Sentencia Civil Nº 398/2013, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 235/2013 de 11 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00398/2013

ROLLO 235/2013

P. ORDINARIO 254/2010

JUZGADO LEON2

SENTENCIA Nº 398/2013

Iltmos. Sres:

D. Manuel García Prada.- Presidente

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

Dª. Ana del Ser López.- Magistrada

En León a Once de Noviembre de dos mil trece.

VISTOante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 235/2013, en el que han sido partes DOMINGO CUETO ACEVEDO CONTRATAS Y EXCAVACIONES DE CASTILLA Y LEÓN, S.A.,representada por la procuradora Dª Beatriz Sánchez Muñoz y asistida por el Letrado D. Santiago González Usano, como APELANTE, y D. Augusto y Dª Lidia , representados por el Procurador D. Miguel-Ángel Díez Cano y asistidos por el letrado D. Santiago Martínez Martínez, como APELADOS e IMPUGNANTES. Interviene como Ponente del Tribunal para este trámite el ILTMO. SR. DON Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos nº 254/2010 del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de León se dictó sentencia de fecha 30 de abril de 2013 , cuyo fallo, literalmente copiado dice: ' 1.- Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Sánchez Muñoz en nombre y representación de DOMINGO CUETO ACEVEDO CONTRATAS Y EXCAVACIONES DE CASTILLA Y LEON S.A. contra Augusto Y Lidia , debo condenar a la demandados a abonar solidariamente a la actora de 2.119,45 €, mas intereses legales desde esta resolución. 2.- No debo hacer especial condena en materia de costas procesales '.

SEGUNDO.- Contra la precitada Sentencia se interpuso recurso de apelación por DOMINGO CUETO ACEVEDO CONTRATAS Y EXCAVACIONES DE CASTILLA Y LEÓN, S.A. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a los apelados que contestaron en tiempo y forma solicitando la desestimación del recurso de apelación y, a su vez, impugnaron la sentencia para solicitar la íntegra desestimación de la demanda. Admita a trámite la impugnación de la sentencia se dio traslado a la parte apelante que contestó en tiempo y forma solicitando su desestimación. Sustanciado el recurso por sus trámites, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial ante la que se personaron en legal forma las partes en el plazo concedido al efecto. Por el Servicio Común de Ordenación del Procedimiento se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López, y se remitieron las actuaciones a la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal, en la que tuvieron entrada el día 4 de septiembre de 2013. Por auto de fecha 25 de septiembre de 2013 se denegó la prueba solicitada por la parte apelada para su admisión y práctica en segunda instancia. Firme el auto dictado volvieron a tener entrada las actuaciones en la UPAD de este tribunal el día 14 de octubre de 2013. Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28 de octubre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación interpuesto por DOMINGO CUETO, S.A.

a) Sobre la exigibilidad del pago de intereses de demora.

La sentencia recurrida no concede el interés de demora reclamado en aplicación de la jurisprudencia construida en torno a la doctrina del 'retraso desleal', también calificado con el extranjerismo ' verwirkung'. En la muy reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 19 de septiembre de 2013 se describen de forma sucinta los requisitos para la aplicación de tal doctrina: ' Son tres los elementos de esta figura: la omisión del ejercicio del derecho, el transcurso de un periodo de tiempo y la objetiva deslealtad e intolerabilidad del posterior ejercicio retrasado'. Y define, en particular, lo que ha de entenderse por ' intorelabilidad' del ejercicio tardío por remisión a otra sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 352/2010, de 7 de junio, recurso núm. 1039/2006 , en la que se dice: « La doctrina del 'retraso desleal' considera contrario a la buena fe un ejercicio del derecho tan tardío que lleve a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a actuarlo ( SSTS de 21 de mayo de 1982 , 21 de septiembre de 1987 , 13 de julio de 1995 , 4 de julio de 1997 ). Para la aplicación de la doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible ( STS de 22 de octubre de 2002, recurso n.º 901/1997 )».

En el presente caso no se entiende aplicable tal doctrina porque el retraso en la reclamación no se ha debido a la absoluta pasividad de la acreedora sino a un cúmulo de incidencias y reclamaciones que han demorado la reclamación a cada comunero. Baste con señalar que hasta los demandados aluden a la falta de liquidez de la deuda como causa de oposición al pago, por lo que la deuda ni siquiera sería exigible, incluso por unidades de obra todavía pendientes de realizar; si no es exigible difícilmente se puede aludir a pasividad en la reclamación. Además, basta repasar todo lo sucedido para comprobar las dificultades de la promoción de las obras a ejecutar, que inicialmente fracasó -por las razones que sea, y que, ahora, no vienen al caso-, y que se pudieron superar con la iniciativa de los denominados 'SIES' -entre los que se encuentran los demandados- que tomaron la iniciativa para la continuación de la promoción y asumieron sus costes de modo conjunto para la urbanización y de modo individual para la construcción de las edificaciones adquiridas por cada uno de ellos. La consecución del objetivo asumido por los 'SIES' estuvo, además, plagado de incidentes tanto en relación con las obras como en relación con su liquidación y pago. Todos estos avatares no permiten considerar que la conducta de la acreedora ' pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible' (lo entrecomillado es texto tomado de la precitada sentencia del Tribunal Supremo).

Tampoco puede aplicarse la doctrina del retraso desleal en relación con la obligación accesoria (pago de intereses) y no aplicarlo respecto de la obligación principal (pago del precio de la obra en proporción a la cuota de condominio). Si no hubo retraso desleal en la reclamación del precio no puede decirse que lo hubo en la reclamación de los intereses de demora. Resulta paradigmático, que en la sentencia obrante al folio 277, dictada en proceso seguido ante el mismo juzgado y juez se diga: ' lo que implica que la mora es automática, perdiendo virtualidad cualquier alegación de los demandados respecto a los cambios de domicilios, separación o desvinculación de la comunidad, circunstancias todas ellas ajenas a la entidad demandada'.

En el presente caso, la deuda que han de abonar los demandados no es una deuda directamente asumida por ellos en virtud de pactos habidos con la demandante ( artículos 1.255 y 1.091 del Código Civil ), sino por su condición de integrantes de la comunidad de propietarios DIRECCION000 . Es decir, la deuda de los demandados resulta de su obligación de contribuir al pago de las cargas comunitarias en proporción a sus respectivas cuotas ( artículo 393 del Código Civil ), por lo que podría decirse que la deuda es de la comunidad de propietarios que, al no tener personalidad jurídica, convierte a cada uno de los comuneros en deudor frente a cualquier acreedor de la comunidad de propietarios, que puede exigir su pago a quienes la integran en proporción a su cuota de participación en el condominio. En este caso, la demora no se imputa al comunero, de modo directo, sino a la comunidad de propietarios que integra, y como carga asumida por esta cada copropietario ha de participar en el pago en proporción a su cuota respectiva. Y su obligación se deriva directamente de participación, junto con otros comuneros, en la continuación del proyecto de urbanización que resultaba estrictamente necesario para la viabilidad de las viviendas cuya promoción asumieron directa y personalmente (y que no asumieron los denominados 'NOES' que se apartaron de la promoción.

Como los intereses de demora se devengan de modo automático, y sin necesidad de denunciar la mora, según lo pactado, la comunidad de propietarios vendría obligada a su pago al vencimiento de cada certificación. Ahora bien, lo cierto es que los pagos a realizar por intereses de demora se repercuten a los comuneros por deudas no asumidas directamente por ellos, con lo que la acción para reclamar el pago de los intereses exige a quien la ejercita obrar de buena fe y con la debida diligencia, por lo que no se explica que después de liquidada la deuda en febrero de 2000 posponga la reclamación a la demanda de conciliación cuya fecha de presentación no consta con certeza, por lo que se tomará como referencia cierta el acta de conciliación de fecha 10 de febrero de 2009. Además, tampoco existe una total coincidencia entre las certificaciones y la liquidación final, por lo que sólo se justifica el devengo de intereses desde que se celebró el acta de conciliación.

Los intereses remuneratorios se generan como producto del capital que remuneran, pero los intereses de demora tienen como finalidad una indemnización por daños y perjuicios por el retraso en el cumplimiento. La demora en la reclamación de un interés remuneratorio no puede amparar al deudor que invoque la mora del acreedor porque tal interés es una mera retribución del dinero a pagar (sería algo así como el valor o coste de ese dinero); sin embargo, el interés de demora no tiene como finalidad cubrir el 'coste del dinero' sino resarcir por el daño causado por la demora en el pago, y por eso la pasividad del acreedor en su reclamación sí puede ser considerada como relevante para determinar si procede, y desde cuándo, el devengo de interés (la mora del acreedor es causa o, al menos, concausa del retraso en el pago). Por lo tanto, consideramos exigible el interés de demora pactado desde que se celebró el acto de conciliación hasta el completo pago, porque sólo desde la demanda de conciliación el acreedor hizo valer su derecho, y no se justifica un retraso tan elevado en la reclamación: en el hecho quinto se indica, como última certificación, la de 1 de septiembre de 1992), la liquidación tuvo lugar -digamos- definitiva tuvo lugar en febrero del año 2000 y la conciliación tuvo lugar en febrero del año 2009.

Aunque no se determine una suma concreta y determinada, se puede calcular por meras operaciones aritméticas, por lo que resulta procedente acordar su pago con reserva de liquidación ( artículo 219.3 LEC ).

b) Sobre la abusividad del pacto sobre pago de interés de demora.

El contrato del que resulta el pacto de pago de intereses no lo suscribe un consumidor sino una gestora que actúa en representación de una comunidad de propietarios que se constituye como promotora de una actividad económica (desarrollo de un proyecto de urbanización y realización de viviendas). Por otra parte, el interés de demora del 14% a la fecha en la que se suscribió el contrato no era excesivo ni abusivo (se suscribió en el año 1991 y, por lo tanto, unos cuatro años antes de la entrada en vigor de la Ley 7/1995, de Crédito al Consumo). Tampoco se trata de un contrato con cláusulas predispuestas (condiciones generales de los contratos) sino fruto de un pacto entre una constructora y una gestora que actuaba como promotora, por lo que no se justifica el control de abusividad que pudiera predicarse en el caso de condiciones generales de los contratos. La doctrina aplicada para protección del consumidor, consistente en tomar como referencia lo dispuesto en la redacción originaria del artículo 19.4 de la ley 7/1995 , se ha aplicado a contratos de adhesión suscritos por el consumidor. En este caso no consta, en absoluto, que el contrato haya sido predispuesto por la demandante, y sí que resultó pactado entre las partes. Además, en la doctrina que se indica en las sentencias citadas en el escrito de contestación al recurso de apelación se valora la posible abusividad de las cláusulas que estipulan el pago de interés de demora tomando como mera referencia lo establecido en el precepto indicado, pero sin llegar a aplicarlo con automatismo. Tal y como se indica en la sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de León que se cita en el escrito de oposición al recurso de apelación, para calificar una cláusula como abusiva es preciso atender ' a la naturaleza de los bienes o servicios de que se trate, momento de su celebración, circunstancias concurrentes y demás cláusulas contractuales'. En este caso, el objeto del contrato no es la venta de una vivienda a un particular, sino un pacto entre una constructora y una promotora (en tal condición actuaba la gestora) para la urbanización de un solar de más de 150.000 m2 y la construcción de viviendas en el terreno urbanizado. Al celebrarse el contrato, en el año 1991, el interés legal del dinero era del 12% y, como hemos indicado, el pacto para el pago de intereses se previó para resarcir daños y perjuicios, lo que añade un 'plus' respecto del interés meramente remuneratorio.

El interés legal del dinero previsto en la Ley de Presupuestos para el año 2010 (fecha de presentación de la demanda) y también en la Ley de Presupuestos para el daño 2013 (el 4%), por aplicación del precepto citado nos llevaría a fijar un tope máximo del 10% (2,5 veces el interés legal del dinero) en relación con los descubiertos en cuenta corriente. Por lo tanto, no difiere en gran medida del 14% pactado, máxime si tenemos en cuenta que no se trata de un interés remuneratorio (coste financiero del dinero) sino moratorio (resarcimiento de daños y perjuicios), que cuando se pactó apenas si difería del interés legal del dinero (12%), y que los demandados no vienen obligados al pago como contratantes (serían considerados como consumidores) sino como integrantes de una comunidad de bienes que impulsó la continuación de las obras a realizar a través de una estructura organizada de administración para la promoción de un gran número de viviendas.

c) Sobre la liquidez de la deuda.

Se reitera, una vez más, que el importe reclamado se liquidó en febrero del año 2000, sin que la procedencia de su importe haya sido cuestionada; se alude a obras pendientes de realizar que, en su caso, reducirían el precio, pero no por ello se podría considerar incorrecta la liquidación en su conjunto. En todo caso, la liquidez de la deuda no es requisito previo para el devengo de intereses. En tal sentido, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 26 de septiembre de 2012 , recuerda la Jurisprudencia aplicable: ' Esta Sala ha seguido el criterio con arreglo al cual, prescindiendo del alcance dado a la regla ' in illiquidis non fit mora', atiende al canon de razonabilidad en la oposición a la reclamación del actor para decidir la procedencia o no de condenar al pago de intereses y para la concreción del 'dies a quo' del devengo. Este moderno criterio, según precisan las Sentencias de 16 de noviembre de 2007 - que cita las de 4 de junio de 2006 , 9 de febrero , 14 de junio y 2 de julio de 2007 - y de 19 de mayo de 2008 , entre las más recientes, da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, tomando como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de la adeudado, y demás circunstancias concurrentes. Lo decisivo a estos efectos es, pues - como precisa la Sentencia de 20 de febrero de 2008 -, la certeza de la deuda u obligación, aunque se desconozca su cuantía', siendo procedentes desde la fecha de la intimación judicial que constituye en mora al deudor y que se produce en este caso por la interposición de la demanda'. En el caso que nos ocupa, la liquidación propuesta en la demanda se estima de todo punto procedente, por lo que la razonabilidad del fundamento de la reclamación -en cuanto a la determinación de la deuda- es de todo punto evidente y por ello la liquidez o iliquidez de la deuda no obsta para la aplicación del recargo pactado por demora.

Por todo lo expuesto, se ha de estimar en parte el recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.- Impugnación de la sentencia formulada por D. Augusto y Dª Lidia .

Desglosamos los motivos de impugnación y las respuestas del tribunal de apelación en los siguientes apartados:

1.- Falta de legitimación pasiva.

Los demandados alegan que no contrataron la obra de urbanización del solar en la que la demandante funda la liquidación que pretende repercutir contra los demandados en atención a su porcentaje de participación en la comunidad de propietarios. Tan sólo otorgaron poder al Sr. Rogelio para contratar la construcción de su vivienda, y sólo están obligados por los contratos realizados en su representación en relación con la construcción de la vivienda.

Los demandados se integraron voluntariamente en la comunidad de propietarios DIRECCION000 , C.B., como así consta en el documento nº 46 de la demanda (escritura de compraventa del solar en el que se desarrolló la urbanización y edificación); tampoco se ha cuestionado, por su parte, que hayan formado parte de dicha comunidad de bienes. En la precitada escritura figuran los demandados en el número 13 de las personas de las personas representadas por General de Comunidades GENCO, S.L., para la adquisición del solar.

Para la construcción de la vivienda pretendida por los demandados era estrictamente necesario adquirir y urbanizar el solar. Al adquirir la vivienda los demandados también disfrutan y participan, como es lógico, de todos los elementos comunes de la comunidad de propietarios actual que es sucesora de la comunidad de bienes inicialmente constituida, y que se integra por las edificaciones privativas y todo el conjunto de elementos comunes. No pueden pretender adquirir el dominio sobre la construcción y desentenderse de los costes que supuso la urbanización sin la cual aquella sería inviable, máxime cuando consta que ya antes de surgir la comunidad de propietarios constituida en régimen de propiedad horizontal ya formaban parte de la comunidad de bienes y otorgaron el poder de representación mucho antes de que la comunidad de bienes se constituyera en comunidad en régimen de propiedad horizontal. Es decir, aunque supuestamente solo hubieran otorgado poder para la construcción de la vivienda lo cierto es que se beneficiaron de todas las gestiones y actuaciones acometidas por la comunidad de bienes, con lo que si hubo algún exceso por parte del mandatario el desvió respecto del encargo realizado resultó aceptado por los demandados que se han aprovechado de las consecuencias derivadas de las actuaciones realizadas por aquél para conseguir la finalidad pretendida por los mandantes: la entrega de la construcción que sería imposible sin las obras de urbanización.

Además, en el acto de conciliación los demandados dijeron: ' que han pagado todas las facturas que les han pasado como integrantes de la Comunidad de Bienes y no les consta que les hayan pasado factura sobre esta deuda'. Se refieren a la comunidad de bienes y admiten su condición de integrantes de ella, por lo que es de todo punto procedente que también respondan de sus deudas en la proporción a la cuota de condominio que les corresponda ( art. 393 del Código Civil ). Conforme reiterada jurisprudencia, no se puede impugnar la legitimación en juicio cuando fuera o dentro del proceso se ha reconocido ( SS. TS 7 de mayo de 2001 , 21 de julio de 1989 ó 10 de octubre de 1987 ).

En definitiva, los demandados formaban parte de la comunidad de bienes y, por lo tanto, vienen obligados por todos los acuerdos adoptados por sus integrantes conforme al estatuto fundacional, y han de contribuir a los pagos por cargas y deudas de la comunidad conforme a la cuota que tenga asignada. Originariamente los demandantes no eran dueños de la vivienda, sino partícipes de una comunidad de bienes cuyo objeto era la totalidad de un solar y su finalidad la realización de las viviendas previstas y, por supuesto, de la necesaria urbanización para dar servicio y viabilidad a todas ellas. Y como comuneros han de contribuir a sufragar los costes generados para alcanzar los objetivos previstos al constituir la comunidad de bienes, tanto sí otorgaron poder como si no lo hicieron, siempre y cuando hayan aceptado recibir la vivienda y su participación en todos los demás elementos comunes sin objeción alguna (no consta que los demandados se opusieran a recibir la vivienda o a aprovechar el conjunto de los elementos comunes que integra la urbanización en su conjunto).

El coste de las obras ha de ser asumido por los demandados conforme resulta de los pactos aceptados por la comunidad de propietarios. Si los comuneros asumieron el pago por otros (los llamados 'NOES') también deben de contribuir al pago de lo que a estos correspondiera. Si algunos comuneros se apartaron de la continuación de la promoción (los llamados 'NOES') y otros optaron por seguir adelante (los llamados 'SIES'), quienes adoptaron esta decisión asumen las cargas que supuso la continuación de las obras de edificación y, entre ellas, el pago de las necesarias e imprescindibles obras de urbanización (si no hubieran asumido el pago la promoción habría fracasado y se habría frustrado su viabilidad). Si los demandados hubieran mostrado disconformidad a contribuir al pago de los costes de las obras realizadas por la comunidad en su conjunto, se habrían situado en el denominado grupo de los 'NOES' y no habrían recibido vivienda alguna. Desde el momento en el que optan por continuar en la comunidad y seguir adelante con las obras se obligan a asumir su coste; tanto el que inicialmente pudiera corresponderle como el que resultara del abandono de la comunidad por parte de otros comuneros, porque la decisión de permanecer en la comunidad y recibir la vivienda con todos los elementos comunes en los que participa no fue tomada por terceros, sino por los propios demandados que recibieron sin objeción alguna la vivienda y se aprovecharon de su participación en los elementos comunes.

Como integrantes de la comunidad de propietarios DIRECCION000 , C.B., extremo este que no ha sido negado por los demandados -ni podrían negarlo habida cuenta que terminaron recibiendo la vivienda por ellos adquirida-, recibieron la comunicación que les envió el auditor a quien se le encargó auditar las cuentas anuales de la comunidad (documento 55 de la demanda que ha sido reconocido por los demandados). Y como anexo se incorpora una Memoria en la que se explica lo anteriormente expuesto, que también se refleja en el documento siguiente, y de los que resulta el conjunto de la deuda participada por todos aquellos que voluntariamente se prestaron su consentimiento a la continuación de las obras para recibir finalizadas las viviendas de las que, en la actualidad, son dueños.

Cualquier acción que corresponda a los demandados o a la comunidad de propietarios frente a quienes abandonaran el proyecto -si es que resulta procedente- es ajena a la carga asumida por los demandados que voluntariamente se mantuvieron en la comunidad. Aunque no prejuzgue cualquier acción al respecto recordamos, además, que un copropietario puede eximirse de la obligación de participar en los gastos comunes si renuncia a las parte que le corresponde en el dominio ( artículo 395 del Código Civil ), por lo que si los 'NOES' renunciaron a la comunidad, o si se apartaron de ella sin llegar a hacer suyo derecho alguno sobre el resultado obtenido, podría plantearse una obligación directa de los que sí se mantuvieron en la comunidad de participar, de modo proporcional, en el pago de la totalidad de los costes; sin necesidad de entrar a analizar su vinculación en virtud de los pactos asumidos por quienes permanecieron en la comunidad y aprovecharon las consecuencias de la gestión realizada.

Asumimos, por otra parte, los acertados fundamentos expuestos en la sentencia recurrida en relación con la cuestión analizada, que no han sido rebatidos en el recurso de apelación; se formulan diversos motivos en los que los recurrentes fundan sus alegaciones, pero no se indica cuáles puedan ser los errores cometidos en los fundamentos de la sentencia recurrida.

2.- Prescripción de la acción ejercitada.

Conforme establece el artículo 1969 del Código Civil , si no existe norma especial que lo regule el cómputo del plazo de prescripción de las acciones se inicia desde el día en que pudieron ejercitarse. En este caso, como se indica en la sentencia recurrida, la acción para exigir el pago de las obras por las que se reclama no pudo ejercitarse hasta que no se liquidó la obra, porque hasta ese momento no estaba determinada la deuda exigible. Esta liquidación se presentó por los técnicos en febrero del año 2000, por lo que hasta la presentación de la demanda no han transcurrido los quince años previstos para la prescripción de la acción ( artículo 1.964 del Código Civil ); plazo, además, interrumpido por la presentación de la demanda de conciliación en el año 2009.

3.- Liquidez de la deuda.

El precio de la obra realizada no se determinó a un tanto alzado, por lo que no se predeterminó el coste de la obra. Tampoco se invoca un precio cierto y determinado, sino todo lo contrario: el precio no está determinada. Conforme reiterada Jurisprudencia ' la determinación del precio en este tipo de contratos no es preciso que se determine de antemano o en el momento de celebrarlo, siendo suficiente con que dicha determinación pueda realizarse después' ( STS 21 de octubre de 1.985 ). Y como dicen las SSTS de 14 de febrero de 1.987 y 25 de noviembre de 1.985 , ' El requisito del precio cierto existe aunque no se fije de antemano, por cuanto puede inferirse por tasación pericial conforme al coste de los materiales y mano de obra'.

Dado que no se pactó quién debía de fijar el precio de la obra, en principio, resulta una solución adecuada que sea determinado por los propios técnicos que la han dirigido, como así ha ocurrido. Tal determinación no puede imponerse de modo irremediable con la misma eficacia vinculante que si se hubiera pactado un precio alzado, pero dado que la valoración ha sido emitida por técnicos que, además, son quienes han dirigido la obra y saben lo que se ha ejecutado y su coste, se ha de imponer a los demandados ofrecer algún tipo de contraprueba que ponga en cuestión la liquidación. En caso contrario, al tratarse de un medio probatorio susceptible de fundar en él la determinación del precio, el tribunal de apelación se atiene a dicha valoración que no ha sido contradicha por prueba alguna que revele el error en la valoración de la obra.

Si el precio de la obra corresponde determinarlo y acreditarlo al acreedor, corresponde al deudor acreditar el pago ( artículo 217.3 LEC ). Determinado y acreditado el precio por la demandante deben los demandados acreditar que los pagos realizados han reducido la deuda a menos de los 587.370,97 euros que fija la demandante como saldo deudor, y para ello ha de fundarse en una relación y liquidación efectiva del importe abonado. Lo cierto es que no aporta prueba alguna que justifique fijar un saldo deudor inferior. En el recurso de apelación se hace referencia a las manifestaciones del liquidador, y se destaca lo siguiente: 'su importe pendiente corresponde a los socios que abandonaron el proyecto'. Pero es que, como hemos indicado, los demandados han de asumir la totalidad de las cargas que le correspondan, y entre ellas se encuentran todas las generadas por aquellos que se mantuvieron firmes en su propósito de continuar con el proyecto, porque quienes lo abandonaron se apartaron de la comunidad, como también pudieron haberlo hecho los demandados que, sin embargo, prefirieron seguir adelante con las obras a realizar y, por ello, han de asumir los costes generados como ya se ha indicado anteriormente.

Se alude en el recurso de apelación a diversas obras pendientes de ejecutar: el muro a cuya realización fue condenada la demandante, la fosa séptica y los bordillos de la zona de entrada, colocación de rejillas y rejuntado y lechado de aceras.

La obra ha sido recibida y aceptada por la comunidad de propietarios, y cada propietario particular -entre ellos, los demandados- ha recibido y tomado posesión de la edificación que les corresponde. Otra cosa es que la recepción fuera con reservas o sin reservas, o que después de tener lugar se haya exigido la reparación de deficiencias o la reparación de remates. Pero el precio de la obra se ha liquidado por la obra ejecutada, no por la obra que no lo ha sido, con lo que, salvo prueba en contrario -que no consta-, el precio de la liquidación no comprende las partidas indicadas pero, aunque así fuera, corresponde a los demandados articular la oportuna y pertinente acción reconvencional de reducción del precio y/o de compensación para fijar una liquidación que comprenda las oportunas deducciones. No es suficiente con formular oposición al pago del precio por deficiencias u omisiones después de haberse recibido la obra cuando aquellas no hacen inviable la vivienda de los demandados para la finalidad que le es propia ni le impiden utilizar y participar con normalidad en los elementos comunes.

Reiteramos, por último, que la obligación de los demandados en el pago a realizar no se funda en pactos o cláusulas de solidaridad, sino en una responsabilidad civil directa que se deriva de su participación en la comunidad de propietarios (los denominados 'SIES') de la que se apartaron otros iniciales comuneros (los denominados 'NOES').

Por todo lo expuesto, procede desestimar íntegramente la impugnación de la sentencia.

TERCERO.-Costas.

a) En relación con el recurso de apelación.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 2, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

b) En relación con la impugnación de la sentencia.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 1, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo 394.1 se establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Rige, por lo tanto, el principio de vencimiento objetivo que implica la condena del apelante al pago de las costas procesales generadas por el recurso de apelación interpuesto y totalmente desestimado.

VISTOSlos preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Se ESTIMA EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por DOMINGO CUETO ACEVEDO CONTRATAS Y EXCAVACIONES DE CASTILLA Y LEÓN, S.A. (CECALSA)y se DESESTIMA TOTALMENTEla impugnación de la sentencia deducida por D. Augusto y Dª Lidia , ambos presentados para impugnar la sentencia de fecha 30 de abril de 2013 y, en su consecuencia, la REVOCAMOS únicamente para dejar sin efecto el pronunciamiento de condena al pago de 'intereses legales desde esta resolución'y, en su lugar, se acuerda condenar a los demandados a pagar el interés del 14% del principal fijado en la sentencia recurrida desde el día 10 de febrero de 2009 hasta el completo pago, salvo que el interés ordinario de mora procesal ( art. 576 LEC ) fuera superior, en cuyo caso sería este el aplicable.

Todo ello con expresa condena de D. Augusto y Dª Lidia al pago de las costas generadas por la impugnación de la sentencia, y sin expresa imposición de las costas generadas por el recurso de apelación.

Se acuerda devolver a la parte apelante el depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, más otros 50 euros si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.