenga en su compañía al hijo; entregándose el vehículo a las 10,00 del día inicial y devolviéndolo al otro a las 21,00 h del día final, salvo que lleguen a otro acuerdo. Este uso alterno, empezará a aplicarse una vez que Bárbara abone a Efrain el 50% del coste del seguro que se acaba de contratar.

8.- La disolución y posterior liquidación de la sociedad de gananciales.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas.

Una vez firme esta resolución se remitirá de oficio al Registro Civil de Villaviciosa, exhorto comunicando el pronunciamiento de la misma a efectos de inscripción".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Bárbara se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 18 de Julio de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación Dª Bárbara , la Sentencia que, en primera instancia, declara disuelto por causa de divorcio el matrimonio que, en su día contrajo con D. Efrain , pero lo hace para impugnar única y exclusivamente los pronunciamientos por los que se atribuye a D. Efrain el uso de la vivienda familiar, y se fija la forma en que D. Efrain deberá contribuir a los alimentos del menor, Alejandro, de cuatro años de edad en la actualidad.

SEGUNDO.- La Sentencia apelada atribuye el uso de la vivienda familiar a D. Efrain , por entender el Juzgador de instancia que los progenitores así lo acordaron, y ello pese a que se atribuye la guarda y custodia del menor a la madre.

A este respecto, hemos de decir en primer lugar que, una vez visionado el soporte informático en que quedó registrado en audio/vídeo el acto del juicio, no podemos estar de acuerdo en que los progenitores hubiesen acordado que el uso de la vivienda familiar se atribuyese al esposo. Hemos de partir de la evidencia de que ambos progenitores están afectados de dolencias que les obligan a desplazarse en silla de ruedas, y que la vivienda familiar, que disfrutaban en régimen de alquiler, está adaptada a sus necesidades, por lo que, de hecho, se había convertido en el objeto principal del debate. No obstante, Dª Bárbara expresó espontáneamente en el acto del juicio que no fuese así, y que se resolviese principalmente en atención a los intereses del menor y no en atención solo a las minusvalías que sufren ambos progenitores. Fue en ese preciso momento (minuto 3:40 de la grabación), cuando el Juez de instancia, aprovechando esa espontánea y sincera manifestación de la madre, le preguntó que si entonces estaba renunciando a la vivienda, a lo que ella contestó que ella quería el bien de su hijo, insistiendo el Juzgador en preguntarle que si renunciaba a la vivienda en interés del menor, a lo que ella finalmente contestó que le costaría, pero lo haría. A partir de ahí, y una vez que hubo declarado el padre del esposo, el Juez entabló un diálogo con ambos progenitores, acerca del pronunciamiento que había de adoptar en relación, tanto en relación con la guarda y custodia del menor, como en relación con el uso de la vivienda familiar y los alimentos, terminando Dª Bárbara por asumir, ante la insistencia del Juzgador, que le fuese atribuida la guarda y custodia del menor, a cambio de que le fuese asignado a D. Efrain el uso de la vivienda habitual, todo ello sin dejar, como hubiese sido lo procedente, que los litigantes consultasen antes con sus letradas, a quienes, por cierto, no se dejó intervenir en ese "diálogo", pese a que la que defendía a la madre lo intentó.

En la Sentencia de 30 de septiembre de 2.011 , aparte de reiterar la doctrina de las Sentencias que impiden limitar la atribución del uso de la vivienda a los hijos cuando son menores de edad ( SSTS de 1 abril , 14 de abril y 21 junio de 2.011 ), dice el Alto Tribunal que « el Art. 96.1 CC no permite imponer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en dicho artículo no es la propiedad de los bienes que constituyen la vivienda, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una solución distinta a la establecida en el art. 96.1 CC , es decir, la atribución de un inmueble diferente, es posible si ambos progenitores lo acuerdan o, incluso sin pacto, se dan circunstancias que lo aconsejen. Pero este supuesto no ocurre aquí, y la adopción de la solución propuesta en la sentencia recurrida implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor ».

En esta misma línea, dice la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2.012 que « El Art. 91 CC establece que "en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, [...], el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges [...] determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar [...](énfasis añadido)". En aplicación de esta norma, el Art. 774. 4 LEC repite que el juez determinará en su propia sentencia, en defecto de acuerdo de los cónyuges, las medidas relativas a la vivienda familiar. Lo anterior determina que el principio de rogación se aplica de forma relativa en estos procedimientos y ello solo cuando existan menores de edad, cuyo interés es el más digno de protección. La facultad prevista en el Art. 91 CC la tiene el juez cuando no se haya pedido ni adoptado ninguna medida, de modo que el Art. 752.2 y 3 LEC establece que la conformidad de las partes sobre los hechos no vinculará al tribunal, ni éste podrá decidir la cuestión litigiosa basándose en la conformidad de las partes o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria. Esto se aplicará también en la segunda instancia. En consecuencia, no puede alegarse la incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales, tal como puso de relieve en su día la STC 120/1984 ». Y continua diciendo lo siguiente: « Resuelto lo anterior, esta Sala debe pronunciarse sobre la atribución del uso de la vivienda familiar a la hija menor de Dª Juliana y a su madre, que ostenta la guarda y custodia. Esta Sala ha formulado en la STS 221/2011, de 1 de abril , la siguiente doctrina que debe aplicarse a este caso concreto "la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC ", doctrina que se ha reiterado en las SSTS 236/2011, de 14 abril ; 451/2011, de 21 junio y 642/2011, de 30 septiembre . En ellas se argumenta que "El principio protegido en esta disposición es el interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( Art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el Art. 233-20.1 CCCat y Art. 81.2 CDFAragón). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios". Este mismo argumento debe aplicarse en este recurso por lo que procede aplicar la doctrina antes reproducida ».

Es cierto que esta doctrina se ha visto matizada en otras Sentencias, que han admitido excepcionalmente que se atribuya el uso de la vivienda al progenitor no custodio, cuando los hijos menores tienen ya satisfechas sus necesidades de habitación por otros medios, como p.e., cuando el progenitor custodio y el hijo residen ya en otra vivienda distinta a la que fue domicilio conyugal al tiempo de solicitar el divorcio ( STS de 29 de marzo de 2.011 ); o en un supuesto en que la familia vivía en una vivienda cedida en precario por los padres del esposo, y el matrimonio era propietario de otra vivienda que tenían arrendada a un tercero, en cuyo caso, el Tribunal Supremo (Sentencia de 10 de octubre de 2.011 ) estimó que la mera posibilidad de que los propietarios de la vivienda familiar recuperasen la vivienda ejerciendo el desahucio por precario, implicaba que debía entenderse perjudicial para el propio menor la atribución del uso de una vivienda de la que podría ser desalojado, y por ello sentaba la siguiente doctrina: « El juez puede atribuir el uso de una vivienda que no sea la que se está ocupando en concepto de vivienda familiar cuando el inmueble que se está utilizando pertenezca a terceras personas en orden a proteger el interés de los menores y ello siempre que la residencia que se atribuya sea adecuada para satisfacer las necesidades de los hijos ».

Sin embargo, en este supuesto no concurre ninguna circunstancia que aconseje no atribuir el uso de la vivienda familiar al hijo y al progenitor con el que convive, atribución que -recordemos- es preceptiva ex artículo 96 del Código Civil , a falta de acuerdo entre los cónyuges homologado judicialmente, pues la madre no dispone de otra vivienda, y la de su madre no está adaptada a su minusvalía, y por ese motivo no puede atender en ella debidamente a las necesidades del menor, sin que podamos entender que en este caso ha habido acuerdo al respecto, pues el supuesto "acuerdo" al que se alude en la Sentencia apelada no fue tal, dadas las circunstancias en que se desarrolló el acto del juicio, y no fue plasmado en un Convenio con la intervención de sus respectivas letradas. Buena prueba de ello es que en el recurso se mantiene la pretensión de que se atribuya a la madre y al hijo el uso de la vivienda familiar, que no es fruto de una voluntad de separarse unilateralmente de un acuerdo que no se formalizó debidamente, sino de la voluntad de preservar los intereses del menor.

En la disyuntiva, por tanto, de que uno de los progenitores tendrá que abandonar la vivienda familiar, adaptada a las necesidades de ambos, debemos optar necesariamente porque sea el progenitor no custodio quien lo haga, pues es el interés del menor el que debe prevalecer y este solo podrá ser atendido debidamente en una vivienda adaptada a las necesidades del progenitor que ejerce la custodia. Todo ello, además, sin que quepa hacer previsión alguna para el caso de que Dª Bárbara pueda tener en un futuro a su disposición otra vivienda adaptada a sus necesidades, lo que, en su caso, podrá determinar una modificación de la medida, a instancia de parte, en función de las circunstancias entonces concurrentes.

En este particular, por tanto, debemos estimar el recurso, y atribuir el uso de la vivienda familiar al hijo y a la madre que con él convive.

TERCERO .- En cuanto a los alimentos, en la Sentencia se establece que serán satisfechos mediante el ingreso por parte del padre de la suma de 130 € mensuales en una cuenta mancomunada, en la que la madre deberá ingresar a su vez 80 € al mes, y mediante el pago de por el padre de 100 € mensuales en la cuenta que designe la madre, y solicita ésta que se revoque también dicho pronunciamiento y se sustituya por otro por el que el padre deberá abonar en tal concepto la cantidad de 300 € mensuales actualizables anualmente por el IPC, pretensión ésta que debe ser acogida, toda vez que la cantidad solicitada es proporcionada a las necesidades del hijo y perfectamente asumible por el padre, cuyos ingresos son de unos 1.200 € al mes en el año 2.011, a los que habría que añadir la parte proporcional de las pagas extraordinarias, al tiempo que se evitan las incomodidades y problemas de todo tipo que pueden suscitar las cuentas mancomunadas, máxime cuando, como en este caso, no se ha establecido una guarda y custodia compartida, por lo que en este particular también debe ser acogido el recurso.

CUARTO .- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Bárbara , contra la Sentencia dictada el 8 de noviembre de 2.011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gijón , en los autos de Juicio Especial de Divorcio nº 653/2011, y, en consecuencia, revocar en parte la citada resolución, en el sentido de adjudicar a Dª Bárbara y a su hijo Alejandro el uso de la vivienda familiar, sita en c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Gijón, y en el sentido de que D. Efrain deberá abonar a Dª Bárbara , en concepto de alimentos para el hijo común, Alejandro, la cantidad de 300 € al mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que Dª Bárbara designe, dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que deberá actualizarse con efectos de 1 de enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el IPC, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a treinta y u no de Julio de dos mil doce. Doy fe.