Sentencia Civil Nº 398/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 13/2013 de 01 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.02.2-12/003625

Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 13/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Barakaldo) / Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia (Barakaldo)

Autos de Juicio verbal LEC 2000 524/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Juan Ignacio

Procurador/a/ Prokuradorea:JESUS FUENTE LAVIN

Abogado/a / Abokatua: GERARDO URIARTE FERNANDEZ

Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 N. NUM000 SANTURTZI

Procurador/a / Prokuradorea: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

Abogado/a/ Abokatua: ARIANA ALONSO SANZ DE LOMAS

S E N T E N C I A Nº 398/2013

ILMA. SRA. MAGISTRADA PONENTE

Dña. ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA

En BILBAO (BIZKAIA), a 1 de julio de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por la Ilma. Sra. Magistrada que al margen se detalla, los presentes autos de JUICIO VERBAL Nº 524/12, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Baracaldo y seguidos entre partes:

Como parte recurrente Juan Ignacio , representada por el Procurador Sr. J. Fuente Lavín y dirigido por el Letrado Sr. Gerardo Uriarte Fernández.

Y como parte recurrida que se opone al recurso C.P. DIRECCION000 Nº NUM000 DE SANTURCE, representada por la Procuradora Sra. P. Basterreche Arcocha y dirigida por el Letrado Sr. José Miguel Alonso.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 13 de Septiembre de 2013 y el Auto rectificando de fecha 25 de Septiembre de 2012 son del tenor literal siguiente:

'FALLO:DESESTIMARla demanda formulada por el procurador Sr. Fuente, en nombre y representación de D. Juan Ignacio , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE SANTURCE, absolviendo a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas, con imposición de costas a la actora'.

'PARTE DISPOSITIVA: 1.- SE ACUERDA RECTIFICAR la sentencia nº 201/2012 dictada en el presente procedimiento con fecha 13/9/2012 .

2.- La referida resolución queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, de la siguiente forma:

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LECn ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LECn ).

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4680.0000.03052412, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Incorpórese esta resolución al libro de sentencias y llévese testimonio a los autos principales.

MODO IMPUGNACIÓN:

Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que proceden, en su caso, contra la resolución originaria que ya quedaron indicados al ser notificada ( artículo 214.4 LECn ).

Los plazos para los recursos a que se refiere el anterior apartado, si fuesen procedentes, se interrumpen, en su caso, por la solicitud continuando el cómputo desde el día siguiente a la notificación de esta resolución ( artículo 215.5 LECn ).

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe'.

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 13/13 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa de la Magistrada Ponente para dictar resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda formulada por D. Juan Ignacio contra la Comunidad de Propietarios del casa distinguida con el número NUM001 de la c/ DIRECCION000 de Santurce con la pretensión de reparación de la tela asfáltica que recubre la fachada medianera del edificio y resarcimiento de los daños producidos por las filtraciones ocasionadas por el mal estado de dicho elemento que cuantifica en mil cuatrocientos (1410) euros, se alza el demandante que solicita la declaración de nulidad del juicio por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías legales y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, y con carácter subsidiario denuncia infracción del art. 218 LEC y del art. 10 LPH .

SEGUNDO.-La petición de nulidad por vulneración del derecho a la utilización de medios de prueba se fundamenta en la denegación por parte de la Juzgadora a quo de la declaración de la perito autora del informe que acompaño a la demanda, que no compareció en juicio, como diligencia final.

La declaración de nulidad de actos judiciales requiere la concurrencia de alguno de los supuestos que contempla el art. 238 LOPJ que son los siguientes: 1) Que se hayan producido con manifiesta falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional. 2) Que se hayan realizado bajo violencia o intimidación racional y fundada de un mal inminente y grave. 3) Que se haya prescindido total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa siempre que efectivamente se haya producido indefensión.

Respecto a la indefensión es doctrina del Tribunal Constitucional que no puede alegar indefensión quien la ha provocado con su propio comportamiento (vid TC 24 Oct , 4 Jul , y 6 Jun.2005, entre otras).

La doctrina sobre el derecho a la práctica de la prueba esta recogida en la STC¿ entre otras, que dice: (Oct. 2006 (EDJ 2007/27808) de este Tribunal sobre el derecho fundamental a la prueba consagrado en el art. 24.2 CE EDL1978/3879. Buena síntesis de la misma se ofrece en la STC 71/2003, de 9 de abril , FJ 3 EDJ2003/8079:

'a) Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye solo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( SSTC 168/1991, de 19 de julio ; 211/1991, de 11 de noviembre ; 233/1992, de 14 de diciembre ; 351/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 1/1996, de 15 de enero ; 116/1997, de 23 de junio ; 190/1997, de 10 de noviembre ; 198/1997, de 24 de noviembre ; 205/1998, de 26 de octubre ; 232/1998, de 1 de diciembre ; 96/2000, de 10 de abril ), entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi ( STC 26/2000, de 31 de enero , FJ 2 ).

b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre ; 212/1990, de 20 de diciembre ; 87/1992, de 8 de junio ; 94/1992, de 11 de junio ; 1/1996 ; 190/1997 ; 52/1998, de 3 de marzo ; 26/2000 , FJ 2 EDJ2000/407), siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el Ordenamiento ( SSTC 101/1989, de 5 de junio ; 233/1992, de 14 de diciembre ; 89/1995, de 6 de junio ; 131/1995 ; 164/1996, de 28 de octubre ; 189/1996, de 25 de noviembre ; 89/1997, de 10 de noviembre ; 190/1997 ; 96/2000 , FJ 2)'.

Respecto a la práctica de la prueba en el juicio verbal, el art. 440 LEC dispone, en el párrafo tercero, que en la citación se advertirá a los litigantes que han de concurrir con los medios de prueba de que pretendan valerse. El art. 443.4 inciso segundo del mismo cuerpo legal , preceptúa que si no hubiera conformidad sobre los hechos se propondrán las pruebas y una vez admitidas las que no sean impertinente o inútiles se practicaran seguidamente. Por su parte el art. 447 LEC establece que practicadas las pruebas si se hubieran propuesto y admitido o expuestas en otro caso las alegaciones de las partes se dará por terminada la vista y el Tribunal dictará sentencia en díez días.

En el caso la parte actora no realizó actividad alguna al efecto de que la perito autora del informe que acompaño a la demanda, Dª Elena , que no compareció a la vista ni alegó motivo de la incomparecencia, ratificará y aclarara el informe previamente emitido emitido, ni siquiera solicito la suspensión del acto y la Ley de Enjuicimiento Civil no contempla la realización de diligencia finales en el juicio verbal en consonancia con los criterios rectores de dicho proceso, sencillez y concentración (vid. E.M.)

Por tanto, no procede declarar la nulidad de actuaciones.

TERCERO.-En el ordinal segundo del recurso se denuncia infracción del art. 218 LEC , falta de motivación de la sentencia, en concreto, que la sentencia no explica porque no atiende al informe que emitiio su perito.

La sentencia apelada sintetiza en el F.D. segundo los informes emitidos a instancia de una y otra parte y en el tercero explica la razón por la que le merece más fiabilidad el emitido por el perito de la demandada, que es la ratificación en juicio por el perito emisor, y subsiguientes aclaraciones, actuación que no se produjo respecto al informe aportado por la actora cuyo perito no compareció en juicio. Por tanto, no concurre el defecto denunciado.

Y al margen de la carencia de ratificación del aportado por la actora, es inconcuso que el emitido por D. Roberto a instancia de la demanda merece mayor fiabilidad, por la cuantificación del emisor y, entre otras razones, porque el gabinete Domenech parte de la premisa equivocada en la explicación causal de las humedad aparecidos en la vivienda del actor, cual es el deterioro o mal estado de un elemento del que carece el edificio ¿ tela asfáltica en la fachada medianera de la vivienda del demandante- y cuya inexistencia se admite implícitamente en el recurso, que atribuye los daños a 'ausencia de aislamiento térmico en los muros ' omitiendo cualquier referencia a la tela asfáltica.

CUARTO.-La denuncia de infracción del art 10 LPH tampoco puede ser atendida. Y es que la petición de reparación de fachada y resarcimiento de daños (humedades) que formula en la demanda se fundamenta en el mal estado y falta de mantenimiento de un concreto elemento constructivo, tela asfaltica de la pared medianera de la vivienda, y conforme a tal premisa fáctica debe resolverse el litigio, pues el objeto procesal (hechos, fundamentos jurídicos y pretensión) quedan fijados en la demanda, sin que pueda modificarse en el curso del procedimiento por impedirlo la prohibición de mutatio libelli el principio de preclusión y la prohibición de 'mutatio libelli '.

QUINTO.-En aplicación de lo dispuesto en el art. 348 LEc se imponen al apelante las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Jesús Fuente Lavín en nombre y representación de D. Juan Ignacio , contra la sentencia dictada el día 13 de Septiembre de 2012 y rectificada por Auto de fecha 25 de Septiembre de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Baracaldo en los Autos de Juicio Verbal nº 524/2012 de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, con imposición al recurrente de las costas causadas en esta instancia.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.