Sentencia Civil Nº 398/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 276/2014 de 20 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0039550

Recurso de Apelación 276/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 678/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Petra y D./Dña. Carlos Daniel

PROCURADOR D./Dña. BEATRIZ CALVILLO RODRIGUEZ

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a veinte de octubre de dos mil catorce.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 678/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANKIA S.A. representada por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendida por la letrada Dª ISABEL GARCÍA PERAGÓN, y como parte apelada D. Carlos Daniel y Dña. Petra , representados por la Procuradora Dña. BEATRIZ CALVILLO RODRIGUEZ y defendidos por el letrado D. MARCO ANTONIO BARRERO TIRADO ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 04/02/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 04/02/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'La ESTIMACIÓN de la demanda de juicio ordinario presentada por D. Carlos Daniel y Dña. Petra contra Bankia, S.A., declarando la nulidad por error en el consentimiento de la orden de suscripción de Participaciones preferentes Caja Madrid 2009 nº NUM000 de 27 de mayo de 2009 por valor de 100.000 euros, con la consiguiente obligación de las partes contractuales a restituirse las cosas objeto del contrato y sus frutos, lo que se materializa en la obligación de Bankia de devolver a los actores la suma invertida- 50.000 euros- mas los intereses legales desde el 27 de mayo de 2009, incrementados en dos puntos desde sentencia; y la consiguiente obligación de los actores de devolver todas las remuneraciones percibidas por dichos productos- que hasta abril de 2012 ascendieron a 19.273,97 euros brutos- así como las acciones adjudicadas como consecuencia del canje obligatorio ordenado por el FROB.

En cuanto a las costas procesales, procede su imposición a la demandada.'

En fecha 11/02/2014 se dictó Auto, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: 'Procede RECTIFICAR la sentencia de 4 de febrero de 2014 , de manera que su fallo debe acordar: ' La ESTIMACIÓN de la demanda de juicio ordinario presentada por D. Carlos Daniel y Dña. Petra contra Bankia, S.A., declarando la nulidad por error en el consentimiento de la orden de suscripción de Participaciones preferentes Caja Madrid 2009 nº NUM000 de 27 de mayo de 2009 por valor de 100.000 euros, con la consiguiente obligación de las partes contractuales a restituirse las cosas objeto del contrato y sus frutos, lo que se materializa en la obligación de Bankia de devolver a los actores la suma invertida-100.000 euros-...'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA S.A., al que se opuso la parte apelada D. Carlos Daniel y Dña. Petra , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 8 de octubre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.-La actora suscribió participaciones preferentes, Orden de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 n° NUM000 de fecha 27 de mayo de 2009, y demanda a BANKIA, S.A. (en adelante, BANKIA), para que se declare la nulidad de las ordenes de suscripción citadas más arriba, y que se condene a la entidad financiera la restitución del capital invertido por importe de 100.000€ mas sus intereses legales.

Los hechos que dan lugar a la presente demanda son los siguientes: Los actores eran clientes habituales de CajaMadrid desde hacía más de 24 años, de manera que cambiaban de sucursal según lo hacia el empleado de la demandada D. Severiano en el que tenían absoluta confianza.

La actora es ama de casa solo con estudios primarios, y el actor es un pequeño empresario., solo con estudios primarios que comercializa con éxito productos de limpieza.

En fecha de 29-5-2009 compraron preferentes de Cajamadrid para lo que tuvieron que salir de un fondo de inversión que tenían contratado.

En dichas preferentes plazo del vencimiento era perpetuo, con la posibilidad de que el emisor amortizase anticipadamente, a partir del quinto año, era la remuneración era predeterminada y no acumulativa del 7% nominal anual fijo, durante el período comprendido entre la fecha de desembolso hasta el 7 de julio de 2014, y desde esa fecha un variable al Euribor mas el4, 75%.

En esa misma fecha de 29-5-2009, suscribió un documento denominado 'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión', f.124, se le entregó un resumen el folleto de la emisión, y firmó un documento de advertencia de riesgos.

BANKIA contestó a la demanda, alegando que cumplió las obligaciones de información legalmente establecidas, entregándole a la parte actora todos los documentos informativos requeridos por la normativa vigente, 1) resumen de riesgos, de 29 de mayo de 2009, en el que la consumidora confirma el riesgo de la operación; 2) resumen del folleto de emisión; 3) la orden de compra de participaciones de 29 de mayo de 2009, en el que se hace constar expresamente que el vencimiento es perpetuo; 4) el documento de 'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión', en la que se califica a la consumidora como cliente minorista y se le traslada toda la información relativa a servicios de inversión.

La Sentencia estimó la demanda y declaró la nulidad de las órdenes de compra de las participaciones preferentes litigiosas, condenó a BANKIA a la restitución de los 100.000€ invertidos, más los intereses legales desde la orden de suscripción hasta el día en que definitivamente se restituya el principal, descontando los beneficios obtenidos, más los intereses legales devengados desde su percepción. Ordenó devolver las participaciones preferentes adquiridas una vez que se haya restituido el importe de las cantidades a que asciende la condena, e impuso las costas a la demandada.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se alza BANKIA oponiendo los motivos que reproducimos en lo esencial, sin perjuicio de remitirnos a su escrito de recurso.

PRIMERO.- FALTA DEL DEBIDO LITISCONSORIO PASIVO NECESARIO:

Siendo desestimada la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario, esta representación, en la Audiencia Previa celebrada en fecha 30.10.2013, formuló el pertinente recurso de reposición y posterior protesta a los efectos de poder plantear la cuestión en la presente instancia.

Según viene defendiendo esta representación, mi mandante actuó como mera intermediaria y comercializadora en la recepción, transmisión y ejecución de la orden de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 n° NUM000 de fecha 27 de mayo de 2009, objeto de los presentes autos. Por tanto, Cajamadrid no era la destinataria última de los fondos depositados en la cuenta de valores de la demandante, ni la emisora de las participaciones preferentes, ni quien abonó las remuneraciones, de manera que difícilmente podría dar cumplimiento a la sentencia que confirmase la resolución de primera instancia.

La Entidad Emisora de las participaciones preferentes objeto del presente litigio, que aparece claramente identificada como tal tanto en el tríptico resumen del folleto de la emisión de participaciones preferentes Doc. Nº 3 de la demanda como en la página web de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante, 'CNMV'), donde constan debidamente inscritos los Folletos correspondientes a cada Emisión de Participaciones Preferentes, es Caja Madrid Finance Preferred, S.A.

Manifestar esta parte que se emitió el 1 de junio de 2012 por el Banco Financiero y de Ahorros, S.A., y su publicación en un Diario de tirada nacional, por el que se comunicaba la suspensión del pago del cupón de dicha emisión), se desprende que:

Bankia no sucedió a Caja Madrid ni como titular o propietaria de las acciones de la emisora Caja Madrid Finance Preferred, S.A. ni como 'garante' de la citada emisión.

Tal sucesión se produjo a favor de Banco Financiero y de Ahorros, S.A. Bankia, S.A., no posee acciones o títulos de Caja Madrid Finance Preferred, S.A., ni tiene la condición de garante de la emisión.

Banco Financiero y de Ahorros, S.A., propietario de las emisoras de participaciones preferentes y garante de las emisiones, tiene como único accionista al FROB.

Por el contrario, Bankia, tiene como accionista al Banco Financiero y de Ahorros, S.A. (48%) y otros muchos y numerosos accionistas institucionales y minoritarios, 'distintos' del FROB.

Basta comprobar las cuentas anuales auditadas de Caja Madrid Finance Preferred, S.A. del ejercicio 2011, publicadas en la página WEB de la CNMV:http://www.cnmv.es/AUDITA/2011/14081.pdf, para constatar lo expuesto anteriormente, y en especial: Que en su pasivo se encuentran las participaciones preferentes y la obligación de pago de los cupones; que pertenece a Banco Financiero y de Ahorro, S.A., entidad esta última que ha sucedido a Caja Madrid como garante de la emisión. Significamos respecto de esta última cuestión, para no generar dudas terminológicas ni patrimoniales, que cuando se indica en dicha memoria que Bankia realizaba los pagos de los cupones, lo hacía en su condición de 'agente de pagos' o intermediario en los mismos, sin que dichos importes tengan origen patrimonial en Bankia sino en la emisora (Caja Madrid Finance Preferred, S.A.) y en su propietaria (Banco Financiero y de Ahorros, S.A.), tal y como consta en el hecho relevante antes indicado.

De esta forma, el fallo de la Sentencia, en caso de ser confirmatorio del de la primera instancia, afectaría directamente a la emisora, pues ejercitándose una acción de nulidad por vicio o error en el consentimiento, la declaración de la misma, comporta la recíproca restitución de las prestaciones. Y ello porque la Sentencia dictada por el juzgador a quocondena a Bankia a 'restituir' el importe de una inversión que jamás recibió y a 'recibir' el importe de unos cupones o rentabilidad de las participaciones preferentes que jamás abonó a la parte demandante.

En virtud de la jurisprudencia expuesta y de la más que evidente documental citada, no cabe sino concluir que en el caso de autos concurren todos los requisitos para apreciar la excepción procesal en cuestión habida cuenta que la acción ejercitada en el escrito de demanda fue la nulidad de las Participaciones Preferentes Serie II siendo Caja Madrid Finance Preferred S.A., quien emitió dichas participaciones, quien recibió el importe de la inversión y quien entregó a la parte actora los rendimientos derivados de dicho producto financiero.

SEGUNDO.- RELACIÓN CONTRACTUAL EXISTENTE ENTRE LA PARTE ACTORA Y BANKIA: AUSENCIA DE LABORES DE ASESORAMIENTO FINANCIERO A LA PARTE ACTORA.

Antes de continuar avanzando en este Recurso de Apelación, esta representación considera pertinente delimitar y concretar la relación entre las partes.

Así, en la demanda se postula, de manera principal, que se declare la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes celebrado con la demandada o alternativamente, la resolución por incumplimiento, y, en todo caso, se condene a la misma a reintegrar a los actores la cantidad de 100.000 euros, más los intereses legales devengados hasta la fecha del pago, con expresa condena al pago de todas las costas causadas.

La orden de suscripción cuya nulidad solicitaba la parte apelada es la Orden de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 n° NUM000 de fecha 27 de mayo de 2009.

En primer lugar, es preciso clarificar qué función desempeñó BANKIA en la adquisición de los Títulos por la parte apelada para poder concluir que los únicos servicios prestados y que tenía obligación de prestar la entidad, eran:

Administración y depósito de valores,

Recepción y transmisión de órdenes de compra, y

Ejecución de tales órdenes.

Por tanto, no estamos ante un supuesto de contrato de gestión financiera asesorada ya que la adquisición de los Títulos por la Parte Actora se efectuó en el marco de un contrato de recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución, lo que conlleva una importante e innegable diferencia en cuanto a las obligaciones exigibles para un supuesto de asesoramiento financiero.

Así, las únicas actividades efectuadas por BANKIA fueron:

El contrato de depósito y administración de valores:

Esta modalidad contractual comporta la mera obligación -por parte de la entidad bancaria- de custodiar los Títulos, conservarlos e informar sobre cuestiones relevantes que afectan a los mismos (p.ej. ampliaciones de capital), para preservar los derechos de su titular. Por tanto, la obligación de BANKIA se limita a la información, no abarcando el asesoramiento.

La recepción, transmisión y ejecución de las órdenes de compra de valores:

Dichas órdenes, en cuanto implican la contratación de los Títulos, generan las siguientes obligaciones para BANKIA:

Por un lado, desde noviembre de 2007, la obligación de evaluar la conveniencia del producto financiero mediante la suscripción del oportuno test de conveniencia, que no el de idoneidad. Que en el caso que nos ocupa no se cumple por expreso deseo del actor; así consta en la orden de suscripción.

Por otro lado, las obligaciones de información específicas sobre el producto financiero.

Finalmente, la obligación de recepcionar y transmitir diligentemente las órdenes recibidas del cliente y ejecutarlas en el mercado.

Cierto es que mi representada comercializó los Títulos de la Parte Actora, pero ello no es significativo de una obligación de asesoramiento, pues es evidente que no es lo mismo la comercialización que la indicación o el asesoramiento para efectuar una determinada operación inversora.

Además, no cabe prescindir del contenido del contrato, que es fuerza de ley entre los contratantes y determinante de las careas obligacionales, y es que, el contrato concertado es de administración y depósito de valores con una orden de compra de los referidos Títulos, y bajo su amparo la Parte Actora decidió comprar los meritados Títulos.

La Ley del Mercado de Valores (LMV) define el asesoramiento financiero como la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros, y a cambio de una contraprestación económica.

A pesar de que la LMV no define la comercialización, le otorga un tratamiento jurídico distinto del contemplado para el servicio de asesoramiento. Estas diferencias atañen tanto a la información a solicitar al cliente como a las consecuencias de su no obtención.

En efecto, si para la prestación de cualquier servicio de intermediación financiera se requiere información sobre los conocimientos y experiencia del cliente, para el asesoramiento se exige, además, información sobre su situación financiera y objetivo de la inversión.

Por otro lado, para el caso de no obtener la información requerida, en el supuesto de asesoramiento, ello determina la imposibilidad de prestar el servicio, mientras que en los demás servicios, da lugar a la realización de una advertencia por la empresa de inversión.

Adicionalmente, para diferenciar los servicios de comercialización y asesoramiento financiero se han identificado dos criterios: cuál es el objetivo de cada uno de estos servicios y cuál su forma de prestación.

Así, el objetivo de la comercialización consiste en la venta del producto, que puede ir acompañada del suministro de información sobre el mismo, de carácter objetiva y no expresamente adaptada a la situación financiera y a los objetivos de inversión del cliente.

Sin embargo, el objetivo del asesoramiento financiero es la recomendación del producto más apropiado para el cliente, lo que implica un vínculo más estrecho con el cliente, una elaboración ad hoc de la información a suministrar y unos mayores costes.

En cuanto a la forma de prestación, la comercialización requiere un conocimiento de los productos, mientras que el asesoramiento exige, además, un conocimiento profundo de los clientes.

El asesoramiento no es una obligación de carácter previo inherente a la comercialización, sino un servicio de inversión adicional que implica una serie de costes y beneficios, tanto para la empresa de inversión como para el cliente.

Por lo tanto, la solicitud y prestación del asesoramiento no deben imponerse ni presumirse, sino que debe nacer del acuerdo voluntario entre ambas partes, conforme a las normas de una economía de libre mercado.

A pesar de que, como hemos indicado anteriormente, la comercialización de productos financieros no aparece definida ni en las Directivas comunitarias MIFID ni en la legislación española de transposición, el Nivel I artículo 4.1.4 de dicha Directiva y el artículo 63.1 (g) de la LMV señalan expresamente que no se considerará asesoramiento financiero las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros, indicando que dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial.

En definitiva, no puede resultar idéntica la responsabilidad de una entidad financiera frente a un cliente cuando asesora que cuando comercializa un producto financiero a través de la prestación de servicios de recepción y transmisión de órdenes de compra

Es por ello que, en consecuencia, resulta esencial justificar los elementos integrantes de la conducta de la entidad de crédito para determinar en qué medida, habiendo acreditado ésta el cumplimiento de sus obligaciones legales y formales de conducta (i.e. entrega de información previa y posterior, suscripción de la orden de valores y de los contratos pertinentes) la prestación adicional del servicio de 'valor añadido' consistente en analizar de manera amplia y detallada las circunstancias personales y económicas del cliente, llevan a considerar que el cliente ha invertido como consecuencia de un mal asesoramiento.

Pues bien, en el presente caso mi representada no ha asumido en ningún momento una posición de asesor financiero frente a la parte apelada, ni ha sido remunerada por ello ni ha concertado un acuerdo contractual con la misma para lograr tal fin: mi representada no analizó ni solicitó información a la Parte Actora más allá de la estrictamente requerida por la normativa vigente.

Con relación a esta cuestión, entendemos que es relevante traer a colación el perfil del actor: de profesión Empresario, en el interrogatorio de parte declaró tener varias empresas; una de ellas, indicó, que factura más de 8 millones de euros al año, siendo él mismo quien la dirige y controla. Lleva más de 20 años trabajando con el mismo Director de Bankia; de hecho, quedó probado, por las declaraciones de parte y testifical, respectivamente, que era un cliente que visitaba con mucha asiduidad la oficina.

No vamos a afirmar que un empresario tiene que saber de productos bancarios, pero lo que es innegable es que está en disposición de entenderlos con más facilidad que un particular ajeno al mundo de la empresa, por cuanto la operativa empresarial requiere en muchas ocasiones del auxilio bancario, ya sea por créditos, prestamos u otras operaciones; además de que su relación con el director de la sucursal iba más allá de la del mero cliente, dado que se prolongaba por más de 20 años, y el actor no dudaba en trasladar su cuenta a la sucursal a la que destinaban al Director que depuso en este procedimiento.

Tan familiarizado estaba con la renta fija y variable que rehusó firmar el Test de conveniencia, tal y como expresamente el propio actor suscribe en la orden de suscripción:

'El ordenante declara que ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden. Asimismo declara que con fecha 27/05/2009 renuncia a realizar el test de conveniencia, no facilitando la

información necesaria para evaluar, según sus conocimientos y experiencia inversora, la adecuación o no inversión.

En consecuencia, si decide continuar con la contratación del producto, declaran que la realiza bajo su responsabilidad, asumiendo todos los riesgos y el resultado de la operación, eximiendo a Caja Madrid de toda responsabilidad derivada de la misma'.

Pero, en cualquier caso, es totalmente cierto que está familiarizado con las inversiones en productos de riesgo, ya sean renta fija o renta variable. Está documentado y así lo admitió el actor en su interrogatorio, que por lo que se refiere a sus contrataciones con Bankia, antes Caja Madrid, ha invertido en Obligaciones Audasa (año 2008), que tienen un proceso de contratación similar al de las Participaciones Preferentes. También ha contratado 11 fondos de inversión (desde 2002 a 2011). Ha tenido Letras del Tesoro, en el año 2009. Ha contratado dos Seguros líderes europeos II, de 15.000 € cada uno, y planes de pensiones. Y, además, también ha contratado productos sin riesgo, como son cinco depósitos bancarios.

Hay que significar, que el actor tiene y ha tenido otras inversiones en otras entidades bancarias por lo que su experiencia inversora no se reduce a la constatada con Bankia. Así lo manifestó el testigo que depuso.

Por lo tanto, y conforme con lo acreditado documental y testificalmente, en los distintos momentos procesales, BANKIA no asumió la decisión de compra ni recomendó tales actos negóciales, pues ello sería un incumplimiento grave y esencial de las obligaciones contractuales asumidas (lo cual no ha sucedido), es decir una actuación dolosa o de grave negligencia en la administración de títulos, y no un simple incumplimiento circunstancial, si es que éste existiera. BANKIA se limitó a comercializar los Títulos cumpliendo escrupulosamente con los requisitos previstos en la normativa vigente, quedando obligado a su debida custodia y conservación.

TERCERO.-INDEBIDA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA. AUSENCIA DE MOTIVACIÓN PARA LA DETERMINACIÓN DE EXISTENCIA DE VICIO EN EL CONSENTIMIENTO.

Conviene precisar en este epígrafe la ausencia de motivación en la resolución impugnada en este acto para apreciar la existencia de los requisitos exigidos para que concurra en el presente supuesto un vicio del consentimiento respecto a los actores, considerando insuficiente la firma y la entrega del contrato, atendiendo a lo dispuesto por la Jurisprudencia de esta Iltre. Sala.

Pues bien, en primer lugar esta representación considera necesario precisar que para apreciar la existencia de los requisitos exigidos para que concurra en el presente supuesto un vicio del consentimiento, ha de valorarse la documental de esta parte apelante adjuntada al escrito de contestación.

Volvemos a reiterar que la prueba testifical practicada en el acto del Juicio Oral es de vital importancia, junto con la documental obrante en las presentes actuaciones adjuntada a nuestro escrito de contestación, para esclarecer como se realizó la comercialización de las participaciones preferentes, siendo el caso que dicha prueba de testigo no ha sido debidamente valorada por la sentencia de instancia. Tampoco se detiene la sentencia de instancia en las contradicciones en las que incurre el actor-apelado cuando sitúa el momento de la firma de la documentación, lo que entendemos fundamental a la hora de valorar la fiabilidad de su declaración en el acto del juicio.

Quien intervino como testigo fue D. Severiano , director de la sucursal que se encargó de la comercialización de la orden de suscripción objeto de esta litis.

Dicho testigo que sostuvo sin titubeos que facilitó a los clientes toda la documentación reglamentaria para suscribir las participaciones preferentes en la fecha de la orden de suscripción. Así mismo, también declaró haber explicado a la parte actora el producto con detenimiento. Y que les informó con claridad de los riesgos inherentes a las participaciones preferentes, haciendo en todo momento una función de comercialización, informando y nunca asesorando. Aseguro haber explicado que las participaciones preferentes no tenían vencimiento, y que si la entidad quebrara podrían llegar a incurrir en pérdidas del nominal invertido; quiebra que en el año 2009 era impensable.

Aseguró que el apelado, D. Carlos Daniel pudo leer la documentación antes de firmarla. Y que se trata de una persona que entiende la terminología bancaria. Con relación a la actora, indicó que apenas iba por la sucursal, siendo el actor quien se ocupaba de los temas bancarios y que además tenía un poder, del que hacía uso, otorgado a su favor por su esposa.

No pude otorgarse rango de veracidad a una reclamación en la que en demanda y en interrogatorio de parte se falta a la verdad de forma tan ostensible. En cualquier caso, y por lo que se refiere a Bankia, está documentada la entrega de la documentación oportuna, y está acreditada mediante la testifical practicada, que se informó de cuantos detalles eran precisos para que los clientes tuvieran una clara visión del producto contratado, y que son negados de adverso: la falta de vencimiento de las participaciones y el riesgo de pérdida del nominal invertido. Esto era conocido por la parte actora; pese a ello suscribió la orden porque quería obtener la máxima rentabilidad ofertada, entonces, solamente, por las participaciones preferentes.

CUARTO .-ERROR EN RELACIÓN CON LA CARGA DE LA PRUEBA: DEBER DE PROBAR LA EXISTENCIA DE VICIO O ERROR EN EL CONSENTIMIENTO PRESTADO EN LA ADQUISICIÓN DE TÍTULOS POR QUIEN LO ALEGA.

Entiende el Juzgador de instancia que existe error en tanto consta acreditado, y que esta parte no comparte, que no se le facilitó la información precisa para poder comprender los riesgos del producto adquirido.

En este sentido y en materia de participaciones preferentes, también se han pronunciado otros órganos judiciales y entre esos pronunciamientos cabe destacar por su precisión y claridad la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de mayo de 2004 : A juicio de esta representación, se entiende que el Juzgado de Instancia difícilmente ha podido formarse un criterio sobre si el error (de carácter intelectual, no lo olvidemos) en consentimiento se produjo o sobre qué consistió el error o vicio del consentimiento alegado por el demandante.

Por tanto, de conformidad con los principios de conservación de los contratos así como de que el vicio o error en el consentimiento debe apreciarse y analizarse de forma restrictiva según constante doctrina Jurisprudencial, y siempre que conste absolutamente acreditado, lo que no ocurre en el presente supuesto.

Por tanto y para concluir la materia relativa al error en el consentimiento hemos de indicar:

Es el apelado-demandante quien tiene la carga de probar la concurrencia de los vicios del consentimiento (error, en este caso concreto); y en el supuesto que nos ocupa, no lo ha hecho.

Hay que partir de que el consentimiento manifestado para la celebración de un negocio jurídico es, en principio, libre y conscientemente prestado por quien interviene en el mismo, y ello no requiere de motivación añadida alguna.

Será la conclusión contraria, la negación de validez y efectividad del consentimiento así prestado, la que habrá de motivarse adecuadamente en atención a las pruebas practicadas de las que ello se deduzca (cfr. STS de 12 de febrero de 2013 ,

Esta norma sobre carga de la prueba se reitera en la jurisprudencia: STS de 21 de abril de 2004 , Pte: Martínez-Pereda Rodríguez, y la reciente STS de 12 de febrero de 2013 . En el caso que nos ocupa no se ha destruido.

QUINTO.- SOBRE EL SUPUESTO INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE BANKIA DE SU OBLIGACIÓN DE INFORMAR. ENTREGA DE LA DOCUMENTACIÓN EXIGIBLE EN EL MOMENTO DE LA CONTRATACIÓN'.

En relación con la obligación de la entidad bancaria de informar a los clientes en el momento de la compra de los Títulos, exponer los siguientes argumentos.

Sobre la obligación de informar

Según la sentencia, BANKIA no habría dado efectivo cumplimiento de su deber de informar sobre las vicisitudes del producto comercializado. Nada más opuesto a la realidad.

En efecto, la documentación precontractual y contractual aportada con nuestro escrito de contestación, -cuya redacción ha sido sometida a aprobación previa de la CNMV a fin de garantizar que se vela correctamente por los intereses del cliente- que consta debidamente suscrita por la parte actora, revela que la Entidad cumplió sobradamente con los requerimientos fijados por nuestro ordenamiento jurídico para cada una de las fases (precontractual, contractual y post contractual) relativas a la suscripción de las participaciones preferentes.

A).- FASE PRECONTRACTUAL: En el caso de autos, Caja Madrid cumplió con creces con su obligación de informar a la parte actora de las características básicas de los productos financieros contratados en los diversos años y de los riesgos inherentes a los mismos. La anterior afirmación queda acreditada mediante la siguiente documental:

Clasificación del cliente como minorista: 'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión', documento de 12 páginas, que recoge en el punto dos su clasificación como cliente minorista.

Test de conveniencia:

El actor-apelado rehusó realizar el Test de conveniencia. No es de extrañar si atendemos a su trayectoria profesional.

Insistimos en que no vamos a sostener que un empresario tiene que saber de productos bancarios, pero lo que es innegable es que está en disposición de entenderlos con más facilidad que un particular ajeno al mundo de la empresa, por cuanto la operativa empresarial requiere en muchas ocasiones del auxilio bancario, ya sea por créditos, prestamos u otras operaciones; además de que su relación con el director de la sucursal iba más allá de la del mero cliente, dado que se prolongaba por más de 20 años, y el actor no dudaba siempre en trasladar su cuenta a la sucursal a la que destinaban al Director que depuso en este procedimiento.

Tan familiarizado estaba con la renta fija y variable que rehusó firmar el Test de conveniencia, tal y como expresamente el propio actor suscribe en la orden de suscripción:

Solo este documento debería servir para desestimar la demanda promovida, sin más.

Está documentado y así lo admitió el actor en su interrogatorio, que por lo que se refiere a sus contrataciones con Bankia, antes Caja Madrid, ha invertido en Obligaciones Audasa (año 2008), que tienen un proceso de contratación similar al de las Participaciones Preferentes. También ha contratado 11 fondos de inversión (desde 2002 a 2011). Ha tenido Letras del Tesoro, en el año 2009. Ha contratado dos Seguros líderes europeos II, de 15.000 € cada uno, y planes de pensiones. Y, además, también ha contratado productos sin riesgo, como son cinco depósitos bancarios.

Hay que significar, que el actor tiene y ha tenido otras inversiones en otras entidades bancarias por lo que su experiencia inversora no se reduce a la constatada con Bankia. Así lo manifestó el testigo que depuso.

3. Resumen de riesgos: Asimismo, y en línea con los criterios de buenas prácticas establecidos por la CNMV en su carta de 7 de mayo de 2009, dirigida a los presidentes de AEB, CECA, UNACC, AECR y FOGAIN

Caja Madrid, al tratarse de un producto complejo, facilitó a cada una de las demandantes el documento en el que se recoge de forma clara y concisa los principales riesgos de cada unos de los instrumentos financieros.

De tal forma, que bajo la denominación de 'Instrumento financiero/ servicio de inversión: P.PREFCAJA MADRID 09 ',D. Carlos Daniel , con fecha 27 de mayo de 2009 declara bajo su firma, haber sido debidamente informado del riesgo elevado del producto haciendo referencia a la posibilidad de incurrir en pérdidas y la no existencia de garantía de negociación rápida y fluida en el mercado.

Enumerándose y describiéndose de seguido los 'Factores de riego de los valores', bajo los siguientes epígrafes:

Riesgo de no percepción de las remuneraciones.

Riesgo de absorción de pérdidas: 'En supuestos extremos de insuficiencia patrimonial del Emisor o del Garante, se podría liquidar la Emisión por un valor inferior al nominal de las Participaciones. Preferentes Serie II, con la consiguiente pérdida para sus titulares del principal invertido. Precisamente por esta capacidad potencial de absorber pérdidas, la legislación considera las participaciones preferentes como ' recursos propios' de las entidades de crédito

Riesgo de perpetuidad:

Riesgo de orden de prelación.

Riesgo de Mercado

Riesgo de no percepción de las remuneraciones:

Riesgo de liquidez o representatividad de las Participaciones Preferentes en el mercado.

Riesgo de liquidación de la emisión

Riesgo de variación de la calidad crediticia

Añadiendo la enumeración de los 'Factores de riesgo del Emisor y del Garante'.

No obstante lo anterior, la descripción completa de los factores de riesgo estaba a disposición del cliente y en depósito de la CNMV.

Por lo que nuevamente se acredita que la parte actora-apelada recibió la información precisa del producto financiero que iba a suscribir, y por tanto que son totalmente infundadas las consideraciones de la sentencia a quo en sentido opuesto.

B).-FASE CONTRACTUAL:

La parte apelada, tras el análisis de la información facilitada, y de la que dispuso para su estudio previo a la contratación, con fecha de 27/05/2009, suscribió libre y conscientemente, la orden de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 n° NUM000 .

En consonancia con la información precontractual facilitada por Caja Madrid y que la parte apelada declaró entender y conocer, se refleja:

Descripción del Valor: participaciones preferentes Caja Madrid 2009.

Vencimiento: Perpetuo.

Y a mayor abundamiento, al final del contrato se lee:'El ordenante declara que ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden. Asimismo declara que con fecha 27/ 05/ 2009 renuncia a realizar el test de conveniencia, no facilitando la información necesaria para evaluar, según sus conocimientos y experiencia inversora, la adecuación o no inversión.

En consecuencia, si decide continuar con la contratación del producto, declaran que la realiza bajo su responsabilidad, asumiendo todos los riesgos y el resultado de la operación, eximiendo a Caja Madrid de toda responsabilidad derivada de la misma'.

Por lo que, entendemos que no puede haber duda acerca de que la parte apelada tenía pleno conocimiento de haber suscrito en mayo de 2009 participaciones preferentes de Caja Madrid, eximiendo a la entidad de toda responsabilidad.

C. - FASE POSTCONTRACTUAL. -

Asimismo consideramos que supone un razonable indicio de la voluntad de contratación la considerable rentabilidad del producto, 7% nominal, obtenido por los demandantes durante el periodo de contratación (07.10.09) hasta la fecha de abono del último cupón (12.04.12).

Dicha rentabilidad asciende a la cantidad de CUATRO MIL OCHOCIENTOS DIECIOCHO EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (19.273,97 €).

Muy al contrario de la rentabilidad ofrecida y contratada a los demandantes (7%), en el año del canje de las participaciones preferentes (2009), la rentabilidad de los productos financieros era considerablemente más baja, así a modo de ejemplo, la Subasto de bonos y Obligaciones del Estado a 12 meses generaba una rentabilidad de un 1,043%, e incluso el producto a plazo de 30 años superaba la rentabilidad del 4,0809%.

Por lo que si al dilatado espacio de tiempo que los actores apelados han mantenido su inversión en Participaciones Preferentes, unimos la información recibida, no cabe duda que: conocía este tipo de productos y que había obtenido una alta remuneración periódica por los mismos resultando, por tanto, va contra toda lógica que el actor manifieste que desconocía las características de dicho producto durante todo este tiempo.

También resulta significativo que durante el tiempo en que la parte apelada obtuvo las ganancias y las rentabilidades antes descritas nada objetara acerca de la las características del producto. Como puede observarse, la 'confusión' que tales particularidades legales causan hoy a la parte actora no existió mientras estuvo percibiendo los cupones trimestrales al 7% de interés.

Asimismo, resulta muy difícil de comprender que, teniendo la información fiscal suministrada por Caja Madrid, así como los extractos periódicos de la cuenta de valores desde la misma fecha de la contratación de las Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009 cuya nulidad se postula, la parte actora-apelada, no haya planteado antes algún tipo de reclamación a Caja Madrid o bien ordenado la venta del producto en el mercado secundario donde cotizaba. Esta posibilidad de reclamación no se planteó hasta el momento en que se dejaron de percibir rendimientos. Y, es importante destacar lejos de plantear reclamación alguna o de dar orden de venta, los apelados firmaron dos órdenes de suscripción en la misma fecha, 27.05.2009.

Es importante significar que las entidades de crédito deben desarrollar su actividad con una diligencia especial. Dicha especialidad viene determinada por un conjunto de normas que determinan obligaciones de conducta en la comercialización de los productos y servicios financieros que ofrecen a los clientes o que éstos solicitan a las entidades financieras.

De entre dichas obligaciones de conducta y, en consideración al objeto del presente procedimiento, es oportuno destacar la interacción de dos ámbitos de obligaciones muy destacables:

Por un lado, la obligación de evaluar la conveniencia del producto financiero (según la normativa en vigor): ello se efectúa a la luz de la información que mi representada dispone de la Parte Actora que le fue proporcionada por dicha Parte Actora; dicha información se refiere a información personal, sobre la actividad profesional del cliente, sobre sus objetivos y necesidades de inversión/ahorro.

Por otro lado, las obligaciones de información específicas sobre la naturaleza y riesgos del producto financiero en cuestión: se trata de una información que no es discrecional del emisor del producto financiero, sino que su forma, contenido, alcance y advertencias sobre las características más relevantes para el inversor, están perfectamente tasadas por la normativa de ofertas públicas de este tipo de instrumentos representativos de deuda del emisor.

Atendiendo a los documentos aportados y a los hechos expuestos en la contestación a la demanda, es indiscutible que BANKIA cumplió con todos y cada uno de los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación, en concreto, con la normativa MIFID traspuesta al ordenamiento jurídico español, entre otras disposiciones, por la modificación operada en la Ley del Mercado de Valores, en especial a través del artículo 79 bis.

En este punto interesa a esta parte concretar cómo ha interpretado nuestra Jurisprudencia el cumplimiento de los requisitos de información contenidos en el precepto antedicho.

Y al respecto se ha pronunciado, entre otras, la Audiencia Provincial de Madrid Sección 14 en su Sentencia de 31 de julio de 2012

En este sentido hay Jurisprudencia reciente que ha declarado que, en ningún caso, el riesgo de las inversiones debe recaer sobre la institución bancaria, puesto que ésta informó correctamente del producto y, por ende, que circunstancias exógenas como la crisis económico-financiera mundial no puede ser causa de nulidad de los contratos.

Presentar el propósito de la parte apelada como el de obtener seguridad y rentabilidad es también claramente contradictorio; es sobradamente conocida la máxima de 'a mayor rentabilidad mayor riesgo'.

En definitiva y para el caso de autos, la parte apelada buscaba un producto financiero con el que obtener una mayor rentabilidad, conociendo o debiendo conocer con ello el mayor riesgo potencial de tales instrumentos.

Así se deduce de la firma del resumen de riesgos aportado como Documento n°8 de nuestro escrito de contestación, donde se detallan las características de las participaciones preferentes.

Sin perjuicio de lo expuesto, esta representación considera oportuno reiterar en este apartado que las obligaciones de mi mandante para con la Parte Apelada en el marco de este contrato se ceñían exclusivamente a recepcionar y transmitir correcta y diligentemente las órdenes de compra o venta, en su caso, cursadas por el cliente, y así fue como actuó mi mandante.

PERFIL DE LOS-APELADOS.

En esta línea de análisis y a modo de inciso, entendemos que es preciso reseñar el perfil de los contratantes que nada tiene que ver con un perfil conservador no moderado.

Con independencia de que discrepamos de tal consideración a la vista de toda la información precontractual y contractual que se facilita a los apelados, ya mencionada, no valora, debidamente, la sentencia a quo, el hecho acreditado de que los apelados tenían una experiencia previa en otros productos de riesgo muy similares a las Participaciones Preferentes de Caja Madrid.

La parte apelada está familiarizada con las inversiones en productos de riesgo, ya sean renta fija o renta variable. Está documentado que por lo que se refiere a sus contrataciones con Bankia, antes Caja Madrid, ha invertido en Obligaciones Audasa (año 2008), que tienen un proceso de contratación similar al de las Participaciones Preferentes. También ha contratado 11 fondos de inversión (desde 2002 a 2011). Ha tenido Letras del Tesoro, en el año 2009. Ha contratado dos Seguros líderes europeos II, de 15.000 € cada uno, y planes de pensiones. Y, además, también ha contratado con Caja Madrid productos de poco riesgo: concretamente, cinco depósitos bancarios.

Reiteramos que se desconoce la actividad inversora de la parte apaleada con otras entidades.

SEXTO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA: INEXCUSABILIDAD DEL ERROR ALEGADO POR LA PARTE ACTORA EN LA COMPRA DE TÍTULOS

a) Del error en el caso de autos

Con la documentación aportada en el escrito de contestación, y referida en las alegaciones precedentes de este recurso, es cuestión innegable que la Parte Actora era perfectamente conocedora de una circunstancia: los productos de ahorro como las libretas o las imposiciones a plazo fijo no generan provecho alguno y es necesario invertir para obtener rendimiento de su capital, por cuanto sólo con la inversión se obtiene un rendimiento, lo que lleva aparejado dos premisas básicas que conforman las dos caras de una misma moneda que es la inversión que se efectúa: a mayor riesgo de la inversión mayor es el posible beneficio y, a mayor posible beneficio, mayor ha de ser el riesgo que lleva aparejado dicha inversión.

Es fácilmente deducible que la voluntad expresa de la Parte Actora respecto de sus ahorros era obtener una rentabilidad 'elevada' de los mismos, rentabilidad que obviamente no se corresponde con productos tradicionales de depósito.

Los demandantes comprendieron y estaban en perfectas condiciones de entender las características de los Títulos que decidieron suscribir con un único propósito: obtener la máxima rentabilidad de su dinero (pues así se desprende de la demanda que era su intención).

Por lo tanto, no cabe duda de que las circunstancias en la contratación de los Títulos por los demandantes muestran que conocían perfectamente el producto y 'deseaban' adquirirlo y no, como se pretende tergiversar de adverso, lo suscribieron 'inducidos' por mi mandante.

b) Inexcusabilidad del error en el caso de autos

El error en este supuesto es imputable a la imprudencia del firmante, quien era perfectamente libre de no haber firmado hasta despejar las dudas que le genere el contrato mediante la consulta de un experto. Por tanto, si el actor apelado, siendo consciente de sus limitaciones, temerariamente firma un contrato que no puede conscientemente esperar entender, el error es imputable a la imprudencia del firmante.

Por último, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2006 (RJ 2006,9893) predica: la doctrina jurisprudencial toma como pauta para determinar si se obró con la diligencia exigible la ponderación de las circunstancias concurrentes - SS., entre otras, de 26-7-2000 (RJ 2000 , 9177) , 30-4 y 12-7-2002 (RJ 2002 , 7145) , 24-1-2003 (RJ 2003 , 1995) , 17-2-1005 y 22-5 y 17-7-2006 (RJ 2006, 4959)-, y entre ellas con especial significación las personales del que padece el error y la accesibilidad. Aplicando esta doctrina al presente caso, el vicio del consentimiento por error no puede proceder de la actuación del banco en el desarrollo del proceso de adquisición de los bonos de Lehman Brothers por la demandante, según hemos ido viendo. La falta de constancia de que se informase al actor de la identidad del garante de la: emisión tampoco pudo violentar el entendimiento que no podía ser sino correcto- que doña Bernarda tuvo de la inversión antes de hacerla. El riesgo del emisor o riesgo de crédito (riesgo de insolvencia del emisor y del garante) se halla presente en cualquier operación con activos financieros y el actor contó con información sobre la solvencia del emisor, a través de su ratinq en Moody's. Lo que sucedió fue que en este caso esa posibilidad de insolvencia del emisor no se contempló como posible y ello no puede imputarse a omisiones del banco demandado en la tarea de información llevada a cabo. No era exigible al banco advertir al inversor, en febrero de 2007, del riesgo como ponderable de la quiebra del emisor y del garante, si la solvencia del emisor, al tiempo de la operación, era irrelevante. Lo ocurrido aquí no es que el demandante contratase falto de información con consentimiento viciado, sino que, contra toda expectativa razonable, Lehman Brothers su garante matriz quebraron.'

En este sentido, esta representación reitera lo ya argumentado en su escrito de contestación, haciendo hincapié en el hecho de que el supuesto perfil cultural o de estudios que pudiera tener la parte apelada no convierte en excusable el error, ni comporta la existencia de nulidad o vicio del consentimiento, ni excluye que se preste un consentimiento informado a la contratación del producto, más teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente sobre el perfil inversor de la Parte Actora desde, al menos, 2002.

La Sentencia recurrida basa la excusabilidad en la formación del consentimiento del actor en la supuesta confianza que éste tenía en el comercializador de banca, obviando toda referencia a la diligencia exigible por nuestra Jurisprudencia, y a los hechos reconocidos como de error inexcusable.

Cabe reiterar que, pese a lo indicado por la Sentencia a quo, la documentación precontractual y contractual tiene una extensión cuya totalidad no supera las DIEZ páginas de extensión, quedando oportunamente destacadas aquellas partes que hacen referencia a los riesgos de la inversión; por lo que para su comprensión es suficiente una lectura rápida; más para un empresario habituado a la contratación bancaria, como es el caso.

A la vista de lo expuesto y a juicio de esta representación, entendemos que los argumentos vertidos por el Iltre. Juzgado de Instancia, y dicho sea en estrictos términos de defensa, no pueden ser admitidos, por cuanto ha quedado debidamente acreditada la diligencia de mi mandante antes, durante y después del proceso de comercialización de los Títulos.

SÉPTIMO .-IMPOSICIÓN A LA PARTE DEMANDANTE DE LAS COSTAS TANTO DE PRIMERA COMO DE LA PRESENTE INSTANCIA.

La revocación de todos los pronunciamientos de la Sentencia que han sido objeto de impugnación por esta parte, con la consiguiente íntegra desestimación de la demanda planteada de contrario, deberá conllevar la imposición a la parte demandante de las costas tanto de la primera como de la segunda instancia, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC .

TERCERO.- El litisconsorcio pasivo necesario

Amén de la hipertrofia en la alegación de esa figura, que ha llegado a convertirse en lugar común huérfano de sentido, y fácil recurso para maniobras dilatorias y morosidades recalcitrantes, es lo cierto que la fundamentación del litisconsorcio no es la que se usa a diario.

El litisconsorcio pasivo necesario es un supuesto de legitimación pasiva plural, impuesto por la naturaleza de la relación jurídica material que se discute en el pleito, y que obliga a que la decisión que se adopte deba incluir necesaria e ineludiblemente a todos los titulares del derecho material discutido, porque el derecho es de todos y a todos afecta la decisión.

En contra de lo que se dice, no se basa en que al extraño no demandado pueda afectarle la cosa juzgada, ni en el principio de defensa, ni en la existencia de sentencias contradictorias. Por definición, al no oído ni vencido en juicio no puede afectarle la cosa juzgada, ni pueden ejecutarse sus bienes, ni frente a él se extienden sus efectos pues no es ni litigante ni causahabiente de los litigantes, ni nada parecido, ni hay posibilidad de sentencias contradictorias, pues las relaciones jurídicas del supuesto litisconsorte están imprejuzgadas.

Si se le trae a juicio es para que la decisión le afecte, y porque debe afectarle, en función de la naturaleza y exigencias de la relación jurídica deducida en el proceso.

A la vista de los hechos que se persiguen no hay el más mínimo vestigio de litisconsorcio, pues a lo largo de los autos no hemos visto que la relación de derecho sustantivo entre los litigantes fuerce a llamar a un tercero al que necesariamente deba afectar la decisión que adoptemos.

Lo que se discute en el proceso no es la nulidad de la emisión de las participaciones preferentes, para lo que los actores no tendrían legitimación. Lo discutido es la nulidad del contrato de suscripción de preferentes entre Cajamadrid, hoy BANKIA y los actores, actuando ambas en nombre propio.

En otras palabras el principio de relatividad de la fuerza obligatoria de los contratos del Art.1257 C.C . impide llamar a Caja Madrid Finance Preferred S.A.

Además, y aun admitiendo a efectos dialecticos que Cajamadrid, hoy BANKIA fuese un mero intermediario o agente de Caja Madrid Finance Preferred S.A., lo cierto es que Cajamadrid actuó en el contrato en nombre propio ocultando su calidad de agente de la emisora, y en ese caso el Art.1717 C.C . ordena que la responsable sea la que contra de ese modo.

Dicho de otro modo, las consecuencias de la nulidad solo obligaran a los contratantes, sin perjuicio de la relación interna entre Caja Madrid Finance Preferred S.A., y BANKIA.

Por último, no dejaremos de lado el hecho de que dada la relación de dependencia entre una y otra; Caja Madrid Finance Preferred S.A. está participada al 100% por BANKIA, la alegación de falta de litisconsorcio no deja de ser un intento de retraso inútil.

CUARTO.- La relación contractual existente entre la parte actora y BANKIA: ausencia de labores de asesoramiento financiero a la parte actora. (I)

Antes de abordar el segundo motivo del recurso nos ocuparemos de la naturaleza del producto vendido.

La sentencia de la sección 10ª de esta Audiencia de 22-1-2014 califica las participaciones preferentes como: 'instrumentos híbridos de capital de carácter perpetuo con intereses no acumulativo contingente (devengo condicionado) de tipo variable, fijo o mixtos, ultrasubordinado, estructurado con derivados implícitos en forma de una cadena de opciones exóticas cal bermuda a favor exclusivamente del emisor, aunque a veces también incorporan techos y suelos asociados al cobro del cupón contingente y no acumulativo.

Las participaciones preferentes son instrumentos financieros atípicos para la captación de recursos propios de primera categoría de naturaleza altamente compleja y perfil de riesgo muy elevado, ya en el año 2005 el Banco de España indicó que las participaciones preferentes son un híbrido de capital', así como que la renta fija y las participaciones preferentes son dos tipologías de naturaleza financiera distinta, al tener normalmente la renta fija tradicional (bonos, obligaciones, etc.) con vencimiento cierto y determinado, mientras las preferentes por su naturaleza son siempre a perpetuidad, son la renta fija tradicional deuda sénior mientras que las preferentes son ultra-subordinadas y tienen un riesgo de crédito superior, no llevan recargo redes estructuras de opciones cal implícitas a favor del emisor de forma perpetua, la renta fija tradicional, no estar condicionadas a la existencia de beneficios los instrumentos de renta fija tradicional, por lo que se cobran siempre, además de generar estas siempre un derecho de cobro en caso de evento de crédito, lo que no ocurre en las participaciones preferentes'.

Conceden a los titulares una remuneración predeterminada (fija o variable), no acumulativa periódica, condicionada a la obtención de suficientes beneficios distribuibles por parte de la sociedad garante.

Se sitúan en orden de prelación de créditos por delante de las acciones ordinarias.

Son perpetuas, aunque el emisor podrá acordar la amortización una vez transcurridos al menos 5 años desde su desembolso, y son valores que normalmente se emiten a través de una sociedad extranjera filial de una entidad española como garante. Se consideran como un hibrido entre la renta fija y variable. Contablemente son valores representativos del capital social del emisor, que otorgan a sus titulares derechos diferentes a los de las acciones ordinarias, pues carecen de derechos políticos y de derecho de suscripción preferente.

El Defensor del Pueblo en su informe de 14-3-14 se hizo eco del problema y decía: 'En España, las entidades financieras para satisfacer sus necesidades de capital emitieron participaciones preferentes, sobre todo en el año 2009, ya que estas emisiones cuentan con menos trámites y dificultades que otras formas de recapitalización. Las participaciones preferentes se comercializaron a través de las sucursales entre sus clientes ofrecidas como una alternativa a los depósitos a plazo, sin informar debidamente de las características del producto: perpetuidad, remuneración condicionada a la existencia de beneficios y fluctuación en el precio nominal, lo que podría conllevar pérdidas en su venta. Con el tiempo, el riesgo se ha materializado con la pérdida de valor en el mercado.

Los clientes se han sorprendido al descubrir que lo que consideraban una inversión segura amenazaba sus ahorros, perdiendo a su vez la confianza en las entidades que les habían situado en esa posición. Como consecuencia de la situación se ha generado en el mercado la desconfianza sobre la actividad de las entidades, unas entidades que los clientes creían solventes y que les habían asesorado para realizar una operación segura, tanto por la imagen sólida de la entidad como por la credibilidad con que contaban.

Ante este panorama, la mayor parte de las entidades de crédito han procedido a ofrecer canjes a los clientes con el fin de darles una salida que minore las pérdidas y les permita mantener la relación comercial. Sin embargo, algunas entidades, en concreto las que han sido intervenidas, no han podido acceder a esta solución. La medida deriva del Memorando de la Comisión Europea de 24 de julio de 2012, que condiciona las ayudas destinadas a rescatar a la banca española a la asunción de pérdidas por parte de los titulares de las participaciones preferentes.

El problema se ha solucionado en parte, aunque todavía hay un número elevado de ciudadanos que no han podido recuperar el capital invertido, ni han recibido compensación alguna. El elemento común entre ellos es que adquirieron un instrumento financiero de forma errónea y ahora no pueden obtener ni la rentabilidad prometida ni su dinero, por lo que se ha producido una situación de malestar social

La Oficina de Atención al Inversor de la Comisión Nacional del Mercado de Valores las define de la siguiente forma: «Las participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho al voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas de capital en lo invertido. Con independencia de su carácter perpetuo el emisor, tratándose de una entidad de crédito, suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España».

Un aspecto que las diferencia de las acciones es que no cotizan en bolsa, pero para adquirirlas o enajenarlas hay que entrar en un mercado organizado (secundario) donde no se garantiza la liquidez inmediata.

Las características de las participaciones preferentes son:

a) No otorgan derechos políticos al inversor.

b) La retribución pactada como pago de intereses se condiciona a la obtención de beneficios.

c) Son instrumentos sin vencimiento determinado.

d) El inversor es preferente frente al accionista en caso de concurso de la sociedad. En las cajas de ahorro que no hubiesen emitido cuotas participativas, si se produce la insolvencia de la entidad, las participaciones preferentes no tienen privilegio alguno.

De ello cabe concluir que se trata de un producto híbrido entre la renta fija y la variable, porque no son deuda exigible al carecer de vencimiento, pero tampoco se pueden considerar acciones porque no otorgan derechos políticos ni su venta es absolutamente libre pues requieren el consenso de la entidad. Se trata de productos complejos cuya comprensión requiere de conocimientos técnicos.'

Las conclusiones del Defensor del Pueblo eran demoledoras:

'Desde los poderes públicos se ha reconocido la comercialización inadecuada de las participaciones preferentes por parte de las entidades de crédito. De hecho, ya se han adoptado algunas medidas, para que en el futuro no se vuelvan a producir situaciones como la ocurrida, medidas que serán eficaces siempre y cuando los órganos de control desplieguen sus funciones.

Lo cierto es que se vendieron participaciones preferentes a inversores minoristas, que desconocían la naturaleza del producto que adquirían y no comprendían su funcionamiento, por las mismas entidades emisoras de dichas participaciones, pero que se presentaron como asesores de sus clientes, no como vendedores de los productos. Además, las entidades daban una imagen de solvencia y solidez amparada por el Banco de España, que generaba confianza en los clientes, cuando luego no ha resultado ser cierto. El cliente así ha sufrido un error sobre el tipo de producto y la solvencia del sujeto que debía responder ante él. Cuando el cliente, aun asumiendo pérdidas, ha pretendido recuperar la inversión, ello no ha sido posible, porque necesitaba el consenso de la entidad, y ahora la autorización del Banco de España.

Las alertas del sistema de protección del mercado han funcionado de forma tardía y no han actuado con la suficiente rapidez para limitar la extensión del problema. La mayoría de las decisiones de la CNMV no han sido respetadas ni aplicadas por sus destinatarios.

A muchos ahorradores se les ha dado una solución satisfactoria, por las entidades financieras que tenían capacidad económica para ello. Sin embargo, hay un número significativo de inversores minoristas que continúan sin obtener alguna vía para recuperar su capital. Las soluciones que se están dando no son universales, y de las quejas se deduce que, aunque se les ha escuchado, no encuentran un interlocutor válido para el planteamiento de su problema. Estas personas han manifestado su temor ante un nuevo engaño y desconfían de las soluciones, ya que carecen de conocimientos para evaluar las implicaciones que conllevan. Son flexibles ante las decisiones pero desean asesoramiento y, sobre todo, esperanza para recuperar sus ahorros.'

Por último avanzaba una serie de recomendaciones, que aunque no son del caso sí son útiles para situar la dimensión del problema.

10.1 Medidas preventivas

Primera. Las entidades financieras deben abstenerse de ofrecer a los clientes productos no adecuados a su perfil y a sus deseos; en este punto es importante conocer la necesidad y la finalidad que el cliente pretende cubrir con su inversión y que este sea consciente del riesgo que asume.

Segunda. La CNMV debería proponer al sector un filtro de los órganos decisores de las entidades financieras, para la distribución de los productos complejos y de alto riesgo por sus sucursales o su red comercial. Esta forma de comercializar, si bien es muy eficaz porque cumple los objetivos de colocar rápidamente los productos en el mercado, también es muy expuesta porque se hace a favor de una clientela habitual y confiada.

Tercera. Reforzar la transparencia, de tal forma que el cliente comprenda no solo los riesgos sino también la información sobre los gastos, costes y comisiones cobrados o repercutidos por el intermediario. En esta línea de transparencia sería importante que la imagen de solvencia, que proyectan las entidades, responda a la realidad, y que los datos del Banco de España sean fi el reflejo de ello, restableciendo así la confianza en el mercado financiero.

Cuarta. Período de reflexión. Comprobado que, en ocasiones, la premura en la firma de los contratos ha llevado a suscribir una inversión no deseada, se debería imponer como cautela un período mínimo de reflexión, previo a la contratación de determinados productos, que permita al inversor adoptar una decisión más y mejor informada.

Quinta. Se ha de implantar un proceso de validación y etiquetado de productos, con el respaldo de la CNMV, que permita al cliente seleccionar los adecuados a sus necesidades y descartar los no idóneos. El cliente tiene que poder comparar, no solo entre los diferentes productos sino también entre los proveedores de los mismos. Con este fin, se debiera incorporar un sistema de indicadores sencillo y claro, que permita distinguir los productos por su riesgo y por su complejidad, sin tener conocimientos técnicos. El Defensor del Pueblo ya formuló una recomendación en este sentido

Sexta. La CNMV debería aprobar unos modelos de contrato marco para las relaciones inversor-minorista con las sociedades de inversión, que distinguiera

Esta recomendación del Defensor del Pueblo también ha sido incluida en el manual de procedimiento del Grupo Santander para la comercialización minorista de productos de inversión.

Séptima. Educación financiera. En una parte de la relación, es absolutamente necesario que el personal que comercializa los productos financieros cuente con la preparación suficiente para poder explicarlos. Es frecuente que los empleados bancarios, obligados a la venta de estos instrumentos, desconozcan la naturaleza real de los mismos y, sobre todo, sepan trasladar a un tercero las características de los productos complejos. La existencia de un mercado equilibrado requiere también un público con conocimientos básicos del mismo. Para ello ha de estudiarse la introducción en los programas educativos de contenidos que proporcionen un mínimo de educación financiera, similar al programa piloto creado por la CNMV y el Banco de España.

Octava. Control de incentivos. La remuneración de los empleados bancarios no debe entrar en conflicto con la obligación de proteger el interés de los clientes18, de tal suerte que la venta de instrumentos emitidos por su propia entidad solo genere comisiones o, mejor, salario por la gestión responsable de los mismos.

Novena. Código vinculante de buenas prácticas. Elaboración de un código de conducta, vinculante para las entidades financieras y sociedades de inversión que operan en el mercado de valores, en el que se contengan claramente los derechos de los inversores minoristas, así como los compromisos de las entidades frente a ellos, ayudando a la transparencia.

Décima. Competencias para la CNMV. Aunque se valora muy positivamente la reforma introducida y se conoce la vía que están siguiendo las instituciones europeas, este trabajo quedaría incompleto si no se reclamasen mayor independencia y competencias claras y precisas para la CNMV, para adoptar medidas cautelares. Del mismo modo, es importante el otorgamiento de facultades a la CNMV para imponer acuerdos a las partes, cuando estime que la normativa no ha sido respetada, en perjuicio de los inversores minoristas, evitando que tengan que acudir a la justicia para solventar cuestiones que el supervisor ha decidido de antemano, sin perjuicio de su derecho a la utilización de la vía judicial'.

QUINTO.- La relación contractual existente entre la parte actora y BANKIA: ausencia de labores de asesoramiento financiero a la parte actora. (II).

Con un producto como el que nos ocupa, pensar que BANKIA solo realizo labores de intermediación es un sarcasmo. Nadie en su sano juicio acude a una oficina bancaria a contratar un producto de tanta complejidad y riesgo como las preferentes, y firma sin más lo que se le pone por delante, poniendo en grave riesgo sus ahorros. Si se hace es porque alguien le convence de que lo haga aconsejando que es la mejor inversión posible.

La mecánica de contratación BANKIA siempre ha sido la misma. O bien un empleado de la entidad llama al cliente, que siempre es cliente habitual de la entidad, con muchos años de permanencia en ella, y que por profesión y formación no tiene otra fuente de información y asesoramiento que la que le ofrecen en su banco o caja de toda la vida, o bien aprovechando que el cliente va a la oficina a cualquier trámite, le ofrecen el nuevo producto con técnicas muy agresivas en las que predominan las ventajas; alta rentabilidad, con ocultación de los inconvenientes de manera que con solo esa visión se decide invertir en los productos aconsejados que se le presentan como los más beneficiosos para el cliente, y buena prueba de ello es el paquete de valores contratados, distintos de las preferentes, de los que prácticamente todos son de Caja Madrid.

Nótese que el actor no es un bróker, ni su actividad es la de inversionista en los mercados nacionales o internacionales, si no un pequeño empresario que comercializa productos de limpieza.

A la vista de lo expuesto, resulta importante recordar lo dispuesto en el artículo 63.1,g), respecto a los servicios que pueden prestar las empresas que prestan servicios de inversión, que establece: 'El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

BANKIA sostiene que no suscribió ningún contrato de asesoramiento, lo que es rigurosamente cierto, pero la compra de las participaciones viene motivada por una mecánica de compra en relación con este tipo de productos, que siempre responde al mismo patrón; consejo por el personal de la entidad, ofreciendo el señuelo envenenado de la rentabilidad.

SEXTO.- El deber de información (I)

Por razones de pura metodología, nos ocuparemos antes del motivo sexto en el que denuncia supuesto incumplimiento por parte Bankia de su obligación de informar, ya que del deber de información depende la valoración a los efectos de apreciar la existencia o inexistencia del consentimiento base de la nulidad que se postula.

Cuando nos hemos enfrentado a productos financieros complejos, vendidos masivamente a clientes sin la más mínima formación financiera, hemos mantenido el máximo rigor en las exigencias de la información, y lo hemos hecho desde el punto de vista del derecho de los consumidores, desde las exigencias de las normas europeas, y desde la jurisprudencia del TJUE.

Esa exigencia de pulcritud y exhaustividad de la información viene impuesta desde las normas generales de la contratación, para que pueda cumplirse la libertad de pacto del Art.1255 C.C . en plano de perfecta igualdad entre los contratantes, y excede de la diligencia ordinaria de un buen padre de familia, para situarse en la diligencia profesional de un leal y honesto comerciante; de un honorable banquero.

El segundo nivel de exigencia viene impuesto por la normativa de protección de los consumidores, caso presente, en que la actora suscribe un producto financiero de alto riesgo y lo hace bajo el esquema de los contratos de adhesión y sujetos a condiciones generales de contratación.

El tercer nivel de exigencia proviene de la normativa especial sobre las entidades financieras y sus operaciones, y en especial las del tipo que nos ocupa.

Nos referimos a los Arts. 63.1 A ) y D ), 63.2 , 70 y 79 bis) de la Ley 24/1988 de 24 de julio del mercado de valores reformada por Ley 47/07 de 19 de diciembre del Mercado de Valores, dirigidos a las empresas de servicios de inversión, y que diseñan un sistema de protección de la transparencia del mercado y de los intereses de los inversores profesionales o minoristas.

En particular las exigencias de los Arts.2.1 H), que califica como producto financiero el que nos ocupa, el 63.1 E) que califica de servicio de inversión la colocación de productos como el de autos, el Art. 65 que califica a los bancos como agentes de inversión, se proyectan sobre las exigencias de información de los Arts.79 y 79 bis que imponen un tipo de comportamiento muy riguroso, y el trato de los intereses del cliente como si fuesen los propios del banco.

Las obligaciones expuestas se reforzaron por el Art.8.1 del Rdtº 867/2001 de 20 de julio, derogado por el Rdtº 217/2008, afirmándose generalmente la responsabilidad del empresario por la infracción de las normas de conducta expuestas, amén de las generales que impone el Art.259 C.Co .

Por su parte, la directiva comunitaria 2004/2039de la CE sobre los mercados de instrumentos financieros, desarrollada por la directiva CE 2006/76, traspuestas ambas a nuestro derecho, y el Reglamento CE. 1287/2006, MIFID, obligan a someter al cliente a un test; test MIFID, para obtener su cultura financiera, y conocimiento de los mercados, clasificarlo como minorista o profesional, ponerle de manifiesto de forma clara, precisa y exhaustiva la naturaleza y riesgo de los instrumentos financieros ofertados, y valorar si el producto es adecuado a las necesidades del cliente, pero esas obligaciones solo se cumplieron formalmente.

SEPTIMO.- El deber de información (II).

Volviendo al Rdtº 217/08 vemos que el deber de información que regula afecta a los bancos ex Art. 1.2 , y que ese nivel de información aumenta in crescendo hasta cotas de máximo nivel y rigor cuando se trata de productos complejos como el de autos, y cuando el cliente es clasificado como minorista

En este caso el propio demandado acepta que tenia clasificado al actor como minorista, F.190, y el cliente minorista goza de una protección especial de acuerdo con el Rdtº 217/08 hasta el punto de que su paso de una categoría a otra; otra de minorista a profesional debe hacerse por escrito, a petición del cliente, y con renuncia expresa de los derechos de minorista, en escrito aparte, y fuera del texto del contrato.

Estas condiciones no se han cumplido, BANKIA alega que el actor no quiso cumplimentar el test MIFID, lo que es rigurosamente cierto, f.177, pero es igualmente cierto que esa oposición esta después de la firma de la orden de suscripción de valores, por lo que no podemos darla por buena, máxime cuando el contratante es un consumidor Una renuncia en su perjuicio dados los términos de protección del minorista examinados más arriba no son de recibo. BANKIA no debía de haber continuado con la operación

Para completar el argumento reproduciremos parte de la reciente sentencia del TJUE de 30-5-2013 dice: 49. Mediante su primera cuestión, el tribunal remitente pregunta si el artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de ofrecer un contrato de permuta a un cliente para cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que dicho cliente ha suscrito es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, tal como se define en dicho precepto.

50. A este respecto, hay que recordar de inmediato que, cuando una empresa de inversión presta asesoramiento en materia de inversión a un cliente, dicha empresa debe llevar a cabo la evaluación prevista en el artículo 19, apartado 4, de dicha Directiva.

51. Con arreglo al artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39 , el asesoramiento en materia de inversión consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a los instrumentos financieros.

52. El concepto de 'recomendaciones personalizadas' que figura en ese precepto se precisa en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , con arreglo al cual, concretamente, se entenderá que una recomendación es 'personalizada' si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales. No forman parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público.

53. Se desprende de los preceptos citados en los dos apartados anteriores que la cuestión de si un servicio de inversión es un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente.

54. A falta de precisiones en la resolución de remisión respecto a la forma en que los contratos de permuta de que se trata en el litigio principal fueron ofrecidos a Genil 48 y a CHGV, corresponde al tribunal remitente apreciar el posible carácter personalizado de las recomendaciones en relación con dichos contratos, atendiendo a los criterios enunciados en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 y, por lo tanto, la necesidad o no de que la empresa de inversión de que se trate lleve a cabo la evaluación prevista en el artículo 19, apartado 4, de la Directiva 2004/39 .

55. Por lo tanto, procede responder a la primera cuestión que el artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, tal como se define en dicho precepto, siempre que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a dicho cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público.

OCTAVO.- El deber de información. (III) MIFID

La S.T.S. de 20-1-2014 , aunque se ceñida a un swaps, si puede ser interesante para el caso que nos ocupa dice: 'Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781 ) ( arts. 19.5Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el Art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero (RCL 2008, 407), se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( Art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( Art. 19.4Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el Art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).'

Es cierto que se entregaron las condiciones generales de la prestación de servicios de inversión, y el folleto de emisión de las participaciones que nos ocupan, pero dudamos seriamente que, dada la formación de la actora, pudiera entender dichos documentos, y hacerse una idea clara de donde invertía sus ahorros. Su lenguaje y extensión no están al alcance de un cliente como la actora, no acostumbrada a desenvolverse en ámbitos financieros, aunque lo esté en el negocio bancario en general, y más aun si vemos la secuencia de fechas; todo se firma el mismo día. En 27-5-2009 se suscriben las preferentes, se renuncia al test MIFID, las advertencias de riesgo, la entrega de las condiciones generales de inversión y la del folleto de la emisión. Parece que la entrega de documentación, en la que se informa al cliente de los riesgos derivados del producto, es más un mero trámite para conseguir la firma del cliente que un acto en el que el comercial recabe la información necesaria para saber si el cliente, sabía lo que estaba firmando o si, por el contrario, creía firmar un producto similar,

Firma lo que su banco le pone por delante y como consumidor y cliente merecía algo más de respeto.

la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 14-2-2013 decía: 'como decíamos en la sentencia de esta Sección 19ª que nos está sirviendo de apoyo para dar respuesta a un supuesto idéntico como el contemplado en los presentes a autos- 'que si a un cliente se le hace ver que la inversión tiene carácter perpetuo, que existirán dificultades extremas en la recuperación del principal, y que puede perder, incluso, la inversión realizada, no se lanza, sin más, desde la situación de jubilado, a adquirir las repetidas participaciones preferentes; por más que se entregue ficha del producto o tríptico resumen o documento resumen de riesgos, pues es evidente que quien pretende vender un producto, como la participación preferente, es consciente, de antemano, de la dificultad de su colocación ante la incertidumbre que el propio producto financiero comporta. Luego aun cuando se hubiesen entregado todos los documentos que expresa la parte demandante, siempre, sería insuficiente la repetida información, porque no se trasladó al cliente, inexperto financiero, los riesgos, que luego se vieron plasmados en la realidad, de la adquisición de las participaciones preferentes, cuando Caja Madrid había iniciado ya la andadura de la insolvencia'.

Además el test estaba prerredactado, era genérico, y no indagaba en los aspectos negativos

NOVENO.- Motivos, tercero, cuarto y sexto: El error (I)

La falta de información precisa y concreta por parte de BANKIA, junto con el desconocimiento del consumidor del producto financiero son circunstancias suficientes e inequívocas para determinar el error invalidante. A este respecto, se pronunció la reciente Sentencia de la Corte Federal Alemana, de 22 de marzo de 2011, (BGH XI ZR 33/10 , Deutsche Bank/Ille Papier Service), que declaró: 'El banco debe informar claramente al cliente de que el perfil de riesgo/oportunidades entre los participantes de la apuesta de tipos de interés no es equilibrado... También deberá garantizar, en el caso de un producto tan complejo, que el cliente tenga sustancialmente la misma información y el mismo conocimiento que su banco asesor con respecto al riesgo del negocio, dado que solo así le es posible adoptar una decisión autor responsable sobre si quiere aceptar la apuesta de tipo de interés que se ofrece... Los beneficios de una parte constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la demandada, como banco asesor, se encuentra en un grave conflicto de intereses'.

El art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), viene siendo utilizado por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada, y es claro que en nuestro caso la mercantil actora no hubiera celebrado el contrato de swap de haber conocido que podía sufrir una pérdida económica relevante, como así finalmente ha sido.

Se trata por tanto de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII enero 2009), y así el art.1298 CC presenta la siguiente redacción: '1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes:

1. º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte.

2. º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció.

3. º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas.3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...'.

DECIMO.- El error (II)

A la hora de juzgar el error invalidarte seguiremos la doctrina de la S.T.S. de 12-11-2010 : 'Dice el art. 1266 CC que 'para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'. La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006 , se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, '(...)es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, (...), y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe(...)'.

Habla el Tribunal Supremo de ' representación equivocada de la realidad ', de que ' el error no sea imputable al interesado', o que ' sea excusable ' en el sentido de no haber sido evitado a pesar de emplear una diligencia media o regular.

En el presente caso, la representación equivocada es evidente, porque mientras el cliente pretende contratar un producto sencillo de renta fija, y lo que al final le hace firmar el Banco es un producto complejo, de naturaleza de inversión.

Por otro lado, esa visión distorsionada no es imputable al cliente, que no tiene ante sí otra cosa que a BANKIA que lleva sus pequeños ahorros, ni más información cualificada que los folletos de la emisión incomprensibles para ella.

Mas que información hay desinformación, y la realidad social del tiempo en que vivimos Art. 3 C.C . es bastante elocuente, como lo manifiestan hechos notorios (en cuanto ofrecidos por los medios de comunicación) como son que en el Reino Unido, los bancos indemnizarán a PYMES por colocación engañosa o fraudulenta (misselling) de swaps , por razones tales como la deficiente información acerca de los costes de cancelación, o por la ausencia de comprobación del conocimiento de los riesgos asumidos por el cliente, o por sobre cobertura, cuando los importes o la duración no se corresponden con el pasivo subyacente. (Noticia del 29 de junio de 2012). Y eso que ya en 2011, la Financial Services Authority (FSA), equivalente del Reino Unido al Banco de España y la CNMV en su vertiente supervisora, había advertido de las irregularidades en la comercialización de estos productos.

Recientemente hemos visto que, en España, alguna entidad financiera de Galicia pedía perdón por el error de haber comercializado ciertos productos entre sus clientes particulares, sin suficientes conocimientos financieros, causándoles graves problemas.

Hay un sentir común en la sociedad occidental de que en el ámbito de las finanzas se ha abusado de la confianza de los ciudadanos, y de los clientes pergeñando productos complejos y oscuros y ofreciéndolos a través de una información incompleta y seductora.

En ese caldo de cultivo es lógico que la voluntad de los clientes, como en el presente caso, se vea condicionada y viciada a la hora de contratar hasta el punto de que esa voluntad sea inexistente por irreal la base en que se asienta.

La sentencia citada más arriba del TJUE de 30-5-2013 , también respondía a la cuestión de si la ausencia del test MIFID acarreaba la nulidad del contrato y dice: '56. Mediante sus cuestiones segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta, en esencia, cuáles son las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 .

57. A este respecto, procede señalar que, si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, ésta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que transponen el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias. Pues bien, a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de julio de 2012, Littlewoods Retail y otros, C-591/10 , Rec. p. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada).

58. Por lo tanto, procede responder a las cuestiones segunda y tercera que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad.

Ahora bien, en nuestro Derecho el error que invalida el consentimiento ha de ser grave. Tiene que recaer, como dispone el artículo 1.266 CC , ' sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo'., y desde ese punto de vista estamos de acuerdo con el Juez de Instancia

En este caso, los datos objetivos expuestos más arriba; mala práctica bancaria, ausencia de información adecuada,

Por último no podemos dejar de citar la S.T.S. de 20-1-14 , que aunque se está refiriendo a un swap, resulta relevante: Nos dice: 'Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad. Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MIFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación'.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.

En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.'

UNDECIMO.- Costas

Con arreglo al Art.398 L.E.C . deben imponerse al recurrente.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación, articulado por la representación procesal de BANKIA S.A.contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 63 de los de esta Villa, en sus autos Nº 678/13 de fecha cuatro de febrero de dos mil catorce.

CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, e IMPONEMOSlas costas de esta alzada al apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649-0000-00-0276-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 1 de diciembre de 2.014.