Sentencia Civil Nº 398/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1052/2011 de 12 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 1052/11

Procedente del procedimiento JUICIO ORDINARIO nº 750/2010

Juzgado de Primera Instancia nº 7 TERRASSA

S E N T E N C I A Nº 398

Barcelona, a doce de septiembre de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª. Mª Dolors PORTELLA LLUCH, D. Antonio RECIO CÓRDOVA y Dª. Mª Luisa GUZMÁN ORIOL,actuando la primera de ellos como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 1052/11, interpuesto contra la sentencia dictada el día 6 de julio de 2011 en el procedimiento nº 750/2010, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Terrassa en el que es recurrente EXCAVACIONES VOPI-4, S.Ay apelado D. Laureano y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO:

Que debo desestimar y desestimo la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales Don Jaume Galí Castin actuando en nombre y con la representación de la entidad 'VOPI-4, S.A.' contra D. Laureano representado por la procuradora Dª Marta Forrellat Armengol Padrós, absolviendo al citado demandado de las pretensiones contra él deducidas en el presente pleito, con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte actora.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.-La mercantil Vopi-4 SA planteó demanda de juicio ordinario contra D. Laureano en la que expuso que le había sido adjudicada la construcción de un edificio plurifamiliar de viviendas con fachadas en RONDA000 , NUM000 y CALLE000 , NUM001 de Terrassa, y que para la ejecución de los trabajos de revestimiento de las tres fachadas exteriores (las dos indicadas y el patio interior de manzana) contrató al ahora demandado, con base en la nota de pedido que acompañaba como documento 1 (f. 9), en la que se establecía que el cerramiento de las tres fachadas debía realizarse, en primer lugar, con una capa de mortero (revoco base regleado Bensec-Mix), y una segunda capa de mortero Pre- master de Ibercal (revoco de acabado), debiendo ser el espesor mínimo de ambas capas de 10 mm.

Según el relato de hechos de la demanda, la ejecución de los trabajos encomendados al demandado se desarrolló durante los meses de junio y agosto de 2009, habiendo liquidado las facturas presentadas y procedido al pintado de las fachadas tras su fraguado y secado, si bien concluido el mencionado proceso, empezaron a surgir microfisuras de forma general en todas las fachadas y en toda la extensión de su superficie, apreciándose que la capa de revoco de acabado (Pre-master de Ibercal), tenía un espesor de entre 3 y 4 mm, cuando según la ficha técnica debía comprender entre 8 y 15 mm.

Para acreditar la existencia de las patologías y establecer su origen en el insuficiente espesor del revoco de acabado, se aportó por la actora dictamen pericial emitido por el arquitecto técnico D. Severino , quien valoró el coste de reparación y el perjuicio causado a la actora en la cantidad total de 92.830,71 euros, siendo esta indemnización el objeto de la acción ejercitada, con fundamento en las normas que regulan las obligaciones y contratos.

El demandado se opuso a la pretensión con los argumentos que en forma resumida indicamos: a) negó que se hubiera suscrito el encargo aportado como documento 1, y que se hubiera convenido el revoco con un grosor de 10 mm, b) los trabajos se iniciaron en junio y concluyeron el 9 de septiembre de 2009 , c) los trabajos de pintura se iniciaron escasamente cuatro días después, el 14 de septiembre de 2009 cuando el mortero todavía no había fraguado y sin respetar el tiempo necesario para ello, d) los daños son consecuencia de aplicar la pintura sobre un mortero sin fraguar, destacando además que se trataba de una pintura impermeabilizante que bloqueaba e impedía el proceso de carbonatación, e) no es cierta la existencia de multitud de microfisuras habiendo contabilizado un total de diez y localizadas en los puntos más débiles cuando visitaron la obra el 13 de noviembre de 2009, con lo que hubiera bastado con sanear las zonas afectadas, f) no es cierto que el espesor del producto Pre-master de Ibercal fuera de 3-4 mm, habiéndose empleado un total de 12.600 kilos (doc. 9, f. 168), g) no se había hecho indicación concreta de grosor dado que este estaba limitado por los marcos de las aberturas, h) no se ha cuestionado ni la resistencia ni la tracción del revestimiento y la aplicación del revoco se hizo bajo la constante supervisión de la Dirección Facultativa, i) la actora actuó de manera precipitada y unilateral al decidir la sustitución del revoco y la ejecución de otro sistema distinto.

La sentencia dictada en la instancia desestimó la demanda al entender que no se había acreditado que 'que el revestimiento de las fachadas exteriores del edificio plurifamiliar de viviendas de planta baja rasante, planta baja y cinco plantas con fachadas en RONDA000 , NUM000 y CALLE000 NUM001 de Terrassa se aplicara en forma incorrecta por D. Laureano ni que ello fuera la causa de la aparición de las microfisuras pretendidas y alegadas por la demandante'.

Frente a la expresada resolución ha planteado recurso la representación de la parte actora con los argumentos que en esencia indicamos: a) se había contratado un resultado y era incuestionable que se produjo un 'mal resultado' que obligó a la reparación de las fachadas a cargo de esta parte ante la negativa de la demandada, resultando acreditados los daños a través del dictamen pericial emitido por D. Severino , b) no debe haber duda acerca del menor grosor de la capa de mortero, o al menos de que no cumplía el espesor indicado en el pedido, y ello a partir de las catas efectuadas por el perito Sr. Severino en distintas fachadas y en número suficiente y que no han sido discutidas por los otros peritajes, c) este menor grosor fue la causa de la microfisuración y así lo indicaba el perito Sr. Severino , d) es responsabilidad del Sr. Laureano haber realizado la obra en contra de las indicaciones de la ficha técnica del producto y si realmente eran necesarios treinta días de espera para el inicio del pintado, también era responsabilidad del Sr. Laureano el haberlo advertido.

SEGUNDO.- El negocio jurídico concertado entre las partes ahora litigantes merece la calificación de contrato de obra, previsto en el artículo art. 1544 del Código civil , y que puede definirse como el acuerdo de ejecutar, a cambio de un precio, una determinada prestación en la que se ha de conseguir un resultado, pues a diferencia del contrato de arrendamiento de servicios, no se concierta una mera actividad sino la obtención del logro que constituye su razón de ser y que justifica el desprendimiento patrimonial que representa el pago del precio convenido.

Por consiguiente, el contratista asume la obligación de ejecutar la obra conforme a la lex artis ad hoc, es decir, empleando en la misma la diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar ( art. 1104 Cc ) y las reglas específicas de su profesión ( art. 1258 Cc ), siendo la impericia sinónimo de culpabilidad, por lo que se trata de analizar si el contratista demandado D. Laureano cumplió con el expresado deber de diligencia.

A tal efecto, y como primera cuestión, debemos reseñar que la parte actora incurre en una contradicción evidente al fundar su reclamación en el incumplimiento del supuesto acuerdo de que el grosor del material de revoco a colocar sobre las fachadas del edificio de autos debía ser de 10 mm. Ante todo, porque el documento que aporta no está suscrito por el demandado (doc. 1 f. 9), pero fundamentalmente porque si la determinación del expresado grosor fuera un elemento esencial del contrato de obra, está claro que hubiera sido considerado por el jefe de obra D. Alexander , y en cambio, en la declaración efectuada por el mismo en el acto del juicio, tras reconocer que se había percatado de que el grosor que se estaba ejecutando era de 3 mm, señaló que no era consciente de que la ficha técnica del producto señalara un grosor de 8-10 mm, y que por esta razón no le pareció un dato importante.

Pero es que además, el referido dato del grosor no ha podido ser una sorpresa para la parte demandante, pues al hecho acreditado de que su jefe de obra ha manifestado que lo conocía, hay que añadir que en el acta de la visita de obra número 61, de fecha 22 de julio de 2009, expresamente se hizo constar que 'Durant la visita d' obra es revisa l'execució de la capa d'estuc de cal de 3 mm a la façana de Planta cinquena de la façana posterior',respecto del que tan solo se reprocha la existencia de irregularidades en los dinteles que se ordenan rectificar y continuar con el resto, es decir, sin hacer objeción alguna al expresado grosor, y la expresada acta fue suscrita por la Dirección facultativa , la empresa constructora ahora demandante (representada por el Sr. Edemiro ), la Dirección ejecutiva y un representante de la propiedad.

Centrándonos en el informe pericial efectuado por el arquitecto técnico Sr. Florentino , interesa destacar un dato a nuestro juicio relevante, y es que una de las tres únicas catas realizadas se haga precisamente en la planta quinta de la fachada posterior, que es donde ya se disponía del dato de que el grosor era de 3 mm porque así se recogía en el acta reseñada. Y también, que pese a tratarse de tres fachadas con una superficie total de 1.210 metros cuadrados, tan solo se practiquen tres catas, dos de ellas en la fachada posterior indicada, tan solo una en la fachada de mayor extensión que da a la RONDA000 , y ninguna en la de la CALLE000 , con lo que los datos que proporcionan las expresadas catas no son suficientes para acreditar que toda la superficie o una parte significativa de la misma presente igual grosor.

Finalmente, es preciso destacar que el grosor del revoco venía determinado por los premarcos de las ventanas que ya se habían instalado, como así reconoció el jefe de obra Sr. Alexander , y la perito Sra. Lorenza manifestó que efectivamente los acabados laterales limitaban el grosor porque de lo contrario quedaría un revestimiento raso no deseado.

Por consiguiente, y a modo de resumen de lo indicado, debemos concluir que a pesar de que el contratista viene obligado a aplicar el grosor previsto en la ficha técnica del producto porque así lo exige la lex artisa que antes nos referíamos, no hay prueba suficiente que determine que el expresado grosor se incumplió en una superficie significativa de la fachada, y en cambio, se ha acreditado que la Dirección facultativa de la obra conocía que al menos en el punto antes reseñado el grosor era de 3 mm, y en todo caso, que el expresado grosor venía determinado por los premarcos, y ninguna prueba se ha efectuado en el sentido de que el demandado no hubiera cubierto la fachada hasta el límite que tales premarcos marcaban, por lo que la parte actora no ha probado que el demandado hubiera incurrido en negligencia alguna que le pudiera ser imputable, sino a lo sumo, que por exigencias de la propia obra y con conocimiento de la Dirección facultativa, en algunos puntos de las fachadas no se consiguió el grosor deseado.

TERCERO.- El perito de la actora señalaba como único elemento determinante de la aparición de las microfisuras el hecho señalado de la falta de grosor del revoco, pero esta cuestión, además de discutible por lo ya explicado acerca de su falta de acreditación suficiente, ha sido puesta en entredicho por la perito Doña. Lorenza , la cual consideró que la aplicación de la pintura de Pliolite, formada a base de resinas, no era la más adecuada puesto que el mortero de cal hidráulica necesita respiración para concluir el proceso de endurecimiento, y estas pinturas son bastante impermeables a la carbonatación.

La cuestión que plantea la recurrente en el sentido de que era obligación del demandado advertir a la actora de que no podía aplicar la pintura hasta transcurrido un periodo en torno a los treinta días, es del todo inadmisible, porque la Dirección facultativa conoce las propiedades de los productos y los tiempos de fraguado y endurecimiento, y porque en cualquier caso, corresponde a los técnicos de la obra marcar los tiempos en los que se va a desarrollar la misma, y en la previsión que se refleja en el acta de 26 de agosto de 2009 (f. 434) expresamente se hace constar que se está 'arrebossant la façana amb la previsió de pintar, col.locar fusteries d'alumini i baranes al setembre', es decir, que la aplicación de la pintura se plantea como una actuación inmediata a la conclusión de la fachada, constando acreditado que los expresados trabajos se iniciaron el día 14 de septiembre sin respetar los márgenes de tiempo que eran precisos para el endurecimiento del revoco.

En consecuencia, debemos desestimar el recurso y confirmar la resolución de instancia cuyos acertados argumentos compartimos y damos por reproducidos.

CUARTO.- Las costas de esta alzada han de ser a cargo de la parte apelante ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Excavacions VOPI-4, SA contra la sentencia de 6 de julio de 2011 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 7 de Terrassa que confirmamos íntegramente siendo de cargo de la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.