Sentencia Civil Nº 398/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 394/2011 de 12 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

D./Dª. MARÍA DEL PINO DOMÍNGUEZ CABRERA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de julio de 2013.

VISTAS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Puerto del Rosario en los autos referenciados juicio ordinario nº 1071/2007 seguidos en esta alzada a instancia D. Doroteo representado en esta alzada por la Procuradora Dª. Mª. Teresa Díaz Muñoz y dirigido por el letrado D. Flavio A. Dominguez Hormiga, contra, D. Joaquín representado por la Procuradora Dª. Paloma Guijarro lRubio y dirigido por el letrado D. José María Badía Abad, siendo ponente el Sr. /a Magistrado/a RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juagado de 1ª Instancia Nº Dos de Puerto del Rosario, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece ' PRIMERO: Declaro que el derribo de muro de separación supone una modificación de elementos comunes.

SEGUNDO.-Condeno a los demandados a la reposición del muro en su estado primitivo teniendo para ello el plazo de dos meses.

TERCERO.-Condeno a los demandados a reintegrar a los demandantes el trozo de terreno controvertido que ocupa el acceso creado a tra?ves de la zona ajardinada perteneciente a la finca NUM000 de Puerto del Rosario.

CUARTO.-Ordeno el deslinde de la zona ajardinada de la finca registral NUM000 de Puerto del Rosario por los linderos:

Fondo, en el punto tangente con la finca registral NUM001 , propiedad de los demandados Doña Mercedes y D. Doroteo : izquieda, lo constituye el pasillo común de acceso de 1 metro de ancho a la citada finca registral NUM001 citda, el cual a su vez es un elemento común propiedad de la comunidad de propietarios de la URBANIZACIÓN000 en PLAYA000 .

Derecha en el punto tangente con la zona ajardinada de la finca registral número NUM002 de Puerto del Rosario, propiedad de Dña. Delia .

QUNTO.-Condeno en costas a los demandados.

.

SEGUNDO.- La referida sentencia, de 27 de Noviembre de 2.011 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , . Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación y seguidos los trámites pertinentes, sin necesidad de celebración de vista se señaló para para deliberación, votación y fallo 17 de Junio de 2.013.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del proceso un conjunto de acciones sobre derechos reales, declarativas y de condena, por 1)alteración de elementos comunes de la propiedad horizontal, 2)deslinde , y 3)reivindicación de superficie de zona ajardinada usurpada por el demandado perteneciendo dicha superficie a la finca del actor.

La sentencia de primer grado estimó totalmente la demanda, y se alza contra ella el demandado, con alegación, como motivos de recurso, de incongruencia a la vez omisiva y extrapetitum, y de error en la valoración de la prueba, que analizaremos por separado.

SEGUNDO.-1)Incongruencia omisiva al no haber resuelto la sentencia la excepción de inadecuación de procedimiento.- Evidentemente, esta omisión debió ser denunciada por el ahora apelante mediante la solicitud de complemento de sentencia del art. 215 de la L.E.C . En cualquier caso, lo que plantea la excepción es que el procedimiento, dado que su cuantía era de 2.258,12 €, debió tramitarse por el juicio verbal, no por el ordinario. Sin embargo, dado que al menos una de las acciones, y realmente aquella de la que derivan las demás, se refiere a la modificación de un muro que es considerado elemento común -lo sea o no, así es como lo plantea la demanda, que es lo relevante para la decisión del tipo de juicio-, de acuerdo con el art. 249- 1-8º de la L.E.C . es procedente el juicio ordinario, y ante la acumulación de acciones que hubieran debido tramitarse unas por el juicio verbal y otras por el ordinario, sin que se haya planteado la imposibilidad de la acumulación, es evidente que procede seguir todas ellas por el ordinario, que además ofrece mayores garantías a las partes.

2)Incongruencia extra petitum por haberse estimado pretensiones no planteadas por el actor.- Se cifra esta incongruencia en a) Se establece en sentencia que el derribo de un muro supone alteración de elemento común, cuando en el pleito no se mencionó muro alguno en fase probatoria. Sin embargo, es evidente que la incongruencia no compara la fase probatoria con la sentencia sino las alegaciones con ésta, ya que si el derribo del muro no fue un hecho controvertido en la fase de prueba, se puede y se debe tener por probado en la resolución de la litis. En la demanda claramente el actor solicitó como pretensión 'a' que el derribo del muro había alterado un elemento comunal, y así lo declara la sentencia. Lo que discutió la parte demandada no fue el derribo en sí, sino el carácter de elemento común o privativo del muro, aceptando la sentencia la tesis del actor, lo que es congruente con las pretensiones, aunque la parte demandada discrepe de la conclusión, lo que nada tiene que ver con el principio de congruencia del art. 218 de la L.E.C .

b)En segundo lugar menciona el apelante como incongruentes otros pronunciamientos que claramente son una transcripción literal o cuasiliteral en la parte dispositiva de la sentencia de los pedimentos de la pretensión 'b' y 'c' de la demanda: reposición del muro al estado anterior, reintegro del trozo de terreno controvertido (claramente los 8,56 m2 de la zona ajardinada que se han debatido en el proceso, deslinde de la zona ajardinada (es una mera referencia a la pretensión 'c' de la demanda, y lo que el apelante reprocha bajo esta rúbrica no es ya la incongruencia sino que afectaría a terceros y a la comunidad de propietarios, lo que tendría que haber planteado bajo excepción de litisconsorcio pasivo necesario o falta de legitimación pasiva, lo que no ha hecho en ningún momento). Por último se alega bajo este apartado que el vencimiento en costas objetivo no está motivado, lo que nada tiene que ver con el principio de incongruencia sino de motivación, y además la imposición de costas es objetiva por el vencimiento total salvo que el juzgador razone motivos de no atribución, por lo que no existiendo éstos nada tenía que motivar más allá de la genérica invocación del art. 394 de la L.E.c .

3)Error en la valoración de la prueba.- Respecto al fondo del asunto, el apelante invoca que no existen pruebas del carácter comunal del muro derribado por el demandado, ni de la pertenencia al actor de la franja de 8,56 m2 de superficie ajardinada en el frontis de las viviendas colindantes que reivindica. Sobre este punto, hemos de partir de la base del respeto a la valoración conjunta de la prueba efectuada en condiciones de inmediación por el juzgador 'a quo', salvo errores que en este caso no se acreditan. : Si bien el ámbito de revisión de la valoración de prueba del Tribunal de apelación respecto a la efectuada en primera instancia es mayor que el que se realiza en el recurso de casación por la naturaleza misma de la apelación, no deja de ser cierto que corresponde al apelante la prueba del error de valoración de las pruebas que invoca como motivo de recurso, y que el juzgador de primera instancia se encuentra en la mejor disposición para la valoración por su inmediación a los medios de prueba de naturaleza oral, y la facultad legal de solicitar aclaraciones a las partes, testigos y peritos, por lo que, como expone la SAP de Córdoba de Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1ª) Sentencia núm. 311/2006 de 10 julio JUR 2007167772 :' en materia de apreciación de la prueba debe significarse que, conforme a una reiterada Jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba esgrimido por la recurrente, sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas , irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria, lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la prueba pericial aportada a los autos por el juzgador de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración de la prueba sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (SSTS de 16 de octubre de 2000 '.

En este caso, nos encontramos con una urbanización en régimen de propiedad horizontal del art. 24 de la L.P.H . constituida mediante la escritura de declaración de obra nueva y constitución de propiedad horizontal otorgada por el promotor Aljafia S.A. el 14/10/1988, si bien el actor deriva su propiedad de la adquisición por escritura a Granillo Beach Center S.A. el 10/10/2006 , y el demandado en escritura de 4/7/2007 a la misma entidad, habiéndose inscrito ambas compraventas en el registro de la propiedad.

Pese a que el régimen de propiedad horizontal, al menos a la fecha de la demanda no se había implementado mediante la pertinente convocatoria de Junta de Propietarios, es evidente que a pesar de ello existe una situación de condómino en régimen de propiedad horizontal entre todos los comuneros, primero porque en la escritura de 14/10/1988 ya se otorgó el título constitutivo de la propiedad horizontal, y segundo por incluso sin éste -y tanto más cuando el mismo ha sido otorgado- el art. 2 de la L.P.H . declara aplicable las normas de la citada ley y el art. 396 del C.C . a las llamadas propiedades horizontales de hecho.

La discrepancia reside en si el muro derribado por el demandado el 14/7/2007, pocos días después de la adquisición el 4/7/2007, es un muro comunitario que deslinda las viviendas del actor y del demandado, o bien es un muro interior situado dentro de la propiedad del demandado. Si bien la descripción escrituraria y registral de las viviendas no describe cuál es el elemento divisorio entre la finca NUM003 (num. Registral NUM000 ) y la NUM004 (número registral NUM001 ), más allá de señalar como parte de la división el pasillo de acceso, sí es evidente que establece que ambas propiedades colindan la una con la otra además de con el pasillo, en el lindero izquierdo-derecho, estableciendo además que mientras la vivienda de la planta alta (la del demandante) tiene su acceso por 'su propia zona ajardinada de 70 m2 aproximados', en la descripción de la vivienda de la planta baja (la del demandado) no se menciona el jardín como modo de acceso, sino el pasillo común.

Pero más relevante es que en los planos oficiales de la promoción inmobiliaria en que se basó la licencia de obras en 1988 consta el muro de separación de ambas viviendas como elemento de deslinde de ambas. Y de hecho, éste fue el muro derribado por el demandado tras adquirir la propiedad, alterando pues la configuración de las viviendas tal como las había encontrado en el negocio transmisivo del dominio, casi un año más tarde de que el actor hubiera adquirido su propiedad del mismo transmitente, Granillo Beach Center S.A. El demandado admitió en el interrogatorio de parte que esa realidad se correspondía con los planos, pero alegó que los viales habían sido cambiados numerosas veces desde el momento inicial. Sin embargo, no aportó prueba alguna, y como decimos, la propia realidad en el momento en que adquirió la vivienda era la existencia de ese muro derribado el día 14 de julio que originó la actual demanda. Ni ha traído a los autos a la entidad vendedora, ni a la dirección facultativa del complejo, por lo que su alegación de que los planos de la urbanización cuando compró su vivienda no se corresponden con los iniciales está huérfana de toda probanza.

Realmente, su defensa se basa más bien en la superficie escriturada de su vivienda, donde consta un jardín de 149 m2, y que si se atribuye al actor la zona de algo más de 8 m2 que reivindica no tendría toda la superficie que consta en su título. Sin embargo, ni el título de compra ni la inscripción registral garantizan la exactitud de la cabida, de forma que la identidad de la finca ha de obtenerse mediante la descripción de los linderos, con independencia de los errores de cabida, pues como el propio apelante admite, compró 'un cuerpo cierto'. Y ese cuerpo cierto, conforme a los planos de construcción y a la propia realidad en el momento de la adquisición de las propiedades por ambos litigantes, era el deslinde este-oeste mediante el muro derribado por el demandado, pierda o no algunos metros de jardín y de superficie de la finca como consecuencia de la delimitación poligonal expuesta.

Realmente, el único medio de prueba que presenta en esta litis es un informe pericial que se limita a medir la finca del demandado tal como es actualmente, medición realizada en octubre de 2007 después de interpuesta la demanda en su contra; tal medición lo único que nos dice es que si la superficie discutida no es del demandado no tiene un jardín de 149 m2, pero como ya hemos dicho, el título de dominio no acredita la adquisición de una determinada cabida, en el supuesto de una adquisición de cuerpo cierto, sino de la superficie incluida dentro de determinados linderos descritos en el título, y que se corresponden con los planos de la urbanización, sin que además según la descripción de la finca el demandado tenga acceso a su propiedad a través del jardín sino del acceso común.

La prueba testifical ha corroborado estas conclusiones, tanto la del sr. D. Lázaro , vecino de ambos, como la de D. Jose Augusto , que acredita la existencia del muro medianero que separaba las zonas ajardinadas. Dicho testigo se identifica como intermediario en las adquisiciones de ambos litigantes, lo que ha sido rechazado por el apelante aportando en apelación un documento que acredita que hizo la reserva del inmueble a Lindoward Inversiones S.A., lo cual no obsta a que el sr. Jose Augusto pudiera hacer gestiones de intermediación entre el comprador y la entidad vendedora.

Por último, el apelante señala que de haberse practicado reconocimiento judicial se hubiera conocido la realidad de las propiedades. Sin embargo, ante la denegación de la prueba no hizo constar la oportuna protesta, por lo que la prueba no fue admitida en segunda instancia de forma congruente.

En conclusión, de los planos de la urbanización, la descripción de las viviendas, la realidad misma de éstas cuando fueron adquiridas por los litigantes, y la testifical, resulta que el muro divisorio de las dos viviendas fue derribado por el demandado, y que dicho muro delimitaba una superficie de 8, 56 m2 que se encontraban dentro de la propiedad del actor, siendo el muro divisorio un elemento comunal al pertenecer a la delimitación exterior o fachada de la urbanización. En consecuencia, procede confirmar la sentencia apelada, que estimó plenamente la demanda.

ULTIMO: Las costas del recurso se atribuyen, conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la L.e.c ., al apelante vencido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Doroteo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Puerto del Rosario de 27 de Noviembre de 2.009 en los autos de juicio ordinario nº 1071/2007, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas al apelante.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos/as. Sres./as Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.