Sentencia Civil Nº 398/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 545/2013 de 26 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00398/2014

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 545/2013

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En A CORUÑA, a veintiséis de diciembre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ªde la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los autos de P. ORDINARIO Nº 114/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 12 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 545/2013, en los que aparece como parte APELANTE/DTE: -CONSTRUCCIONES VERA, S.A.-, con CIF A-29013711, y domicilio en c/Cerrajeros Nº 10 Málaga, representada por la Procuradora Sra. PANDO CARACENA y bajo la dirección del Letrado Sr. PALACIOS MUÑOZ, como APELADOS/DDOS/IMPUGNANTES: -GPS DEL NOROESTE 3000, S.L.-,con CIF B-14715270, con domicilio en c/Linares Rivas Nº 30-A Coruña, representada por la Procuradora Sra. DÍAZ AMOR y bajo la dirección del Letrado Sr. ARMENTEROS CUETO, -BIGECO, S.A.-.con CIF A-12038113, y domicilio en c/Monasterio de Suso y Yuso Nº 34-1- Ofc. 2 Madrid, representada por la Procuradora Sra. DÍAZ AMOR y bajo la dirección del Letrado Sr. ALCARAZ MONTESINOS, -DESARROLLOS COMERCIALES Y DE OCIO ALGECIRAS, S.A- antes CITY GROVE INVESTMENTS ALGECIRAS, S.L.-,con CIF B-85316818, domicilio en c/Serrano Nº 92 Madrid, representada por la Procuradora Sra. DÍAZ AMOR y bajo la dirección de la Letrada Sra. GONZÁLEZ RAMALLO, APELADOS NOPERSONADOS: -INMOCAHISPA S.A.-, con CIF A-58861048, y domicilio en c/Roger de Lluria Nº 16-18 Barcelona, -VENI VIDI VINCI S.L.-,con CIF B-62944970, y domicilio en c/Serrano Nº 91 Madrid, sobre Reclamación de cantidad.

Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

Antecedentes

ACEPTANDOlos de la sentencia de fecha 03-09-2013, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 12 de A CORUÑA , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que con estimación parcial de la demanda interpuesta por la representación procesal de la mercantil CONSTRUCCIONES VERA S.L., debo condenar solidariamente a las demandadas DESARROLLOS COMERCIALES Y DE OCIO S.L. (hoy CITYGROVE INVESTMENTS ALGECIRAS S.L.), BIGECO S.A., INMOCAHISPA S.A. (hoy INNOVACIÓN Y DESARROLLO DE ESTRUCTURAS INMOBILIARIAS S.A.) VENI VIDI VINCI S.L. y la mercantil GPS DEL NOROESTE S.L. a que le abonen la cantidad de 404.873,40 €, en su caso, con los intereses procesales de esta cantidad desde esta resolución hasta el completo pago, desestimando la demanda y absolviendo a las demandadas en todo lo demás, y acordando que cada parte pague sus costas procesales, siendo las comunes por mitad'.

PRIMERO.-Interpuesta la apelación por CONSTRUCCIONES VERA, S.A., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la Procuradora Sra. Pando Caracena.

SEGUNDO.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 17-01-14, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte a la Procuradora Sra. Pando Caracena, en nombre y representación de Construcciones Vera S.A., en calidad de apelante y se tiene por no comparecidas en el presente recurso a las partes apeladas-impugnantes: GPS DEL NOROESTE 3000 S.L., BIGECO, S.A., CITY GROVE INVESTMENTS ALGECIRAS S.L. y a las pates apeladas Inmocahispa S.A., Veni Vidi Vinci, S.L. Se pasan las actuaciones a la Magistrada Ponente al objeto de resolver la prueba solicitada por la parte apelante Construcciones Vera S.A. y por la parte apelada -impugnante GPS DEL NOROESTE 3000 S.L. Por escrito de fecha 29-01-14 la Procuradora Sra. Pando Caracena solicita corrección de errores en la Diligencia de Ordenación de fecha 17-1-14. Por diligencia de fecha 11-2-14 se deja sin efecto lo acordado en los párrafos 3º y 4º de dicha diligencia. Tener por no comparecidos en el presente recurso a las partes apeladas-impugnantes: GPS del Noroeste 3000 S.L., Bigeco S.A., City Grove Investmens Algeciras S.L. y pasar las actuaciones a la Magistrada Ponente para resolver la prueba solicitada por la parte apelante Construcciones Vera S.A.

Al objeto de resolver sobre la personación o no de las apeladas/impugnantes se libra oficio a la oficina de Registro y Reparto de esta Audiencia a fin de que remita cualquier escrito de personamiento que, en su caso hubieran presentado dichas partes. Por Decreto de fecha 24-2- 14 se acuerda tener por no comparecidas en el presente recurso a las demandadas/impugnantes: GPS DEL NOROESTE 3000 S.L., BIGECO S.A., CITYGROVE INVESTMENTS ALGECIRAS S.L. Y se declara desierto el recurso en cuanto a las impugnaciones, imponiendo las costas de las impugnaciones a las impugnantes.

Por diligencia de ordenación de fecha 27-3-14 se hace constar el recibo del escrito de personamiento de las entidades: GPS del Noroeste 3000 SL, BIGECO SA., Desarrollos Comerciales y de Ocio Algeciras S.L., así como escritos interponiendo recurso de revisión contra el Decreto de desierto de fecha 24-2-14, uniendo los escritos y dando traslado del recurso de revisión a las demás partes por término de 5 días.

Con fecha 2-4-14 la Procuradora Sra. Pando Caracena se opone al recurso de revisión contra el decreto de 24-2-14 y se pasan las actuaciones a la Sala para resolver. Por Auto de fecha 25-4-14 se acuerda estimar el recurso de revisión y en consecuencia deberán tenerse por personadas a las partes recurrentes 'GPS DEL NOROESTE 3000 SL' 'BIGECO S.A.' y 'DESARROLLOS COMERCIALES Y DE OCIO ALGECIRAS S.L.', debiendo seguirse el procedimiento por sus trámites correspondientes, sin imposición al pago de las costas y devolviéndose a la parte recurrente el depósito constituido.

Por diligencia de fecha 5-5-14 se pasan las actuaciones a la Magistrada Ponente para resolver sobre la admisión de la prueba testifical propuesta por la parte apelada/impugnante GPS del Noroeste 3000 SL. Por Auto de fecha 19-5-14 se acuerda haber lugar a la práctica de prueba testifical solicitada, quedando pendiente de señalamiento para su práctica.

Por providencia de fecha 2-7-14 se señala para la práctica de prueba testifical el día 16-09-14 a las 10,30 h. en la Sala de Audiencia Nº 3 para cuyo acto se cita a las partes y a los testigos. Por diligencia de fecha 15-09-14 se acuerda la suspensión solicitada de la vista señalada para el próximo día 16-09-14 dada la imposibilidad por falta de tiempo material de citar a todos los testigos y se pone en conocimiento de las partes. Se señala la vista nuevamente para el próximo día 9-12-14 a las 10,30 h. En fecha 9-12-14 se levanta Acta de vista con práctica de prueba, compareciendo las partes, representadas por sus Procuradores y defendidas por sus Letrados, firmando todos los intervinientes, dando fe el Secretario.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se exponga.

PRIMERO.- Concluye la sentencia de instancia estimando parcialmente la demanda condenando a los demandados a abonar a la actora la suma de 404.873,40 € en su caso, con los intereses procesales de esa cantidad desde esta resolución hasta el completo pago, desestimando la demanda y absolviendo a las demandadas del resto de los pedimentos, acordando que cada parte pague sus costas procesales, siendo las comunes por mitad.

Recurriendo dicha resolución la parte actora con el fin de ser Revocada parcialmente la misma en el sentido de condenar a las demandadas a abonar a la actora la suma de 1.232.504,33 € de principal, sin descontar suma alguna por penalización, o, subsidiariamente se reduzca que se estime de oficio, en todo caso se condene a los demandados a devolver el aval o al menos se complete el fallo de la sentencia haciendo constar que no tiene validez.

A su vez las demandadas al contestar al recurso de apelación, formulan impugnación a la sentencia dictada, solicitando sean estimadas las respectivas impugnaciones en los términos solicitados en las mismas y Revocada por tanto Parcialmente la sentencia apelada.

RECURSO DE APELACIÓN formulado por la representación de 'CONSTRUCCIONES VERA, S.A.-

SEGUNDO.- La parte recurrente basa su recurso una vez aceptada parte del contenido de la sentencia apelada, concretamente el contenido de los fundamentos jurídicos 15 y 16, ciñendo el objeto del recurso al resto de la fundamentación fijando la cuantía del recurso en la suma de - 742.000 €- que no deben descontarse de la suma debida y reconocida en sentencia, 1.136.873,40 € que se analizará, a la que deben sumarse los 95.630,93 € que la sentencia no contempla, lo que hace un total de 837.630,93 €; solicitando sea estimado el recurso y revocada la sentencia apelada: a) se condene a las demandadas a abonar a la actora la suma de 1.232.504,33 € de principal (el 1.136.873,40 € ya reconocido en sentencia de instancia, más los 95.630,93 € que se debieron incluir) sin descontar penalización alguna (cifrada en la sentencia de 742.000 €); b) Subsidiariamente se reduzca la penalización a 282.000 € o la cantidad que se modere de oficio y c) se condene en todo caso a las demandadas a devolver el aval objeto de autos a la actora o al menos que se complete el fallo de la sentencia de instancia haciendo constar que el mismo (como se recoge ya en su fundamento jurídico XIX) no tiene ya validez.

Se hace referencia y se sostiene por la demandante-apelante por tanto en el recurso de apelación interpuesto que la resolución contractual fue acordada por 'mutuo disenso'entre las partes, como así lo refiere la sentencia apelada en su fundamento jurídico XI, por ello dice no es posible la aplicación de las penalizaciones al no haber reconvención y haber hecho reserva de acciones.

A lo largo del proceso ha quedado probado y así lo admiten las partes que el 20 de Julio de 2009 acordaron la resolución del contrato de obra que los unía, si bien en contra de lo que sostiene la recurrente, las partes discrepaban de las causas que les habían conducido a la resolución, que era ello lo único en lo que estaban de acuerdo, pues mientras que la actora sostenía que el motivo de la resolución se debía a la indebida ejecución del aval por ella otorgado, la parte demandada por el contrario sostenía el incumplimiento por parte de la actora (retrasos, mala ejecución, falta de comunicación con los suministradores), está claro que sus causas son completamente diferentes.

Por otra parte de la lectura tanto de la demanda como de su contestación, se observa que no se hace referencia a dicha causa, siendo estas las determinantes del objeto del pleito, por ello ha de entenderse que al no haber hecho referencia a la misma hasta el momento de la interposición del recurso de apelación, que aquí nos ocupa, y tratándose por tanto de una cuestión nueva este Tribunal no ha de pronunciarse sobre la misma, ya que no puede separarse de los términos en que se desarrolló el debate en la anterior instancia, porque lo contrario supondría incurrir en flagrante incongruencia y alterar extemporáneamente y con patente indefensión de la parte a la que puede perjudicar el cambio, la situación en que voluntariamente se colocaron, en función del principio dispositivo que domina el ámbito del proceso civil y segundo de la propia naturaleza adjetiva del recurso de apelación, en nuestro derecho, que no constituye un nuevo juicio, sino una 'revisio prioris instantiae', en cuanto que su objeto es el mismo que el del juicio precedente y del que trae su origen y, por consiguiente, no puede postularse en la instancia superior, que se modifique la sentencia dictada invocando pretensiones, hechos o excepciones nuevas, sino sólo las mismas aducidas oportunamente ante el primer juzgador, en los límites de la pretensión impugnatoria.

TERCERO.- Como ya ha quedado precisado en los anteriores fundamentos, la demanda origen del presente procedimiento, basa la resolución del contrato de obra en la ejecución del aval (documento Nº 43 de la demanda) no en la falta de pago por parte de las demandadas, concretando ya la actora en el acto de audiencia previa la disconformidad en el objeto del debate en el procedimiento es la liquidación económica de la obra y en la devolución del aval.

No está de más recordar que a tenor del art. 1.124 del Cg. Civil, el contratante que ha cumplido con sus obligaciones puede exigir a la contraria a su vez el cumplimiento de sus obligaciones, no pudiendo exigir el contratante que no ha cumplido, de manera que si al contratante que se le exige su cumplimiento, por parte de otro que no ha cumplido podrá oponerse mediante la excepción de incumplimiento contractual.

Para resolver la cuestión litigiosa planteada ha de determinarse, si el actor ha cumplido con su obligación que es el punto de partida para poder exigir a su vez el cumplimiento a la parte demandada, esto es, la denominada 'exceptio non rite adimpleti contractus'.

Esta excepción tiene su fundamento en las obligaciones recíprocas y consiste en que no se puede exigir el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte cuando no se cumple las propias, excepción que aunque no está explícita en nuestro Derecho, sin embargo tiene su fundamento en el artículo 1124, y en el artículo 1100 del Código Civil , y que ampliamente ha admitido la jurisprudencia, considerando que está perfectamente justificado el incumplimiento por una de las partes si fue motivado por el incumplimiento de la otra, es decir, que los contratos dejan de ser obligatorio para una de las partes, cuando la otra falta a lo convenido, el que incumple la obligación que se impuso, no puede exigir el cumplimiento de la obligación a la otra parte.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 27-3-91 nos dice: 'La excepción de incumplimiento contractual, ' exceptio non adimpleti contractus', en su modalidad de cumplimiento defectuoso, ' exceptio non rite adimpleti contractus', recogida, entre otras muchas, en las SSTS 18 de abril 1979 , 14 de junio 1980 y 13 de mayo 1985, de esa Sala 1ª' .

Los principios del respecto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada 'non adimpleti contractus', y otra de contrato no cumplido adecuadamenteen cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada 'exceptio non rite adimpleti contractus', acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1466 , 1500.2 , 1100 y 1124 CC y las SS 7 octubre 1885 , 8 junio 1903 , 9 julio 1904 , 10 abril 1924 , 1 abril 1925 , 6 noviembre 1923 y 29 diciembre 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1157 , 1100 apartado último, y 1154 CC , también (S 17 abril 1976); por otra parte, como dice la S 13 mayo 1985, citada en el motivo 'el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad con relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ' SS 21 noviembre 1971 , 17 enero 1975 , 15 marzo y 3 octubre 1979 ', en parecidos términos la reciente sentencia de 17 de diciembre de 2002 .

Asimismo la sentencia de 22 de octubre de 1997 establece que:

'La segunda cuestión se refiere a uno de los efectos de toda obligación recíproca: si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada 'exceptio non adimpleti contractus' que no está expresamente regulada en el Código Civil pero deriva de los artículos 1100 , 1124 , 1308 y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia: sentencias, entre otras más antiguas, de 10 de enero de 1991 , 9 de julio de 1991 , 3 de diciembre de 1992 , 15 de noviembre de 1993 , 21 de marzo de 1994 , 8 de junio de 1996 , otra de la misma fecha 8 de junio de 1996 y la de 29 de octubre de 1996 ; continúa esta sentencia de 1997 diciendo que:

'Sin embargo, el deudor que alega esta 'exceptio non adimpleti contractus' la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación'.

Y, la sentencia de 21 de marzo de 1994 dice '...la excepción 'non adimpleti contractus'...exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan apoyarse una y otra en un cumplimiento defectuoso. Es particularmente interesante lo expresado por la sentencia de 8 de junio de 1996 (fundamento jurídico segundo, párrafo segundo).

La oposición al pago del precio es aplicable tanto al contrato de compraventa como al arrendamiento de obra ( S.T.S., entre otras: 20-Octubre- 2010 , 18-Mayo-2012 y 26-Febrero-2013 ).

CUARTO.-El cumplimiento de las demandadas como ha quedado acreditado a través de las pruebas aportadas a autos, ha sido el no haber abonado a la actora las certificaciones correspondientes a los meses de Noviembre y Diciembre del año 2008, y Enero del año 2009, y los trabajos de Enero a Marzo del año 2009; así como el impago por parte de Bigeco de unos pagarés por importe de 900.000 € que fueron abonados más tarde, si bien como ya se ha dicho, este impago no es el objeto de la demanda, pues éste lo constituye la disconformidad con la liquidación económica de la obra y la ejecución del aval.

El incumplimiento por parte de la actora ha sido el no concluir la misma en el plazo previsto, toda vez que siguiendo el contenido del contrato de obra mencionado fechado el 24-Julio-2006 (documento Nº 2 unido con la demanda) establecía un período de ejecución de 23 meses, con lo cual la obra tendría que estar concluida el 24-06-08 y si el plazo se computa a partir de la fecha del acta de replanteo el plazo concluirá el 8-10- 08, habiéndose convenido por las partes la resolución del contrato ante el retraso de las obras por la demandante el 20-Julio-09, no hay duda alguna que estamos ante un retraso grave, toda vez que ha quedado demostrado que en dicha fecha solamente se había ejecutado el 53% de la obra, en este sentido el informe pericial obrante en autos emitido por el perito Sr. Prudencio , así como que el retraso no puede atribuirse a un mayor aumento de obra, ni a modificaciones (que si observa que se han producido pero que son mínimas) que no justifican por tanto el retraso grave como ha ocurrido en el desarrollo de la obra que nos ocupa por el demandante, a cuya solución llega atendiendo a la documentación obrante en autos y comprobar la obra 'in situ'.

En lo que coincide en sus declaraciones emitidas en el acto de la vista por el Director de la Obra D. Jose María , el que considera que el retraso se debió a una escasez de mano de obra, falta de operarios para realizar una obra de grandes dimensiones, lo que motivó que se dirigiera a la Empresa demandante sin haber obtenido respuesta, siguiendo las obras bajo mínimos.

Esa dejadez incluso se observó en la falta de gestiones que tenía que haber realizado la actora, las que eran fundamentales, pues ello marcaba las pautas, pues era como una licencia más para poder continuar la obra. Sus quejas iban dirigidas también a obras incidencias en la obra (material inadecuado....). Sin que pueda justificar el retraso circunstancias climatológicas adversas. Dicho retraso supuso que no se pudiera trabajar con simultaneidad por el estado de las parcelas lo hacían imposible. Llegó a recusar al Jefe de Obra por falta de diligencia, por fallos en la ejecución, si bien lo mantuvieron en su cargo.

Lo cual no ha sido desvirtuado por las pruebas realizadas por la actora, ni por la pericial practicada a su instancia, ni por los testigos que declararon por ella propuestos, que son empleados suyos y que en sus declaraciones más bien se refieren a aspectos económicos, con lo cual no ha dado cumplimiento a la carga probatoria que el art. 217 de la L.E.C . le exige, la actora para justificar el retraso habla de incidencias, aumentos y modificaciones, pero no concreta exactamente cuáles han sido y fácil lo tenía a través de un informe pericial para demostrar tales extremos, extremos que no han quedado debidamente demostrados por el informe pericial emitido por Inaser, unido con la demanda, por el contrario se ha demostrado que ha habido modificaciones como ya puso de manifiesto el perito de las demandadas Don. Prudencio pero las califica de mínimas y, que no justifican el retraso, informe que por cierto no es discutido por la parte recurrente como expresamente menciona en su recurso (página 7); asimismo Alfonso , se refiere a éstas como introducidas precisamente para agilizar el desarrollo de las obras, sin que supusieran una modificación sustancial, además de haber sido consentidas por la demandante.

Considera dicho testigo que a su juicio, la causa del retraso de las obras fue la falta de ejecución de los desvíos de las canalizaciones de las compañías suministradoras, cuestión que era competencia de 'Construcciones Vera S.L.', y que llegaron a afectar a más de un 30% de las obras.

Añade que cuando entró en la obra en Febrero de 2008, únicamente estaban efectuados el 20% de los desvíos, si bien en cuatro meses consiguieron ejecutar hasta el 80%.

De la lectura del Libro de Actas, no consta que se hayan introducido modificaciones que supusiesen un aumento de obra, de haber sido así, se haría constar en qué consiste la modificación, que ha sido aceptada por propiedad y contratista, el incremento del precio inicial y asimismo lo que supondría en cuanto al tiempo a realizar, lo que repercutiría en el plazo; nada de eso consta en las Actas.

En igual sentido se pronuncia el Sr. Jose María (Director de Obra) que se hace cargo de la misma, sustituyendo al anterior cuando se había ejecutado un 30% de ésta.

Reconoce que las incidencias recogidas en el Libro de Actas, son normales sin mayor trascendencia y que no dificultaban el seguimiento de la obra, no constituyen unas modificaciones además de realizarse siempre consensuadas con la demandante, cualquier cambio se realizaba con su consentimiento, y que su finalidad era exclusivamente el obtener una mayor rapidez en el desarrollo de la obra. Era una obra tan grande que alguna corrección, no supondría paralización, pues habría otros tramos siempre en que trabajar, no se justifica para nada el retraso, el cual por lo que ha quedado expuesto solamente es imputable a la propia demandante.

QUINTO.-Mantiene la recurrente la existencia de una Novación contractual, acordada primero verbalmente y luego recogida documentalmente, habiéndose plasmado en un documento la firma del socio mancomunado 'GPS Noroeste D. Elias , tal firma obligaría a todos los demás propietarios, sino al menos al firmante.

En su declaración el firmante reconoce su firma, y añade: lo hizo dice para que se llevara a la Comisión Gestora y los demás lo firmaran, que su firma no era vinculante, pues el nombre de G P S no podía vincular a la Sociedad y porque mientras no se firmara por la Comisión Gestora no tendría validez.

La parte recurrente sostiene la existencia de la Novación contractual, aportando el documento Nº 19 con la demanda, ha de observarse que éste no se encuentra firmado por las demandadas, solamente se firma por la demandante a través de su representante legal y D. Elias , el cual repetimos ha declarado que lo hizo porque no iba a acudir a la reunión donde se iba a discutir el contrato y no ser vinculante por tener poderes mancomunados de G.P.S.

Dicho documento Nº 19 refiere:

Primero.-Que con fecha 21 de julio de 2006 se firmó el Contrato para las Obras de Urbanización del Sector IV Alamillos Oeste de Algeciras, en adelante el Contrato, por parte de los comparecientes, a excepción de Bigeco, S.A., y de Citygrove Investments Algeciras, S.L., quienes han adquirido con posterioridad parte de propiedad del sector.

Segundo.-Que por los retrasos sufridos por diferentes motivos en la ejecución de la urbanización y por la modificación de parte del Proyecto de Urbanización aprobado, debido a exigencias del Ayuntamiento de Algeciras, de las Compañías Administradoras y a los cambios introducidos para optimizar las soluciones constructivas previstas, se ha acordado revisar el Contrato existente con las estipulaciones incorporadas en el presente Anexo, de tal forma que seguirá vigente el contenido de dicho Contrato no modificado aquí.

Tercero.-Que se adjunta al presente documento el nuevo Proyecto Refundido de Urbanización redactado, habiendo tenido el CONSTRUCTOR pleno acceso a los diversos documentos que lo componen, que poseen la definición suficiente para la ejecución de la totalidad de la obra, el cual ha presentado a los PROMOTORES un Presupuesto Económico para la total terminación de la obra, que ha sido aceptado.

Ha de tenerse en cuenta que la Novación Extintiva o modificativa, no se presume y debe de hacerse constar expresamente y de forma inequívoca la voluntad de novar, esa voluntad de novar ha de hacerse constar de manera clara y que no deje lugar a dudas que una obligación es reemplazable por otra; los actos realizados con posterioridad son más que demostrativos que no hubo intención de novar, ha de destacarse al respecto la actuación de las partes durante el período de tiempo que transcurrió entre el mes de Marzo y Julio de 2009, demostrativa de que se mantenía el acuerdo plasmado al firmar el contrato de arrendamiento de obra (24-Julio-2006) que obligaba a ambas partes contratantes.

SEXTO.-El recurrente habla en su recurso de error en la liquidación de las cantidades pagadas, ascendiendo a su entender la diferencia entre obra ejecutada (11.002,444 €) y obra pagada (9.769939,67 €), asciende a 1.232.504,33 € y no 1.136.873,40 € que menciona la sentencia.

Sin embargo al reconocer la propia parte actora en su demanda, el derecho de las demandadas a descontar el importe de la obra mal ejecutada, la resolución de instancia debería haber descontado tal cantidad que respecto a este extremo haya sido probada, al omitir dicho punto ha de ser resuelto en esta alzada, al no haber solicitado la parte un complemento a la sentencia.

Dicho extremo está íntimamente ligado con las facultades que se le reconocen a la dirección Facultativa de Obra, como así se desprende del propio contrato de obra (documento Nº 2 de la demanda) estipulación novena, y segunda; por ello en el ejercicio de tal facultad el Director de Obra emite un informe que obra unido al Acta Notarial levantada el 29 de Julio de 2009 (documento Nº 54 de la demanda) donde refiere que por este concepto cifra la cantidad a retener en -910.093,13 €- más 16% I.V.A., arroja la cifra final que asciende a la suma de 1.055.708 €.

El perito Don. Prudencio en su informe cifra tal extremo en la suma de 628.693,44 € (IVA excluido), frente a la de 93.244,52 € (IVA excluido) que reconoce el perito de la actora; ante la gran disparidad existente entre dichas cifras, se considera más objetiva la del perito mencionado y justificada por las razones expuestas para su cálculo, considerando dicha suma la que debe ser tenida en cuenta para descontar a la suma a abonar a la actora.

Se observa un error en el cálculo efectuado por el Juez 'a quo' que, salvo error, revisados los documentos aportados para acreditar los pagos, resulta la suma de 1.232.504,33 € (diferencia entre obra ejecutada 11.002.444 € y obra pagada 9.769.939,67 €) en contra a la que refleja la sentencia apelada de 1.136.873,40 €.

SÉPTIMO.-Se sigue combatiendo la sentencia apelada al mostrar su disconformidad por entender que las penalizaciones a las que esta refiere no son procedentes, y en su apoyo menciona la existencia de un 'mutuo disenso' de las partes que impide tal aplicación.

En el presente caso no nos hallamos en presencia de un mutuo disenso en el sentido que la parte recurrente quiere otorgarle, sino que estamos conforme con el sentido que la sentencia apelada le otorga, esto es, el acuerdo al que llegaron las partes de resolver el contrato (si bien por causas distintas), pero es que además dicha cuestión es introducida de nuevo en el recurso, y como ya se ha dicho en apartados anteriores, no puede ser alegada en la alzada una cuestión nueva, cuando el objeto de proceso viene determinado en la demanda y en la contestación, sin que ni siquiera nada se mencionase en el momento de la audiencia previa.

Cuando se procede por las partes a la resolución del contrato, actúan según lo previsto en el mismo concretamente en la cláusula 16 que hace referencia al trámite a seguir y sus consecuencias, '...personadas en el lugar las partes podrán asistir acompañadas de un Arquitecto Técnico para fijar los criterios de liquidación...y si finalmente no llegasen a un acuerdo respecto a la liquidación a efectuar, las partes quedarán en libertad para acudir a los Tribunales de Justicia y dirimir sus discrepancias'. Ello es lo que aquí ha tenido lugar, consecuencia de lo admitido en el acto de Audiencia Previa en donde quedaron determinados los términos del debate contrato en la liquidación del contrato.

No hay vulneración del art. 216 L.E.C . al haber resuelto el contrato por causas distintas según sostienen las partes (pues ya se ha razonado en apartados anterior que no ha existido mutuo disenso) siendo procedente la aplicación de las penalizaciones previstas en el propio contrato, siempre que concurran las causas previstas para su imposición, pues estamos ante una liquidación de un contrato de ejecución de obra consecuencia de su resolución, siendo en esto último en lo que han coincidido las partes, el debate se centra en la liquidación, extremo en el que no coinciden las partes, esta alegación de mutuo disenso es una cuestión nueva introducida en esta alzada y que por las razones expuestas anteriormente como tal cuestión nueva no puede ser introducida vía recurso de apelación.

Dichas penalizaciones viene recogidas en el propio contrato cláusula 3.4. denominada 'retrasos injustificados y penalizaciones'.

Al aplicar la penalización por retraso comete el error la resolución apelada, a juicio del recurrente, en el cómputo de los días y consecuencia de ello no serían los 742 días como admite sino únicamente 282 que son los reconocidos en la propia contestación a la demanda dada por GPS., cuestión que analizaremos al examinar las impugnaciones a la sentencia, al ser uno de los extremos impugnados.

OCTAVO.-El recurrente sostiene en su recurso que procede la devolución del aval o al menos recoger su existencia en la parte dispositiva, lo cual no es acogido en la resolución apelada.

Dicha pretensión pudo ser solicitada a modo de complemento de sentencia, al amparo de lo dispuesto en el art. 215 de la L.E.C ., no puede ser dicha petición acogida en esta alzada, toda vez que ello ha sido resuelto en la fundamentación jurídica que forma parte de la sentencia, concretamente en el fundamento jurídico décimo noveno se analiza y resuelve tal petición, haciendo ya mención a la carencia de contenido de dicha petición, al haberse demostrado que el mismo no ha sido ejecutado ni puede serlo por haber ya caducado, su petición aquí reiterada en esta alzada carece igualmente de contenido por lo no debe ser atendida.

Por último se alega en el recurso la imposibilidad de compensar por la situación concursal de la recurrente, recogida en el B.O.E. de 14 de Febrero de 2013 y declarada el 30 de Enero de dicho año.

Reiteradamente se ha hecho referencia en esta sentencia que en el caso presente no nos hallamos ante un supuesto de compensación (prohibición recogida en el art. 58 Ley Concursal ), sino que nos enfrentamos a una liquidación de un contrato de ejecución de obra, cuyos efectos se producen una vez resuelto el mismo, y la declaración de concurso surge con posterioridad, no siendo por tanto aplicable el citado precepto legal, se trata de aplicar el contenido de la cláusula 16 de contrato de obra que une a las partes.

También conocida como compensación impropia cuya finalidad es la de determinar el saldo final que deben pagar una de las partes en el contrato y la obra cobrar, derivado del contrato de ejecución de obra, la prohibición a la que se refiere el citado art. 58 L.C . no comprende aquellos casos de liquidación de obligaciones que se derivan de un contrato resuelto, pues la prohibición de la compensación impide que se hagan pagos después de la declaración del concurso, con quiebra del principio de la 'par conditio creditorum', pero no impide la compensación consecuencia de la resolución de una relación jurídico bilateral en donde se va a determinar la indemnización que corresponda mediante la liquidación de las obligaciones que a ambas partes contratantes le correspondan; máxime cuando en el acto de la vista celebrada en esta alzada se pone de manifiesto el hecho de que con fecha 11.Noviembre.2013 se levantó el Concurso de Acreedores a la demandante (extremo que las partes presentes dicen conocer).

IMPUGNACIÓN a la sentencia realizada, por la representación de 'GPS DEL NOROESTE 3000 S.L.'.-

NOVENO.-Dicha parte impugnante realiza dicha impugnación a la vez que formula oposición al recurso de apelación interpuesto, en base a: a) errónea cuantificación de la penalización correspondiente a los 282 días de retraso en el cumplimiento del plazo total por parte de la actora, incurriendo el Juez 'a quo' en error, puestos que la suma por tal concepto debe ascender a 885.119,63 € más I.V.A., y b) error en la liquidación del contrato al no descontar las que en contrato se han denominado retenciones por obra inacabada, deficientemente ejecutada y comprobaciones.

Solicitando se desestime el recurso de apelación y se tenga por impugnada la sentencia exclusivamente respecto a los extremos contenidos en la alegación novena del escrito y se Revoque la sentencia apelada con desestimación de la demanda al menos en los pedimentos que a esta parte refiere, con imposición de costas.

IMPUGNACIÓN a la sentencia realizada por la representación de 'DESARROLLOS COMERCIALES Y DE OCIO ALGECIRAS S.L. y BIGECO S.A.-

DÉCIMO.-El impugnante basa la impugnación a la sentencia de instancia en dos extremos: a)no se ha procedido a descontar en la sentencia de instancia lo correspondiente a obra mal ejecutada, y b) por la incorrecta aplicación de la penalización por retraso, siendo lo correcto el aplicar como penalización la cifra resultante de aplicar el 5 por ciento del precio del contrato; solicitando sea estimada la impugnación a la sentencia de instancia revocando la misma y se desestime íntegrame4nte la demanda formulada en lo que respecta a los aquí impugnantes, con imposición de costas a la demandante.

Al coincidir dichas partes en los extremos objeto de impugnación, el examen se realizará conjuntamente. Comenzando por el primer extremo que se refiere a la errónea cuantificación de la penalización correspondiente a los 282 días de retraso en el cumplimiento del plazo total por parte de la actora.

La aplicación de la penalización a la actora por retraso injustificado previsto en la cláusula 3.4. del contrato de ejecución de obra, que determina que:

El incumplimiento por causas imputables al CONTRATISTAdel plazo convenido para la total terminación de la obra -o para el comienzo del período de Simultaneidad con las obras de Edificación-, y sin perjuicio de la reclamación por los restantes daños y perjuicios, dará lugar a la imposición de las penalizaciones que a continuación se indican por cada día natural de retraso:

1) El 0,5 por mil del precio total cerrado de la obra, por cada uno de los sesenta (60) primeros días.

2) A partir del día sesenta y uno (61), la PROPIEDADpodrá optar bien por rescindir el Contrato a todos los efectos, con pérdida de las garantías constituidas por parte del CONTRATISTA,o bien por seguir aplicando una penalización del 0,65 por mil por día también natural de retraso.

3) Se establece igualmente, una penalización de MIL EUROS (1000 €) por cada día de retraso en el cumplimiento de los hitos parciales que se establecen en el apartado 3.2.

Serán de obligado cumplimiento no solo los plazos previstos para la ejecución de la propia obra sino también aquéllos que afecten al período de Simultaneidad de la misma con las obras de edificación previstas.

La recuperación de estos retrasos parciales dará derecho a la devolución al CONTRATISTAde la penalización en la que haya incurrido.

En cualquier caso el tipo máximo de penalización será del cinco por ciento (5%) del total del precio del Contrato.

Para el cálculo habrá que tener en cuenta el contenido a su vez de la cláusula 3.2. la que se refiere al plazo de ejecución que queda determinado en 23 meses, contados a partir del acta de replanteo (8-Noviembre-2006) con lo cual tendría que haber finalizado (8-Octubre-2008), plazo que no se cumplió, por lo que se procedió a resolver el contrato, lo que tuvo lugar el 29-Julio-2009, por tanto el retraso computando desde el 9-Octubre- 2008, al 29-Julio-2009 resultan 294 días.

En la estipulación 4.1 del contrato se fija el precio de la obra en 17.702.392,68 € siendo el límite a aplicar según se establece en la anterior cláusula, el 5%, asciende la suma por penalización a aplicar a 885.119,63 €, cifra que sumado el IVA asciende a la suma de 1.026.738,77 €, por lo que, en este extremo las impugnaciones han de ser estimadas.

El segundo extremo de la impugnación se refiere al error en la liquidación efectuada al no haberse efectuado en la sentencia apelada el descuento por obra mal ejecutada; extremo que es reconocido igualmente por la propia parte actora, si bien la discrepancia se centra en la valoración que realizan.

Al haber sido dicho extremo resuelto en el fundamento jurídico quinto al resolver el recurso de apelación, para evitar reiteraciones a éste nos remitimos y en consecuencia en este extremo las impugnaciones han de ser desestimadas.

Quedando la liquidación de la siguiente forma atendidos los razonamientos expuestos en el análisis del recurso de apelación e impugnaciones efectuadas a la sentencia de instancia.

Faltan por pagar 1.232.504,33 € por obras ejecutadas, a cuya suma habrá que descontar 885.119,63 € (IVA excluido) por penalización por retraso y 628.693,44 € (IVA excluido) por obra mal ejecutada, sumadas ambas arrojan la cifra final de 1.513.813,07 €, por lo que ha de concluirse que nada adeuda la parte demandada a la actora.

UNDÉCIMO.-El recurso de apelación y las impugnaciones realizadas a la sentencia apelada han de ser en parte estimadas, por lo que no cabe una expresa imposición en cuanto al pago de las costas causadas en esta alzada ( art. 394 y 398 L.E.C .), y al ser desestimada la demanda, las costas de instancia son de preceptiva imposición a la parte actora.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación así como de las impugnaciones efectuadas a la sentencia dictada el 3 de Septiembre de 2013, resolviendo el Juicio Ordinario Nº 114/2012, por el Juzgado de Primera Instancia Nº 12 de A Coruña , debemos Revocar y Revocamos la citada resolución en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por la representación procesal de la mercantil 'Construcciones Vera S.L.', contra las demandadas 'Desarrollos Comerciales y de Ocio S.L.' (hoy City Grove Investments Algeciras S.L., 'Bigeco S.A.', 'Inmocahispa S.A'. (hoy Innovación y Desarrollo de Estructuras Inmobiliarias S.A.), 'Veni-Vidi-Vinci S.L.' y la mercantil 'GPS del Noroeste S.L.', a quienes se las absuelve de los pedimentos de la demanda. Con imposición del pago de las costas causadas en la instancia a la actora y sin hacer expreso pronunciamiento respecto a las de esta alzada.

Se decreta la devolución del depósito.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.