Sentencia Civil Nº 398/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 305/2014 de 26 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00398/2014
Sección Cuarta
Rollo de Sala 305/2014
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORE NO MILLÁN
PRESIDENTE
D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a veintiséis de junio del año dos mil catorce.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de
Incidente Concursal (acción de reintegro) número 441/12-0001 que en primera instancia se han seguido ante
el Juzgado de lo Mercantil número Dos de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada Dª. Mónica
, como Administradora Concursal de la mercantil Pura Fruta, S. L., y como demandados D. Santos , ahora
apelante, representado por el Procurador Sr. Sánchez Aldeguer y defendido por el Letrado Sr. de la Peña Díaz-
Ronda, y la concursada, ahora apelada, representada por el Procurador Sr. Abellán Baeza y defendido por la
Letrada Sra. Jiménez Delgado. Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO
VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 29 de enero de 2014 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Estimar la demanda interpuestas por los administradores concursales de Pura Fruta, S. L., se (sic) declarando la rescisión e ineficacia del contrato privado de extinción de obligaciones económicas por pago en especie de fecha 28 de noviembre de 2011 firmado entre Pura Fruta, S. L., y D. Santos , de tal forma que la maquinaria incluida en dicho contrato, a excepción de extractora con número de fabricación 150- 2950, es propiedad de Pura Fruta, S. L, debiendo incluirse en la masa activa del concurso. Se declara el crédito a favor de D. Santos como subordinado por importe de 49.001 #. Cada parte abonará sus costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Santos , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes se han opuesto, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 305/14. Tras personarse las partes, por providencia del día 5 de mayo de 2014 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Administración Concursal de la mercantil Pura Fruta, S. L, plantea una acción de reintegración, que se registra como incidente concursal ante el Juzgado de lo Mercantil que está tramitando el concurso, para que se declare la rescisión e ineficacia de una dación en pago realizada por la concursada a favor de D. Santos (se entrega la maquinaria de la empresa para satisfacer una deuda), operación que se hizo dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso.

La concursada se allana, alegando que se hizo esa operación 'con el fin de garantizar... que los bienes no se los llevaran otros acreedores'.

D. Santos se opone a la demanda alegando que ha mantenido diversas relaciones comerciales con la concursada, con un quebranto patrimonial que la propia Administración Concursal ha valorado en 210.000 # (él ha impugnado la lista provisional), existiendo una causa penal contra los administradores sociales por estafa porque la maquinaria que se le entregó en pago de su deuda no toda ella era de Pura Fruta, S. L., y estaba gravada, lo que se le ocultó. Además, tras la dación en pago, él alquiló la maquinaria a Pura Fruta, quien a su vez la ha arrendado, sin su consentimiento, a un tercero. Por otro lado, no está probado el valor de la maquinaria, no existe perjuicio patrimonial injustificado y él no ha actuado de mala fe, por lo que interesa que no haya lugar a la rescisión o, subsidiariamente, que la deuda que se pretendía cancelar con la dación en pago se califique como crédito contra la masa y sea satisfecha como tal.

Tras la celebración del juicio, con la práctica de las pruebas admitidas, se dictó sentencia por la que se estima la demanda, sin costas, declarando que la dación en pago se hizo a título gratuito (gran diferencia entre la deuda que se pretendía saldar y el valor de la maquinaria), por lo que procede rescindir ese negocio jurídico, debiendo reintegrarse la maquinaria (salvo la extractora por no ser propiedad de la concursada) para incluirla en la masa activa. Como el Sr. Santos es un socio o administrador de hecho, se declara persona especialmente relacionada, por lo que su crédito de 49.001 # tiene la calificación de subordinado.

Se plantea recurso de apelación por D. Santos , que sostiene que no se ha valorado correctamente la prueba practicada, pues él no es socio ni administrador de hecho, sino un inversor, que ha prestado dinero o avalado deudas de la mercantil ahora concursada, asumiendo sus deudas, y que pretendía resarcirse de sus créditos con la operación que se rescinde, la cual no es un acto gratuito, porque se le deben más de 200.000 # y el valor real de la maquinaria es muy inferior a dicha deuda (la única prueba practicada es el informe pericial de la parte demandada que así lo acredita). No existe fraude de acreedores, sino un intento de abonar la deuda preexistente a un acreedor. En todo caso, si procediese la rescisión, su crédito sería contra la masa, nunca un crédito subordinado, porque es un inversor y no un administrador o socio de hecho. Por todo ello interesa la revocación de la sentencia declarando no haber lugar a la rescisión del contrato o, subsidiariamente, que la rescisión lleve consigo la calificación de su crédito como contra la masa.

Del recurso se dio traslado a las restantes partes, y tanto la concursada como su administración concursal se han opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la sentencia de primera instancia, cuya íntegra confirmación interesan.



SEGUNDO.- Tras una exposición sobre los distintos actos procesales (demanda, contestaciones, pruebas y sentencia), el apelante pasa a exponer los motivos del recurso, comenzando por cuestionar los pronunciamientos de la sentencia al considerar que no se han valorado correctamente las pruebas practicadas.

Así, entiende que no procede la rescisión del contrato de dación en pago de fecha 28 de noviembre de 2011 porque no se trata de un acto gratuito en fraude de los restantes acreedores (que no era lo interesado por la Administración Concursal), pues ha quedado acreditado que frente a la concursada tiene créditos superiores a los 200.000 # y que la finalidad de la dación en pago era la de resarcirle, parcialmente, de los mismos (así lo expresa la concursada al contestar a la demanda). Por otro lado el valor de la maquinaria no era el de compra (350.000 #), sino el residual evidenciado por el informe pericial practicado a su instancia, única prueba llevada a cabo en este procedimiento sobre esta cuestión, que fija un valor de 17.802#75 #.

No es cierto, como afirma el apelante, que la demanda inicial de la Administración Concursal no invocara la gratuidad del acto de disposición que combate, pues en los Hechos (quinto párrafo del Hecho Segundo) relata que se han dado en pago bienes por valor de más de 350.000 # por una deuda de 49.000 #, y en los Fundamentos de Derecho (IV.3) se invoca expresamente el artículo 71.2 sobre la presunción iuris et de iure de perjuicio para los actos del deudor a título gratuito. La referencia que la sentencia de primera instancia hace a que tal actuación se ha realizado en fraude de acreedores no tiene relevancia jurídica a efectos de si procede o no la rescisión, pues, como la propia sentencia indica, la acción de rescisión tiene 'una base absolutamente objetiva..., para lograr la rescisión del acto atacado, se asienta en la simple existencia de un perjuicio patrimonial, sin atender a la presencia o no de intención fraudulenta alguna'.

Pero, incluso si se aceptara la tesis del apelante, en el sentido de que se trataba de una dación en pago por créditos preexistentes (en aquél momento serían los de 88.500 y 49.001 #, según los documentos 1 y 2 de la demanda), la rescisión del mimo procedería bien por aplicación del art. 71.3 LC (presunción iuris tantum de perjuicio por haberse realizado a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado) o, si se entiende que no concurre este supuesto, como luego se examinará, porque no se cuestiona que había en dicho momento otros acreedores (el propio apelante reconoce que parte de la maquinaria estaba sin pagar) y porque tampoco se ha discutido que sea cierto que los únicos bienes que integran el activo de la concursada son esas máquinas. Ello implica, como ponen de relieve la concursada y sus administradores sociales, que la finalidad de tal reconocimiento de deuda fue la de evitar que el resto de acreedores pudieran llevarse esos bienes, por lo que se ha dado un trato privilegiado al Sr. Santos , lo que claramente implica una quiebra del principio par conditio creditorum, que determina, por sí solo, la rescisión del contrato ahora objeto de este incidente.

Y ello, con independencia de la valoración de los bienes que, por otra parte, la Sala coincide con la que hace la sentencia de primera instancia de la prueba pericial realizada a instancia del demandado-apelante, pues ni consta la titulación del perito (la concursada al oponerse al recurso refiere que es la de arquitecto técnico), ni en el acto del juicio dio razón de los criterios utilizados para esa valoración, siendo muy dispar el valor de adquisición (284.660#20 #) y el residual (17.802#75 #).

Incluso si se parte de que se trata del pago de una deuda vencida, líquida y exigible, la dación en pago debe ser rescindida porque, además de existir un perjuicio directo (no hay masa activa en la que hacer efectivo el concurso para dar una satisfacción equitativa al conjunto de los acreedores), concurre el requisito de que estamos ante un sacrificio patrimonial injustificado, al que se refiere la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15ª, de 6 de febrero de 2009 , que es recogido por la STS de 27 de octubre de 2010 , y reiterado por la SAP Barcelona de 15 de junio de 2011 que viene a decir que '...en nuestra sentencia de 6 de febrero de 2009 partíamos de la consideración de que existe perjuicio para la masa activa cuando el acto de disposición conlleva un 'sacrificio patrimonial injustificado', que exige un doble requisito: una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ); y que ello no se encuentre justificado. Criterio recogido recientemente por la STS (1ª) de 27 de octubre de 2010 (Roj: STS 5329/2010 ), cuando invoca este concepto de sacrifico patrimonial injustificado en un caso en que el acto de disposición objeto de rescisión era un negocio con reciprocidad de prestaciones, en que no existió una equivalencia de prestaciones (una venta de dos inmuebles por un precio muy inferior al de mercado), y este desequilibrio no se justificaba por las circunstancias concurrentes.' En el presente caso estaríamos ante una dación en pago de todo el patrimonio de la deudora para satisfacer una deuda bastante inferior a su valor.

Señala la sentencia de la AP de Barcelona, sección 15ª, de 27 de enero de 2011 , al concretar el concepto de perjuicio indirecto, que en los '...supuestos, de pago de deudas preexistentes, vencidas a la fecha de declaración de concurso (ya sea mediante dación de bienes), no puede aceptarse en puridad un perjuicio patrimonial directo o en sentido estricto, ya que la disminución del activo que supone el pago total o parcial de la deuda va acompañada, correlativamente, de la disminución del pasivo en la misma proporción, por lo que el patrimonio neto no se resiente. El perjuicio se derivaría propiamente, ya lo hemos dicho, de un trato de favor injustificado, teniendo en cuenta las concretas circunstancias concurrentes, que en definitiva han de determinar el favorecimiento injustificado a un acreedor que hubiera debido someterse, en cuanto titular de un crédito concursal sin privilegio, a la regla de par conditio creditorum y a la consiguiente comunidad de pérdidas, y al que, por razón de ese pago, se evita concurrir, aunque sea en cierta medida, al procedimiento concursal, con el consiguiente perjuicio de los demás acreedores, que hallarán una masa improcedentemente disminuida'.

Por todo lo expuesto, debe confirmarse la rescisión del contrato celebrado entre las partes en 28 de noviembre de 2011 denominado 'de extinción de obligación económica por pago en especie'.



TERCERO.- También cuestiona el apelante los efectos que debe producir dicha rescisión, en un doble sentido: Con carácter principal, que la restitución de contraprestaciones que tal pronunciamiento conlleva, debe suponer que se le reconozca como un crédito contra la masa el de 49.001 # que era objeto de extinción por la dación en pago. Subsidiariamente, que no se califique como crédito subordinado.

En cuanto a la calificación como crédito contra la masa del que era objeto de la dación en pago, entiende el apelante que la obligación de restituirse mutuamente las contraprestaciones recibidas que se deriva de la rescisión de los contratos, de tal forma que queden las cosas en el estado anterior al negocio rescindido, implica que el precio recibido se devuelva con sus intereses y con la calificación que proceda según la LC, incorporándolo a la lista de acreedores, pero como crédito contra la masa.

El propio apelante, en su escrito de apelación reconoce que ese crédito cuya devolución interesa se debe incorporar a la lista de acreedores, con la calificación que le corresponda, a la vez que afirma que ya viene reconocido por la Administración Concursal en el concurso (folio 304) como ordinario (folio 62), por lo que no se alcanza a entender por qué, si ya está reconocido como crédito ordinario, debe pasar a tener la consideración de crédito contra la masa (en el recurso nada se justifica sobre ese particular, limitándose a decir que 'no es admisible la interpretación que se contiene en la sentencia').

Claramente si se parte de que estamos ante un acto gratuito, como sostiene la sentencia de primera instancia, no existirá contraprestación alguna que devolver al Sr. Santos , según el mismo reconoce en su recurso.

Pero la sentencia no se limita a ampararse en la gratuidad del acto (por la gran diferencia entre el valor de los bienes dados en pago y la deuda que se pretende saldar), sino que entra a considerar que tampoco cabría restitución alguna si fuera un acto oneroso, y para alcanzar esa conclusión invoca jurisprudencia que, en el caso del art. 73.3 LC , contempla casos de negocios en los que no surgen obligaciones recíprocas para las partes, como sería el de la dación en pago, en el que esas obligaciones ya existían con anterioridad, por lo que la rescisión lo que determina es que se vuelva a la situación previa, esto es, que siga existiendo el crédito y la deuda que ya tenían vigencia antes del acto rescindido. Por lo tanto, como sólo el deudor ha asumido obligaciones en la dación en pago, esa es la única actuación que ha de quedar sin efecto, devolviendo el acreedor lo recibido, y manteniéndose su crédito como estaba anteriormente, lo que en el presente caso ha tenido lugar, pues la Administración Concursal ha reconocido al acreedor, entre otros, su crédito de 49.001 #, como crédito ordinario.

En consecuencia, debe rechazarse que proceda su calificación como crédito contra la masa.

Ahora bien, también cuestiona el recurrente que la sentencia de primera instancia lo haya calificado como crédito subordinado, al apreciar que el acreedor era una persona especialmente relacionada con la concursada ( art. 93, en relación con el 92.5 LC ).

La sentencia de primera instancia no menciona expresamente el art. 73.3 LC para calificar como subordinado el crédito, sino que lo hace refiriendo que existe mala fe en el acreedor porque actúa 'en fraude de los acreedores'.

El art. 73.3 LC prevé 'El derecho a la prestación que resulte a favor de cualquiera de los demandados como consecuencia de la rescisión tendrá la consideración de crédito contra la masa, que habrá de satisfacerse simultáneamente a la reintegración de los bienes y derechos objeto del acto rescindido, salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor, en cuyo caso se considerará como subordinado'.

Con carácter general se ha venido entendiendo (con relación al fraude), por la jurisprudencia ( STS de 23 de marzo de 2011 ) que '... la sentencia de esta Sala de 25 junio 2010 afirma que el propósito de defraudar ('consilium fraudis') ha de concurrir tanto en el que enajena como en quien adquiere la cosa objeto de la enajenación ( sentencia de 20 octubre 2005 ), pero tal exigencia ha sido flexibilizada por la doctrina jurisprudencial en el sentido de que no se requiere malicia en el vendedor, ni intención de causar perjuicio en el adquirente, bastando la conciencia de que se puede ocasionar dicho perjuicio a los intereses económicos de la parte acreedora ( sentencias de 12 de marzo , 21 de abril y 13 de mayo de 2004 ; 19 de julio y 25 de noviembre de 2005 ; y 25 de marzo de 2009 , entre las más recientes). El 'consilium fraudis' -continúa dicha sentencia- se entiende de manera amplia como 'conciencia en el deudor del empobrecimiento real o fingido que causa al acreedor' ( sentencias de 31 de diciembre de 2002 ; 12 de marzo y 21 de junio de 2004 ; 25 de noviembre de 2005 ; 19 de noviembre 2007 ). Basta que el deudor - enajenante- haya conocido o debido conocer la eventualidad del perjuicio ( sentencias de 31 de diciembre de 2002 , 30 de octubre de 2006 , 19 de noviembre de 2007 , entre otras), pero se requiere también la complicidad o el conocimiento de la persona con quien se contrata ( sentencia de 20 de octubre de 2005 ), resultando suficiente para este conocimiento la conciencia de causar daño o perjuicio -'scientia fraudis'- ( sentencias de 15 de marzo de 2002 ; 17 de julio de 2006 ; 30 de abril y 19 de noviembre de 2007 ; 19 de mayo y 20 de junio de 2008 ; y 28 de mayo de 2009 )...' Se requiere, por tanto, el conocimiento de la situación económica del deudor en conexión con la proximidad de su declaración en concurso de acreedores; es decir, para que entre en juego el art. 73.3 LC se tiene que acreditar por el impugnante del acto que la contraparte conocía la situación económica de la deudora, que el acto se realiza en perjuicio de los acreedores (sustrayendo bienes de la masa activa o alterando la regla de la igualdad de trato) y además que exista una proximidad temporal con la declaración de concurso. Se entiende que el tercero conoce la situación económica difícil por la que atraviesa la actora, que probablemente desembocará en insolvencia y para garantizarse un privilegio en el futurible concurso exige el establecimiento de una garantía o realiza un acto que de ordinario y en condiciones normales a lo mejor no hubiera exigido o realizado; de esta forma la proximidad a la declaración del concurso agrava esa posible presencia de mala fe.

Pero en todo caso para apreciar la mala fe es necesario acudir al caso concreto y examinar las particularidades de la operación.

En materia concursal, dice la STS de 27 de octubre de 2010 que '... la apreciación de mala fe a los efectos del art. 73.3, 'in fine', no requiere intención fraudulenta, pues basta el conocimiento de la insolvencia del deudor y la conciencia de dañar o perjudicar a los demás acreedores. Pero tales presupuestos concurren en el caso. Así lo declara el Juzgador de 1ª Instancia -'hay dos datos (dice) que ponen de manifiesto la mala fe de los compradores, es decir, que los mismos eran conscientes de la grave crisis económica de la empresa y del perjuicio que podían sufrir el resto de los acreedores'-; así lo admite la de apelación; y, en cualquier caso, claramente se deducen ambos presupuestos de los hechos.' En el caso que se examina en esta apelación consta la existencia de la mala fe, porque tanto la concursada como el codemandado, D. Santos , conocían la situación económica de la concursada, ya que el propio apelante reconoce que aportaba capital ante las dificultades económicas de la luego concursada, prestando dinero o asumiendo avales ante entidades financieras. El propio contrato de préstamo celebrado entre las partes prevé, como modo de intervenir en la empresa, que se le devolvería el dinero prestado en participaciones de la mercantil no inferiores al 40 % las mismas. La propia configuración de la dación de pago, junto a la operación de arrendamiento que inmediatamente hace el que recibe en pago la maquinaria a la empresa que le transmite la propiedad, es un contrato típicamente fiduciario, a modo de garantía real para garantizar el cobro de esas cantidades. Las estrechas relaciones del Sr. Santos en la empresa viene ratificada por los dos ex trabajadores de las misma que declararon como testigos en las diligencias penales (folios 270 a 276), una de ellas la que llevaba la contabilidad, que refiere que las entregas de dinero que hacía el Sr.

Santos las contabilizaba como aportaciones de socio. Por lo tanto, en aquél momento en que tiene lugar la dación en pago, el ahora apelante no sólo conocía la difícil situación económica de la empresa, sino que tenía una clara participación en la misma como socio importante, con un alto porcentaje de hecho (al menos el 40 %) de las participaciones. De ello se desprende, por un lado el conocimiento de la insolvencia y por otro la conciencia de perjudicar a los restantes acreedores.

Incluso si se entendiera que no concurre mala fe en la actuación del ahora apelante, su crédito debería calificarse como subordinado, pues es una persona especialmente relacionada con la misma, a modo de socio capitalista de hecho o administrador de hecho ( arts. 93.2 y 92.5º LC ), y por tanto sus créditos en el concurso se han de calificar como subordinados.

Frente a ese pronunciamiento, el apelante discrepa de la interpretación extensiva que hace la sentencia de primera instancia del concepto de personas especialmente relacionadas, haciendo referencia a jurisprudencia que indica que sólo cabe una interpretación restrictiva de tales supuestos, habiendo reconocido en su recurso ser un inversor privado de la mercantil, que tuvo opción de ser socio, pero que no la ejercitó, no existiendo prueba alguna de que fuera administrador de hecho, pues sus visitas a la empresa fueron siempre para actuar en defensa de su inversión.

Establece el art. 93.2 LC : 2. Se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica: 1.º Los socios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales y aquellos otros que, en el momento del nacimiento del derecho de crédito, sean titulares de, al menos, un 5 % del capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial, o un 10 % si no los tuviera.

2.º Los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores del concursado persona jurídica y los apoderados con poderes generales de la empresa, así como quienes lo hubieren sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso...

Por su parte el art. 92.5º dice que son créditos subordinados: 5.º Los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor a las que se refiere el artículo siguiente, excepto los comprendidos en el artículo 91.1.º cuando el deudor sea persona natural y los créditos diferentes de los préstamos o actos con análoga finalidad de los que sean titulares los socios a los que se refiere el artículo 93.2.1.º y 3.º que reúnan las condiciones de participación en el capital que allí se indican.

Ya se ha referido que la intervención del Sr. Santos en la actividad mercantil de la empresa era directa y a nivel de socio importante, con presencia frecuente en la empresa (dos veces por semana), pidiendo explicaciones, dando indicaciones en la actuación a seguir para mejorar sus resultados, aportando capital y decidiendo en las cuestiones relevantes, junto al resto de los socios.



CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición al apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Sánchez Aldeguer, en nombre y representación de D. Santos , contra la sentencia dictada en el incidente concursal seguido con el número 441/12-0001 ante el Juzgado de lo Mercantil número Dos de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por la Administración Concursal y por el Procurador Sr. Abellán Baeza, en nombre y representación de Pura Fruta, S. L., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 # (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.