Sentencia Civil Nº 398/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 376/2012 de 16 de Julio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmas. Sras.

Presidente

Da. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

Magistrados

Da. CARMEN PADILLA MARQUEZ

Da. Ma LUISA SANTOS SANCHEZ (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a dieciseis de julio de dos mil doce.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandada Costa Cruceros, S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Santa Cruz de Tenerife, en autos de Juicio Ordinario no. 1.367/2009, seguidos a instancias de la Procuradora Da. Isabel Ezquerra Aguado, bajo la dirección del Letrado D. Rubén Padrón Pérez en nombre y representación de D. Luis Carlos y Da. Tomasa , contra la entidad mercantil Halcón Viajes S.A. representada por el procurador D. Borja Machado Rodríguez de Azero y defendida por el letrado Da. Cecilia Beltrán Servais, contra la entidad Costa Cruceros S.A., representada por la procuradora Da Raquel Guerra López y defendida por el letrado D. Javier Sánchez Escudero y contra la entidad aseguradora Mutiasistencia Europea S.A., representada por el procurador Da. Inma Amaya Correa y defendida por el letrado D. Javier González Espadas; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Da. Ma LUISA SANTOS SANCHEZ, Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha dieciseis de diciembre del ano en curso, cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: " Que estimando en parte la demanda deducida por el procurador de los tribunales Da. Isabel Ezquerra Aguado, en nombre y representación de D. Luis Carlos y de Da Tomasa contra la entidad Halcón Viajes S.A. representada pro el procurador D. Borja Machado Rodríguez de Azero y defendida por el letrado Da Cecilia Beltrán Servais, contra la entidad Costa Cruceros S.L. representada por la procuradora Da Raquel Guerra López y defendida por el letrado D. Javier Sánchez Escudero y contra la entidad aseguradora Mutiasistencia Europea S.A. representada por el procurador Da. Inma Amaya Correa y defendida por el letrado D. Javier González Espadas, debo condenar y condeno solidariamente a las entidades mercantiles Halcón Viajes S.A Costa Cruceros S.L. a abonar a los actores la cantidad de tres mil novecientos quince euros con veintinueve céntimos, cantidad de la que se deducirán los gastos de anulación y gestión que se acrediten en ejecución de sentencia; con más el interés legal desde el día 29 de agosto de 2007; absolviendo a la entidad Multiasistencia Europea de todos los pedimentos contenidos en la demanda; y ello sin pronunciamiento en materia de costas procesales .".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la entidad demandada Costa Cruceros, S.L. ; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de impugnación de la sentencia la entidad Viajes Halcón, S.A., y oposición al recurso la representación de D. Luis Carlos y Dona Tomasa , y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Da. Ma LUISA SANTOS SANCHEZ; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Da. Raquel Guerra López, bajo la dirección del Letrado D. Javier Sánchez Escudero, la parte apelada Viajes Halcón, S.A.U. se personó por medio del Procurador D. Borja Machado Rodríguez de Azero, bajo la dirección de la Letrada Da. Aina Galmes Antich, los apelados Da. Tomasa y D. Luis Carlos se personaron por medio de la procuradora Da. Isabel Ezquerra Aguado bajo la dirección del Letrado D. Rubén Padrón Pérez; senalándose para votación y fallo el día nueve de julio del ano en curso.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia ha sido recurrida por la entidad codemandada que ha resultado condenadas, Costa Cruceros S.L. (hoy Costa Crociere S.p.A.), habiéndose adherido al referido recurso e impugnado la sentencia la entidad mercantil también codemandada y condenada, Viajes Halcón S.A., quienes pretenden su revocación y que se desestime íntegramente la demanda, absolviéndolas de las pretensiones contra ellas deducidas en la misma, con condena de los demandantes al pago de las costas de la primera instancia, sin hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas de la segunda instancia y, subsidiariamente, de no acogerse la anterior pretensión, la revocación parcial de esa sentencia y que se deje sin efecto el pronunciamiento sobre intereses de demora, también sin expresa imposición de costas en la alzada. De otro lado, manifiesta que considera admisible la impugnación realizada por Viajes Halcón S.A. por coincidir sustancialmente con los motivos que aquélla ha alegado al interponer el recurso de apelación.

La entidad Costa Crociere S.p.A., expone inicialmente los antecedentes que estima relevantes, de los que es de destacar el acuerdo con la apreciación por la juzgadora de la instancia de la inexistencia de causa de fuerza mayor, y aduce como motivos del recurso la infracción del artículo 9.4 de la Ley 21/1995 reguladora de los Viajes Combinados, vigente en la fecha de los hechos, por aplicación indebida de su apartado a) -fijando que la penalización procedente era el 15% del precio del viaje-, y por inaplicación del apartado b), entendiendo que la penalización aplicable debe ser del 75% de ese precio al haberse producido la cancelación entre los 9 y los 6 días anteriores al inicio del crucero, senalando que este tipo de viajes tiene unas condiciones especiales de contratación que exige significativas previsiones de flete y avituallamiento del buque, e indicando que así resulta de las condiciones del crucero que constan en autos, habiendo firmado la parte actora el contrato de viaje combinado en cuya condición 6 figura la aplicabilidad del indicado porcentaje del 75% el que expresamente consta como condición y que incluso aplicó una penalización -5.365,26 euros- inferior a la pactada, que sería de 6.276,11 euros (refiere que el precio total del viaje era de 8.368,15 euros). En cuanto a la pretensión subsidiaria, alega la infracción del artículo 1.108 del Código Civil , considerando absolutamente improcedente la condena al pago de intereses pues los demandantes no se dirigieron jamás a esa entidad ni alegaron la concurrencia de causa justificada alguna para la cancelación del viaje ni realizado una reclamación extraprocesal sobre la aplicación de la penalización por la cancelación.

La entidad Viajes Halcón S.A. se adhiere al recurso formulado por la entidad Costa Crociere S.p.A. y alega que el contrato de viaje combinado cuya resolución se pretende en la demanda es el suscrito en fecha 5 de enero de 2007 y comprende únicamente los servicios prestados por Costa Cruceros, sin estar incluidos los vuelos y otros servicios contratados por la demandante, siendo la cantidad efectivamente abonada a Costa Cruceros, sobre la que deben efectuarse los cálculos de la penalización que en su caso correspondería aplicar a esta última entidad citada la de 8.368,15 euros y no la de 9.438,12 euros que es la que figura en la sentencia recurrida. Senala que la cuestión sobre la aplicación de una u otra penalización no ha sido discutido ni objeto de debate en la instancia, ocasionando ello una evidente indefensión a las entidades condenadas hoy apelantes. Anade que, como se establece en la sentencia recurrida, no nos encontramos ante un caso de fuerza mayor, por lo que no procedía la devolución del precio y, por ende, sería correcta la aplicación de la penalización practicada por Costa Cruceros, tratándose de un caso de desistimiento por propia voluntad de las partes contratantes al que es de aplicación el porcentaje del 75% recogido en el artículo 9.4, constando documentalmente probado en los autos que los demandantes conocían y consentían en pactar unas condiciones para el desistimiento del viaje del referido porcentaje si el desistimiento se producía entre 9 y 6 días anteriores a la salida prevista, fecha que era el 4 de septiembre de 2007, habiéndose comunicado el desistimiento el 27 de agosto de ese ano; refiere también que la penalización aplicada de 5.365,26 euros fue correcta e incluso inferior -en 910,85 euros- a la correspondiente en aplicación de ese porcentaje, retención a la que se anadió el importe de los gastos de cancelación hasta alcanzar la suma de 5.531 euros reclamados de adverso, gastos que no pueden ser objeto de devolución de conformidad con el citado artículo 9.4, como reconoce la propia sentencia recurrida. De modo subsidiario, alega la inaplicabilidad de los intereses de demora del artículo 1.108 del Código Civil al haberse determinado en la sentencia la cantidad exacta a indemnizar, sin que aún así sea líquida pues debe determinarse en ejecución de sentencia el importe de los gastos de gestión y anulación que se acrediten.

La parte demandante, integrada por Don Luis Carlos y Dona Tomasa , se opone a los mencionados recurso y adhesión, y, con resena de jurisprudencia, rebate los argumentos en los que los mismos se sustentan, mostrando su acuerdo con la sentencia recurrida y negando la existencia de la incongruencia denunciada de contrario, al regularse la relación jurídica existente entre ambas partes litigantes en la Ley 21/1995, de 6 de julio, en especial en su artículo 9.4 a) párrafo 2 o, conteniéndose en dicho artículo 9 el supuesto de fuerza mayor y el de desistimiento. Niega la aplicabilidad del porcentaje del 75% pretendido por Costa Cruceros y, en consecuencia, la concurrencia de las características que califican el crucero como viaje combinado sometido a condiciones especiales así como la existencia de una aceptación expresa y por escrito del contenido de una penalización cuatro veces mayor que la contemplada en la Ley, argumentos que no han sido expuestos por la apelante hasta el momento de recurrir. También rechaza esa calificación de viaje con condiciones especiales por dedicarse con normalidad la mayorista Costa Cruceros al desarrollo de cruceros. En cuanto a la mora, considera correcta la sentencia recurrida al calcular la penalización en base a la cuantía total del viaje contratado, y afirma que el hecho de que en esa resolución se haya moderado la suma reclamada no impide el devengo de intereses, considerando igualmente correcta como fecha inicial para el cómputo de los mismos el 29 de agosto de 2007, lo que hay que poner en directa relación con la solidaridad en la responsabilidad de los agentes intervinientes en los viajes combinados.

SEGUNDO.- I. Conviene poner de manifiesto, en primer lugar, que, de conformidad con lo establecido en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe permanecer incólume lo resuelto en la sentencia recurrida sobre la ausencia de concurrencia de la fuerza mayor invocada por la parte demandante, sin que sea apreciable la existencia de incongruencia, habiéndose limitado la juzgadora de la instancia en base a los hechos alegados y probados por una y otra parte, y partiendo del ejercicio de la acción resolutoria contractual llevado a cabo en la demanda, a aplicar la norma jurídica que estimó procedente, ajustándose, en consecuencia, al principio iura novit curia, sin haberse alterado tales hechos, habiendo tenido oportunidad todas las partes litigantes de formular las alegaciones y proponer la prueba que estimaron procedente en defensa de sus legítimos intereses.

II. Por consiguiente, las cuestiones planteadas en esta alzada son las relativas al porcentaje de penalización a aplicar -el 15%, como senala la juzgadora de la instancia, por aplicación del apartado a) del artículo 9.4 de la Ley 21/1995 , o el 75% en aplicación del apartado b) de este último precepto, así como también a la cuantía sobre la que ha de aplicarse el porcentaje que finalmente corresponda; también, de modo subsidiario, de fracasar la pretensión absolutoria de las partes codemandadas que, en definitiva, han recurrido la sentencia dictada en la precedente instancia, si procede o no la condena al pago de intereses de demora y, caso afirmativo, la fecha inicial de su cómputo.

III. El examen de todo lo actuado conduce a discrepar de la valoración probatoria y aplicación del Derecho realizadas por la juzgadora de la instancia en relación con el importe total del viaje inicialmente contratado y con la apreciación de que la norma aplicable es el apartado a del artículo 9.4 a) de la Ley 21/1995 . Así, se estima errónea la consideración de que el importe total del viaje objeto de autos fue de 9.438,12 euros, sustentada en el 'documento no diez aportado con la demanda y que emite Costa Crucero', según se indica en el último párrafo del fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, pues debe tenerse en cuenta que el documento a que se refiere la juzgadora de la instancia se compone realmente de tres páginas, habiéndose aportado tan sólo la segunda y tercera mas no la primera (según se desprende de los hechos alegados, al mismo viaje asistía otra familia de cuatro miembros), por lo que no puede entenderse que el importe total de 9.438,12 euros fijado en la página 3/3 se refiere al que corresponde al viaje de la parte actora y sus tres hijos, para cuya determinación -a falta de mayor detalle y concreción en la demanda, lo que sin duda dio lugar al error expresado-, debe estarse al documento de confirmación de reserva de fecha 5 de enero de 2007, al que se ajusta lo alegado por la entidad codemandada apelante Costa Crociere en su escrito de interposición del recurso, siendo, en consecuencia, el importe total del viaje litigioso el de 8.368,15 euros.

IV. De otro lado, tampoco comparte este tribunal la consideración de la juzgadora de la instancia respecto de la aplicabilidad del porcentaje del 15% contemplado en el artículo 9.4 a) de la Ley 21/1995 . Aunque en los denominados documentos de viaje aportados como documentos números 2 y 3 de la demanda no obre firma expresa alguna de la parte demandante, sin embargo sí obra tal firma -en las tres páginas de que consta el mismo- en el documento aportado como no 2 de la contestación a la demanda, a saber, la copia del contrato de viaje combinado, sellado por la entidad Viajes Halcón S.A., apareciendo de modo claro y expreso en la condición general 6.2 que 'El viaje combinado de crucero está sujeto a condiciones económicas especiales de contratación que exigen significativas previsiones, de flete, avituallamiento de los buques y tarifas aéreas especiales, por lo que el pasajero que desista del contrato por causas diferentes a la prevista en el párrafo anterior, se le adeudarán los gastos de gestión, los gastos de anulación, la cuota de inscripción si estuviera prevista y, en concepto de penalización, los importes indicados a continuación: ... 75% del precio total del viaje si la renuncia o cancelación es comunicada entre los 9 y los 6 días anteriores a la fecha prevista para el inicio del viaje' y en el presente caso, según consta en el documento 11 de la demanda, esa comunicación se produjo a través de la agencia minorista, la codemandada Viajes Halcón S.A., el día 27 de agosto de 2007 (fecha ésta que figura en el sello de esta última entidad estampado en dicho documento, y no la de 29 de agosto de 2007 indicada erróneamente en la sentencia apelada, mas estando en cualquier caso dentro del referido periodo de 9 y 6 días antes de la fecha prevista de inicio del viaje), de manera que, siendo la cantidad cargada en concepto de penalización inferior al importe de 6.276,11 euros que sería el realmente procedente de aplicar el indicado porcentaje del 75% al precio total del viaje -8.368,15 euros, sin contar los gastos de gestión y anulación, también procedentes según lo pactado (según la codemandada Viajes Halcón S.A. la suma de 5.531 euros reclamada de adverso incluiría los gastos de cancelación, correspondiendo 5.365,26 euros a la retención practicada por Costa Crociere y el resto, 165,74 euros, a tales gastos), y refiriéndose el artículo 9.4.b) de la Ley 21/1995, de seis de Julio , a los viajes combinados sujetos a condiciones económicas especiales de contratación, tales como flete de aviones, buques, tarifas especiales, etc., en cuyo caso las consecuencias económicas del desistimiento se establecerán de acuerdo con las condiciones acordadas por las partes, sólo puede concluirse necesariamente que es de aplicación el referido porcentaje del 75% y que lo procedente es desestimar totalmente las pretensiones deducidas frente a las dos codemandadas (apelante y adherida-impugnante) e imponer a la demandante las costas causadas a las mismas en la precedente instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no siendo de apreciación ninguna duda de hecho ni derecho en atención a la indicada suscripción expresa y pleno conocimiento por la parte demandante de las concretas condiciones del viaje contratado.

TERCERO.- Como resumen de todo lo expuesto, procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia apelada en el sentido de desestimar totalmente las pretensiones deducidas frente a las dos codemandadas (apelante y adherida- impugnante), imponiendo a la parte demandante las costas causadas a las mismas, sin que haya lugar a hacer expresa imposición de las de esta alzada al haber prosperado el recurso ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y procedente aplicación,

Fallo

1o. Estimamos el recurso interpuesto por la entidad codemandada Costa Crociere S.p.A. así como la adhesión al mismo e impugnación efectuada por la también entidad codemandada Viajes Halcón S.A.

2o. Revocamos la sentencia apelada en el sentido de desestimación total de las pretensiones deducidas frente a las dos codemandadas (apelante y adherida-impugnante), con imposición a la parte demandante de las costas causadas a las mismas

3o. No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procede la devolución del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15a de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, anadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 466 de la L.E.C ., la presente sentencia es susceptible de los recursos extraordinario por infracción procesal, artículo 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria décimo-sexta de la citada Ley y/o de casación del artículo 477.2.3o de igual cuerpo legal, si se cumplieren los requisitos que la mencionada norma establece. Los expresados recursos se interpondrán mediante escrito ante esta Sección en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de esta, para su ejecución y cumplimiento, a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-