Sentencia Civil Nº 398/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 643/2014 de 03 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933816/86/87

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0166679

Recurso de Apelación 643/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 924/2013

APELANTE:BANKIA, S. A.

PROCURADOR : D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ CASTRO

APELADO:Dña. Rosario

PROCURADOR : Dña. MARÍA EUGENIA GARCÍA MONTERO

SENTENCIA Nº 398

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

Dña. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

Dña. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a tres de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 924/2013 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada Dña. Rosario representada por la Procuradora Dña. MARÍA EUGENIA GARCÍA MONTERO y defendida por Letrado, y de otra, como demandada-apelante BANKIA, S. A.representada por el Procurador D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ CASTRO y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10 de julio de 2014 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 10 de julio de 2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Mª Eugenia García Montero, en nombre y representación de Dª Rosario , contra la entidad 'BANKIA, S.A.', debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción de 27 de mayo de 2009 por valor de 15000 euros, y debo condenar y condeno a la demandada a restituir el capital invertido a la demandante (15000 euros), más los intereses legales desde la fecha de adquisición de las participaciones y hasta la fecha del pago, minorando dicha cantidad con la suma de los intereses trimestrales percibidos por la actora desde que suscribió las participaciones preferentes, devolviendo la actora a la demandada las acciones producto del canje obligatorio, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO .- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 1 de los corrientes.

CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso trae causa del procedimiento seguido por los trámites del juicio ordinario, bajo el nº 924/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Madrid, iniciado en virtud de demanda formulada en nombre y representación de Dª Rosario contra la entidad BANKIA, S. A., en la que se solicita, de manera principal, se declare:

1.-La nulidad del contrato por error en el consentimiento suscrito por la demandante con la entidad BANKIA denominado Participaciones Preferentes y, por tanto, se condene a dicha entidad a abonar a la actora las siguientes cantidades:

15.000 euros, en concepto de principal, correspondiente a la cantidad depositada en la entidad por la actora.

Los intereses legales de dicho importe devengados desde la contratación hasta la fecha de la interposición de la demanda.

A dichos importes habrá de deducir las cantidades percibidas por la reclamante como intereses abonados por BANKIA en todas las participaciones preferentes.

2.-La nulidad de los efectos del canje obligatorio impuesto por la entidad demandada a finales de mayo de 2013 a la actora, con la consecuente devolución de los títulos canjeados por BANKIA.

3.-Para el supuesto de no estimarse la nulidad por vicio en el consentimiento, de forma subsidiaria, se solicita:

La indemnización por responsabilidad civil contractual en virtud del artículo 1.101 del Código Civil , por incumplimiento de los deberes de información y asesoramiento.

Indemnización por los daños causados en virtud del mismo artículo consistente en la restitución reparatoria de la cantidad depositada, esto es, 15.000 euros, más el interés legal del dinero desde la fecha de la contratación.

A dichos importes habrá de deducir las cantidades percibidas por la reclamante como intereses abonados por BANKIA.

4.-Con posterioridad a la sentencia en primera instancia se devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

5.-La demandada deberá hacerse cargo de las costas causadas en el procedimiento.

La pretensión de nulidad se formuló sobre la base de ser las participaciones preferentes adquiridas un instrumento financiero complejo, perpetuo, prácticamente ilíquido y con una rentabilidad sujeta a la situación financiera de la entidad de crédito que no permite a su titular ejercitar derechos políticos en el seno de la sociedad emisora, además, de un producto que no otorga preferencia alguna al contratante pese a lo que pudiera deducirse de su denominación, por lo que la reclamante duda de la conveniencia de su comercialización entre clientes con escasos o nulos conocimientos financieros, entre los que dice contarse. Refiere que Dª Rosario , jubilada, es cliente del Banco Santander desde hace muchos años y por no tener todo su dinero invertido en una misma entidad financiera y siguiendo los consejos de los empleados de Caja Madrid decidió traspasar 12.000 euros desde el Banco Santander a Caja Madrid, que unidos a otros 3.000 euros que tenía depositados en esta entidad sirvieron para adquirir participaciones preferentes en el año 2.004, siendo que en el año 2009 recibió una llamada telefónica de la subdirectora de la oficina Dª Carina , quien le informó de la necesidad de firmar una orden de suscripción por canje de Preferentes Serie II Caja Madrid, pero no le advirtió de los riesgos de la operación ni de la perpetuidad; orden de suscripción por canje que firmó en fecha 27 de mayo de 2009, en la creencia de que se trataba de la continuación del depósito que pensó haber constituido en el año 2004. En definitiva, achaca a la demandada haber incumplido su deber de informar debidamente, señalando que la contraparte no recabó información alguna acerca de la reclamante que permitiera configurar su perfil inversor, no constándole que se hubiera realizado test alguno, por lo que considera que la contratación se llevó a cabo por parte de la reclamante con un consentimiento viciado por error, habiendo mediado dolo en su comercialización.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando, en primer término, las excepciones de caducidad y litisconsorcio pasivo necesario, por no haberse llamado a la litis a la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S. A., en cuanto entidad emisora de las participaciones objeto de litigio, y que fue rechazada en el acto de la audiencia previa. En cuanto al fondo de la cuestión litigiosa, invocó su carácter de mera intermediaria en la comercialización de los títulos objeto de litigio, aunque admitió haber llevado a cabo un asesoramiento puntual en este caso e insistió en el conocimiento que la demandante tenía del producto, máxime si la adquisición de las participaciones se hizo en parte por canje de otras que la demandante poseía correspondientes a la emisión de 2004, así como de su naturaleza, características y riesgos inherente a la inversión; señalando que cumplió con su obligación de información hasta el punto que llevó a cabo el test de conveniencia y pasó a la firma y explicó a la contraparte el resumen de riesgos y la ficha del producto; además, alegó que la reclamante habían percibido los cupones o intereses correspondientes y que era conocedora del producto por haber contratado con anterioridad otros respecto de los cuales había realizado las oportunas declaraciones fiscales, por lo que debía ser sabedora de las diferencias entre ellos.

Con fecha 5 de marzo de 2014 se dictó auto rechazando la petición de intervención voluntaria efectuada por la citada entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S. A.

Seguido el procedimiento por sus trámites, el Juzgado ya citado dictó sentencia, en fecha 10 de julio de 2014 , en la que se rechaza la excepción de caducidad y se estima la demanda, declarándose la nulidad de la orden de suscripción de 27 de mayo de 2009 por valor de 15.000 euros y condenando a la demandada a restituir el capital invertido a la demandante (15.000 euros), más los intereses legales desde la fecha de adquisición de las participaciones hasta la fecha del pago, minorando dicha cantidad con la suma de los intereses trimestrales percibidos por la actora desde que suscribió las participaciones preferentes, devolviendo la actora a la demandada las acciones producto del canje obligatorio, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.

SEGUNDO .- Frente a la sentencia antes citada interpone recurso la entidad BANKIA, S. A., quien fundamenta el mismo en las siguientes alegaciones o motivos:

De la desestimación de la excepción de caducidad de la acción.

Breve adelanto de los motivos que justifican la estimación del recurso y la consiguiente revocación de la sentencia.

De la relación contractual existente entre la parte actora y BANKIA: Ausencia de labores de asesoramiento financiero a la parte actora.

Error en la valoración de la prueba sobre el vicio del consentimiento alegado por la parte actora en la compra de títulos.

Error en relación con la carga de la prueba: Deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos por quien lo alega.

Sobre el supuesto incumplimiento por parte de BANKIA de su obligación de informar. Entrega de la documentación exigible en el momento de la contratación.

Inexistencia de un supuesto de nulidad radical como erróneamente se califica en la demanda.

Inexistencia de nulidad por infracción de normas imperativas.

Inexistencia de incumplimiento contractual.

Inexistencia de conflicto de intereses.

Imposición a la parte demandante de las costas tanto de la primera como de la segunda instancia.

La demandante se opone al recurso de apelación y solicita la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

En el primero de los motivosdel recurso combate la recurrente el pronunciamiento desestimatorio de la excepción de caducidad. La Sala considera que el presente motivo está llamado a fracasar. Los cuatro años a que se refiere el 1.301 del Código Civil no pueden ser contados desde la fecha de la orden de suscripción por canje de las participaciones preferentes, el 27 de mayo de 2009, sino desde la consumación del contrato, momento en el cual despliega éste todos sus efectos y la actora tiene plena consciencia de que lo suscrito difiere de lo que entendió haber contratado (la continuación de un depósito a plazo fijo concertado en el año 2004, sin gastos, a un interés del 7% durante el cinco primeros años y a un interés del Euribor tres meses más un 4,75 %, después, en caso de prórroga, como consta en el documento aportado con la demanda con el nº 2 de los documentos), esto es, y en este caso concreto, cuando conoce la mala situación económica de Bankia y su endeudamiento, y deja de percibir los correspondientes intereses, circunstancia que se produjo a partir de julio de 2012. La demanda fue formulada en fecha 4 de julio de 2013, por lo que fue oportunamente presentada.

TERCERO .- El segundo de los motivosno puede ser examinado de forma separada o independiente de los demás que se formulan, al ser, como se dice en el titulo de su formulación, un 'breve adelanto de los motivos'.

En el tercero de los motivosse insiste por la recurrente en que ella no prestó servicio alguno de asesoramiento a la demandante; considera la apelante que su intervención lo fue a los meros efectos de recibir y transmitir las oportunas órdenes de suscripción de participaciones.

Mantiene la parte que no nos encontramos ante un supuesto de 'contrato de gestión financiera asesorada'sino de mera comercialización, esto es, en el marco de un 'contrato de recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución'.

No tiene en cuenta la parte recurrente que: 1) Ella misma, en su escrito de contestación a la demanda, reconoció que, en este caso, existió por su parte un asesoramiento aunque lo califique de 'puntual', 2) Que en la propia orden de suscripción por canje de las participaciones preferentes (documento nº 3 de la demanda) y después de hacerse constar que 'esta orden se tramita conforme a la política de ejecución de órdenes de la entidad...'se reseña 'la presente orden se tramita en el marco del servicio de asesoramiento en materia de inversión prestado por la entidad'y 3) En la Propuesta de Inversión aportada con la demanda con el nº 4 de los documentos y con el nº 6 de la contestación y en la que se dice recoge los resultados del test de idoneidad practicado a la demandante, se refleja 'La finalidad de esta propuesta es asesorarle sobre su inversión o ahorro...Esta es una propuesta personalizada que asigna un perfil inversor a la persona que ha realizado el test, sin que pueda entenderse aplicable al resto de titulares de los productos incluidos en la misma... La presente Propuesta de inversión tiene por objeto el asesoramiento al cliente en orden a optimizar la rentabilidad financiero-fiscal de los productos incorporados en su cartera de productos...', y 4) En el documento denominado 'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión'y que se ha incorporado a los autos como documento nº 3 de la contestación, suscrito entre las partes, y en el que constan los servicios de inversión para cuya prestación está habilitada Caja Madrid (hoy Bankia), aparece, por lo que aquí interesa, no sólo el de recepción y transmisión de órdenes sino el ahora cuestionado de Asesoramiento en materia de inversión'.

A la vista de todo lo anterior, decir -ahora- que tal asesoramiento no existió, implica negar lo admitido antes por la apelante y desconocer el contenido de los documentos reseñados y que ella misma redactó.

El artículo 63.1 de la Ley del Mercado de Valores , modificado por la Ley 24/2007, de 19 de diciembre, reseña entre los servicios de inversión los relativos al 'asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'(apartado g). En idénticos o parecidos términos se pronuncia el artículo 5.1.g) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, el cual, además, añade '... A tales efectos se entenderá por recomendación personal la recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de representante o apoderado de aquél ...'.

Y no otra cosa parece que haya sucedido en el caso que nos ocupa; no cabe duda que fue la demandada-apelante quien, a través de la asesora comercial de confianza de la demandante, Dª Carina López, propuso la inversión a la que se contrae la litis; así consta en el Resumen Cuestionario (documento nº 7 de la contestación), en el que en el apartado 'Asesoramiento'(se entiende que efectuado por la empleada antes citada, cuyo nombre también se refleja en el documento), se indica ' Recomendaciones de Comité'.

No cabe duda que la relación que al respecto mantuvieron las partes ha de enmarcarse en el ámbito de un contrato de asesoramiento, pues la recomendación efectuada por la demandada estuvo dirigida a un cliente en concreto y posible inversor (la ahora demandante) y en relación con un producto u operación determinada (la compra de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 por canje de las que ya poseía), lo que hizo que la demandante, a la vista de la confianza depositada en la entidad bancaria, de la que era cliente desde hacía años, no recabara un mayor o más profundo asesoramiento externo. Por todo ello, el motivo se desestima.

CUARTO .- El examen de los motivos cuarto, quinto, sexto, octavo y décimodebe acometerse conjuntamente, por cuanto en ellos la recurrente discrepa de la valoración de la prueba llevada a cabo en la instancia en cuanto a la determinación de la existencia de vicio en el consentimiento prestado por la adquirente de las participaciones, en cuanto al incumplimiento de normas imperativas que imponían a Bankia la obligación de informar, pues manifiesta ésta que toda la documentación en la que se constata la naturaleza del producto, sus características y riesgos le fue entregada a la ahora demandante-apelada y respecto a la posible existencia de conflicto de intereses.

Para dar respuesta a cuanto se esgrime en los citados motivos, hemos de determinar -primero- los rasgos esenciales de la regulación legal de los títulos objeto del procedimiento, con la finalidad de conocer su configuración, sus riesgos y las condiciones de la inversión, presupuestos todos ellos que debieron ser transmitidos, meticulosamente, a la cliente antes de procederse a la adquisición de los mismos. El artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, que (aun estando derogada por la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito) es aplicable al presente supuesto en razón al momento en que ocurren los hechos, establece que 'a los efectos del presente título(recursos propios mínimos y limitaciones a la actividad de las entidades de crédito por razones de solvencia), los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito comprenden: las participaciones preferentes(dentro de otros recursos que allí se mencionan y que no son de interés para la presente resolución), siendo la Disposición Adicional Segunda de la Ley a que acabamos de hacer mención, la que se ocupa de los requisitos para la viabilidad de las participaciones preferentes tales como: emisión, remuneración (cuyo devengo estará condicionado a la existencia de beneficios distribuibles en la entidad de crédito dominante o en el grupo o subgrupo consolidable), no concesión de derechos políticos ni de suscripción preferente, carácter perpetuo (aunque con posibilidad de amortización anticipada a partir del quinto año desde la fecha de su desembolso, previa autorización del Banco de España), y cotización en mercados secundarios, entre otros.

Debemos tener en cuenta también lo dispuesto en los artículo 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , tras la reforma operada por la Ley 47/2007, en cuanto que establecen (el primero de ellos) la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios'y (el segundo de ellos) la obligación de 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes'; información que, como el mismo precepto establece, ha de ser imparcial, clara, no engañosa, transmitida de forma comprensible, incluyendo las orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias que corresponda.

Desde cuánto queda expuesto, puede inferirse ya, claramente, que ha de entenderse por participaciones preferentes, régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligada la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no basta una somera explicación de la inversión; además, a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes, que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor.

Considera la apelante que no hubo vicio del consentimiento alguno pues la demandante fue debidamente informada y como prueba de ello alude a los documentos a los que se ha hecho mención al principio del presente fundamento de derecho (Resumen de la emisión de las participaciones preferentes y el Instrumento financiero/Servicio de inversión). La Sala no lo considera así, debiendo ratificarse en esta alzada lo mantenido al respecto de forma impecable por la Juzgadora de instancia. No se alcanza a entender como le fue propuesta a la reclamante la contratación de las participaciones preferentes a cuya nulidad/resolución se contrae la litis, pues a la vista del contenido de la Propuesta de Inversión y el Resumen Cuestionario antes mencionado, y aunque se califique de 'moderado'el perfil de la Sra. Rosario , se constata que ésta 'no modificaba con frecuencia sus inversiones', que 'quiere que su patrimonio crezca de una manera estable y no acepta oscilaciones negativas en su valor aunque la rentabilidad obtenida sea moderada'y que 'desea que su propuesta de inversión esté formada exclusivamente por Renta Fija', cuando lo cierto es que el producto 'participaciones preferentes' es un producto híbrido, y en cuanto al horizonte temporal si bien es cierto que se refleja que el mismo 'es más de cinco años', ello no autoriza a pensar que admita una inversión perpetua.

La complejidad del producto requiere que a la cliente se le hubiera proporcionado una información completa, exhaustiva, detallada y comprensible para ella y no parece que ello haya ocurrido, ni siquiera porque se le pasaran a la firma los otros documentos a los que alude la apelante; nos referimos a la ficha del producto o tríptico resumen del folleto y el Instrumento financiero en el que se indica la posibilidad de riesgos elevados; desde luego se omitió cuál era la verdadera situación de Caja Madrid -en preinsolvencia- quedando, luego, plenamente acreditada la citada insolvencia, teniendo la entidad crediticia que ser rescatada con fondos públicos. Todos los documentos suscritos por la reclamante, la orden de suscripción por canje de las participaciones preferentes, la Información de las Condiciones de Prestación de los Servicios de Inversión y el Instrumento Financiero están datados el mismo día, el 25 de mayo de 2009 (la Ficha del producto, así como la Propuesta de Inversión y el Resumen Cuestionario están firmados pero no consta la fecha), lo que denota que poco sosiego pudo tener la demandante para, tras oír las explicaciones oportunas, leer con detenimiento y comprensión tal cantidad de documentos y, posteriormente, firmar los mismos. La demandada en su escrito de recurso dice que si la demandante no leyó los documentos, su error debe catalogarse de inexcusable no amparado como vicio del consentimiento; de ser así -de no haber dado lectura- a unos documentos complejos para una persona no habituada a la terminología financiera, la demandada ha debido acreditar, pues a ella le corresponde, que la información dada se correspondía con lo expuesto en tales documentos y no ha sido así, como ha quedado expuesto.

En cuanto al deber de información en los contratos bancarios la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 , tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a que se refería el procedimiento, recoge el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la obligación ( artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores , antes citado), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propiosy asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y manteniéndolos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes ; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos, por eso se señala en la misma 'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato (...) Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida'y finaliza la misma 'el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo'.

Dispone el artículo 1265 del Código Civil , que es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, ocupándose del error el artículo 1266 y del dolo contractual el 1269, cuando expresa que hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho. Según el artículo 1266 citado 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'; debe ser, pues esencial y excusable, debiendo este presupuesto conectarse, necesariamente, con la cualificación y características formativas de quien contrata con la entidad bancaria, que en este caso se trataba de una persona inversora minorista y carente de conocimientos financieros para poder comprender el alcance de lo que las participaciones preferentes son, lo que significan y los riesgos que comportan.

La parte demandante solicita la nulidad de la orden de suscripción por canje de las participaciones preferentes porque contrató en la errónea creencia de que se trataba de un producto distinto (inversión a cinco años y con devolución garantizada), cuando lo cierto es que se le hizo adquirir un producto complejo de máximo riesgo, de carácter perpetuo cuando la situación financiera de Caja Madrid era ya insostenible y quebrantando, en todo caso, el deber de información y la diligencia profesional, patrocinando un conflicto de intereses (los derechos del cliente enfrentados a los de la banca comercializadora de las participaciones preferentes), todo lo cual da lugar a un claro vicio del consentimiento; también puede decirse que el consentimiento se vio viciado por el dolo, en este caso omisivo, por no haberse proporcionado a la demandante información completa acerca del producto, en especial acerca de la verdadera situación financiera de la entidad comercializadora; constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes o determinantes para la conclusión del contrato y respecto de las que existe el deber de informar según la buena fe y los usos del tráfico'( Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 abril 2009 , 5 mayo 2009 y 5 marzo del año 2010 ).

En definitiva, los argumentos esgrimidos por la parte apelante no justifican que en esta alzada se muden las acertadas conclusiones asentadas en la instancia en torno a la existencia del vicio que se invoca como generador de la nulidad del contrato objeto de la litis (orden de adquisición por canje de las participaciones preferentes, así como la del canje de éstas en acciones de Bankia) y los múltiples incumplimientos en que incurrió la entidad demandada al respecto de su deber de informar verazmente , por lo que no procede sino rechazar los motivos que venimos examinando, debiendo por ello rechazarse el recurso y confirmarse la sentencia de instancia y ello sin que proceda el examen del resto de los motivos, por cuanto el séptimose hace innecesario desde el momento en que lo solicitado en la demanda y acordado en la instancia es la nulidad relativa o anulabilidad de la orden suscrita por error en el consentimiento y no la nulidad absoluta por ausencia del citado requisito contractual, el noveno, por cuanto al ser estimada la acción principal ejercitada (nulidad contractual), la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual solicitada como petición subsidiaria, no ha recibido respuesta alguna por parte de la Juzgadora de instancia y lo acordado en materia de costas ( motivo décimo primero) no puede alterarse al no haber prosperado el recurso interpuesto.

QUINTO .- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte demandada-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de BANKIA, S. A.contra la sentencia dictada, en fecha 10 de julio de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 924/13 seguidos en su contra a instancia de Dª Rosario , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, en su caso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0643-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.