Sentencia Civil Nº 398/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3401/2012 de 20 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.02.2-10/001044

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3401/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia / Azpeitiko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 351/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Desiderio y Fructuoso

Procurador/a/ Prokuradorea:ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU y ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU

Abogado/a / Abokatua: ARANZAZU IZAGUIRRE ZABALA y ARANZAZU IZAGUIRRE ZABALA

Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 PORTAL NUM001 Y NUM002 DE ZARAUTZ

Procurador/a / Prokuradorea: ELISABET ANSOALDE OYARZABAL

Abogado/a/ Abokatua: MIKEL ELORZA SOLIS

S E N T E N C I A Nº 398/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veinte de diciembre de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 351/2010, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia a instancia de Desiderio y Fructuoso - apelantes - , representado por el Procurador Sr. ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU y defendido por la Letrada Sra. ARANZAZU IZAGUIRRE ZABAL contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 PORTAL NUM001 Y NUM002 DE ZARAUTZ - apelado -, representado por la Procuradora Sra. ELISABET ANSOALDE OYARZABAL y defendido por el Letrado Sr. MIKEL ELORZA SOLIS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22-06-12 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por la UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia, se dictó sentencia con fecha 22 de junio de 2012 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que con desestimación íntegra de la demanda interpuesta por D. Fructuoso y de D. Desiderio , contra la Comunidad de Propietarios del edificio sito en Zarautz DIRECCION000 edificio nº NUM000 , portal NUM001 y NUM002 (c/ DIRECCION001 , nº NUM000 ) debo absolver y ABSUELVO a la parte demandada de la pretensión ejercitada en su contra.

Y ello, con imposición a la parte demandante de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación , votación y fallo.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-

Dentro del procedimiento de Juicio Ordinario 351/2010, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia, se dictó sentencia con fecha 22 de junio de 2012 , desestimando íntegramente la demanda interpuesta y absolviendo a la Comunidad de Propietarios del Edificio nº NUM000 , portal NUM001 y NUM002 , DIRECCION000 de Zarautz. (C/ DIRECCION001 nº NUM000 ).

Notificada la resolución, interpuso contra la misma recurso de Apelación el procurador D. Angel Echaniz Aizpuru en nombre y representación de D. Fructuoso y D. Desiderio en base fundamentalmente a una errónea interpretación de los artículos 396 C.C . y 3 de la L.P.H .

La cuestión aquí debatida tiene relación con el hecho de ser los ahora recurrentes propietarios de sendos pisos de la planta NUM003 del edificio y además :

'...de una terraza de unos sesenta metros cuadrados, sita sobre la vivienda a la que se accede por la escalera general y cuya terraza es de uso exclusivo...'

Surgiendo el problema de que según la meritada redacción se produce una desafección de la terraza como elemento común y pasa a ser un elemento privativo, postura esta recogida en la resolución de instancia, en tanto que para los inicialmente actores y ahora recurrentes se trata lisa y llanamente de una parte de la cubierta del edificio y por tanto elemento común, al margen de su concreto disfrute.

Y si ello es lo que subyace en el fondo de la litis tendriamos por otro lado, lo solicitado por los actores en el suplico de su demanda, a saber :

1.- La nulidad del Acta de la Junta celebrada el 21 de diciembre de 2009, por no reunir los requisitos del artículo 19 de la L.P.H .

2.- La nulidad del Acuerdo adoptado en la Junta celebrada el 21 de diciembre de 2009, por ser contrario al título constitutivo y a la Ley.

3.- Condena a la parte demandada a realizar cuantas obras y reparaciones fueren necesarias para no ocasionar daño a los actores.

4.- Condena a la parte demandada a la reparación de los daños existentes en las viviendas de los actores causadas por las filtraciones de la cubierta.

Concretos pedimentos a los que se opuso la parte demandada aludiendo no obstante y entre otros aspectos a que se pedia la reparación de unos presuntos daños sin mayor especificación adjuntándose un informe técnico para nada actual y en relación a una sola de las viviendas.

Y en la audiencia previa celebrada se perdió una magnífica oportunidad de fijar de manera clara lo pedido por la actora, ya que si bien se ciñó a parte del contenido del informe pericial adjuntado con la demanda para hablar de los daños y su reparación no habria estado exagerado una mayor concreccion, sobre todo teniendo en consideracion su fecha. ( artículos 424 , 426 y 428 de la L.E.C .).

Con lo expuesto la juzgadora falló entendiendo fundamentalmente, que las terrazas en cuestión eran un elemento privativo.

SEGUNDO.-

No será la primera vez ni la última probablemente, que se plantee una cuestión como la presente, pudiendo además añadir el error/equivocación cometido por la juzgadora.

Decimos ello por cuanto a nada que nos fijemos en los inmuebles de nuestro entorno podremos apreciar como muchos en vez de concluir con el típico o usual tejado a dos o más aguas, finaliza con una terraza, superficie más o menos horizontal de utilización o acceso para todos los vecinos o con una parte vivienda y otra terraza de uso exclusivo y personal para el propietario del último piso.

Indiscutiblemente hay que destacar como a la hora de fijar su naturaleza hemos en primer lugar acudir los Estatutos de la Comunidad o a la escritura de compraventa y de ellos en relación a nuestro concreto caso lo único que se aprecia es, que son de uso exclusivo y que se accede no desde la respectiva vivienda sino a través de la escalera general del inmueble.

De manera que estamos ante un inmueble que concluye con una superficie a modo de tejado plana, es decir, con una terraza a la que se accede desde la escalera general y que tiene atribuido su uso y disfrute de manera exclusiva a los dos propietarios de la NUM003 planta o última.

Y si conforme a conocidos artículos ( art. 396 del C.C . ) todo tejado sea de la forma que sea es en principio elemento común, deberiamos aquí valorar si ese uso privativo con la concreta redacción existente en los Estatutos permite fijar su naturaleza privada.

A la hora de resolver la discusión planteada, resulta ilustrativo recordar como en ocasiones partes de una fachada como balcones o miradores a la hora de arreglarse dan lugar a que se discuta si por ser utilizados o disfrutados por los respectivos propietarios de la vivienda, son ellos quienes deben acometer sus arreglos o por contra es cuestión de la Comunidad, entendiendose entonces, que si se trata del mero mantenimiento lo acometerá cada propietario pero si se trata de arreglos de envergadura como parte de la fachada que son deben ser atendidosa por todos los vecinos. Otra cosa es, que con cierta facilidad o incluso ligereza se hable de mantenimiento cuando se trata de un concepto discutible de rellenar al mantener una ligerísima linea divisoria con una obra que exceda de ello.

Con la misma filosofia cabe entonces indicar primero, que siendo un tejado elemento común efectivamente puede plasmarse su carácter privativo pero ello debe de quedar de manera harto clara precisamente por ir en contra del precepto general y en nuestro caso lo único evidente es :

- que el uso y disfrute se concede a los propietarios de los últimos pisos.

- que las reparaciones serán de cuenta de los respectivos usuarios.

- que el acceso a las terrazas es a través de la escalera general, es decir, no desde

las respectivas viviendas a modo de duplex sino debiendo salir de la vivienda.

Y si la cuestión era dejar claro que perdian las terrazas su carácter de elemento común habremos de coincidir en que el tema claro no resulta dado que hablar de reparaciones puede/debe perfectamente entenderse como mero mantenimiento.

-Podia haberse fijado en una breve linea, que no tendría carácter común y no se

hizo.

-Podia haberse indicado, que deberian atender todo tipo de reparaciones y

tampoco se indicó.

- Finalmente tendriamos como el acceso no es desde las viviendas sino desde la

escalera general, dato que apoya también su carácter de zona común aunque de

uso privativo.

En contra tendriamos sin embargo la servidumbre de paso para acceder por la terraza al cuarto de la maquinaria del ascensor, norma un tanto discutible de tratarse de un elemento común y si más acorde con una propiedad privada, pero muestra si se quiere de un cierto desbarajuste jurídico a la hora de plasmar las normas de Comunidad.

Y dicho esto resulta también asumible, que una cosa es dar la típica mano de pintura para mantener una terraza en inmejorable estado y otra completamente diferente el tener que sustituir una tela asfáltica por el transcurso del tiempo, acuciado además por al existencia de goteras.

Por el mero circular o incluso permanecer en la misma una tela asfáltica no deja de cumplir con su función de manera que a falta de otros datos, para nada cabe pensar en una conducta perjudicial de los actores respecto a la terraza para favorecer o provocar las humedades.

TERCERO.-

Sentado lo indicado y siguiendo las indicaciones de las partes en la audiencia previa tendriamos a la hora de delimitar las concretas obras a realizar el contenido del Informe emitido por el arquitecto D. Ezequiel que en su apartado 7º indica pormenorizadamente la obra a realizar en la terraza.

La parte demandada pese a lo indicado en su escrito oponiéndose al recurso de la contraria para nada objetó o atacó las concretas obras solicitadas con lo que este Tribunal para nada puede ahora reducir o cambiar aspectos de la misma por cuanto y a la postre todo sería una cuestión de coste en relación a lo que deba ejecutarse.

En cuanto a las pretendidas obras en las viviendas volviendo de nuevo al Informe efectivamente solo se habla del piso NUM003 letra NUM002 , con manchas de goteras de manera que solo ello deberá solucionarse.

Dado que la letrada de manera clara aludió al Informe incorporado a los autos ninguna sorpresa ha de suponer a la contraria por más que una obra como la pretendida puede hacerse con sensibles diferencias en cuanto a costes. Hay baldosas de mayor o menor precio, telas asfalticas más caras y más baratas, y finalmente ante una idéntica obra dependiendo de la empresa el coste puede diferir, quedando al buen juicio de la Comunidad hacer lo que resulte más adecuado.

Lo resuelto en nada ha de afectar desde el punto de vista formal a la reunión de propietarios celebrada el 21 de diciembre de 2009, acogiendo la postura adoptada por la juzgadora de instancia respecto a la flexibilidad con que han de examinarse las Actas levantadas recogiendo unos acuerdos vecinales. Otra cosa diferente es el fondo de los mismos dada la pretérita consideracion por la mayoria de ser las terrazas elemento privativo.

La estimación del recurso en cuanto al fondo debatido da lugar a la imposición de costas en primera instancia sin mención en la alzada.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación

Fallo

Estimando el recurso de Apelación interpuesto por el procurador D. Angel Maria Echaniz Aizpuru en nombre y representación de D. Fructuoso y D. Desiderio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Sebastián, en fecha 22 de junio de 2.012 , debemos revocar y revocamos la misma y en su lugar acordamos :

- La nulidad del Acuerdo adoptado en la Junta celebrada el 21 de diciembre

de 2009, por ser contrario al título constitutivo y a la Ley.

- Condenando a la Comunidad a la realizacion de las obras señaladas en el

Informe pericial del arquitecto Sr. Primitivo relativas a las terrazas.

- Condenando a la Comunidad a reparar las humedades de la vivienda sita en

el NUM003 letra NUM002 .

Todo ello con expresa imposición de costas en la primera instancia y sin mención en la alzada.

Devuelvase al apelante por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el depósito constituido para recurrir.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con el art. 469 de la L.E.Civil y articulos 466 y 467 del mismo texto legal , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art. 208 - 4º de la L.E.Civil ).

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 3401 12.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.