Sentencia Civil Nº 398/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1440/2013 de 09 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 1440/2013-B
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 SANTA COLOMA DE GRAMENET
DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 11/2013
S E N T E N C I A Nº 398/15
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DON VICENTE BALLESTA BERNAL
En la ciudad de Barcelona, a nueve de junio de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 11/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia
4 Santa Coloma de Gramenet, a instancia de DOÑA Benita , representada por la procuradora DOÑA
PATRICIA QUINTANILLA CORNUDELLA y dirigido por la letrada DOÑA MÒNICA TORNADIJO SABATÉ,
contra D. Augusto , representado por el procurador D. JOSEP Mª CREUS SANTACREU y dirigido por la
letrada DOÑA VERÓNICA DAVALOS ALARCÓN; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del
recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día
10 de julio de 2013, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio
Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales doña SOLEDAD ROYO PUIG, en nombre y representación de doña Benita , contra el demandado don Augusto , debo declarar y declaro: Primero: El DIVORCIO de los cónyuges.

Segundo: Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges haya otorgado a favor del otro.

Tercero: El hijo menor del matrimonio, Felipe , sujeto a la potestad parental de ambos progenitores, quedará bajo la guarda de la madre doña Benita .

Cuarto: Fijar como régimen de visitas al expresado hijo para que el padre pueda tenerlo en su compañía, en defecto de acuerdo entre los progenitores, el primer fin de semana de cada mes, desde el sábado a las 10 horas a las 20 horas del domingo. Si por las razones que fuera (especialmente económicas) el padre no pudiera cumplir con dicho régimen, deberá avisar con una semana de antelación. Ambos progenitores tendrán consigo al hijo menor la mitad del periodo de vacaciones escolares de Navidad, de verano y Semana Santa, alternándose anualmente tales mitades. Los años pares el menor pasará el primer período con el padre y el segundo con la madre, y en los años impares al contrario.

Quinto: Teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, el domicilio familiar, con los objetos que forman el ajuar del mismo, quedará en uso de doña Benita .

Sexto: Como pensión por alimentos para el hijo menor, se señala a cargo de su padre don Augusto la cantidad de CIENTO VEINTE mensuales, cantidad que se devengará desde la fecha de esta resolución y que deberá ser abonada durante los primeros cinco días de cada mes por mensualidades anticipadas. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Ambos progenitores sufragarán por partes iguales los gastos extraordinarios de los hijos menores, entendiendo por tales gastos los que sean, además de necesarios, imprevisibles y no periódicos.

Séptimo: Se desestima la pensión alimenticia reclamada por la hija mayor de edad de los litigantes y los pronunciamientos declarativos solicitados por la demandante en el acto del juicio sobre deudas a cargo del demandado.

Sin pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de junio de 2015.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.


PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, que ha decretado el divorcio de los litigantes, y ha fijado las medidas reguladoras de sus efectos, es objeto de apelación en virtud del recurso interpuesto por la parte demandada, por el que se pretende la revocación parcial de la resolución respecto a las medidas reguladoras de los efectos de crisis conyugal. Concretamente la representación del esposo impugna dos pronunciamientos: 1) La cuantía de la Pensión de alimentos para el hijo común Felipe , por importe de 120,00 Euros mensuales. 2) El régimen de comunicaciones y estancias establecidas para que el menor pueda estar con su padre, por resultar inviable, al haber establecido el demandado ahora recurrente su domicilio en Villanueva del Arzobispo (Jaén).

La representación de la actora solicita la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia de primera instancia y la condena en costas a la parte recurrente.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- La pretensión de la parte recurrente de rebajar el importe de la Pensión de Alimentos establecida en la resolución recurrida (120,00 Euros mensuales) a la cantidad de 50,00 Euros mensuales, no puede encontrar acogida. La cifra concretada por la sentencia de primera instancia es notoriamente inferior a la parte proporcional que atañe a uno de los progenitores para atender a los gastos de un menor, tal como viene siendo reconocido por la jurisprudencia como aportación imprescindible, como mínimo vital, para la alimentación de una persona menor de edad, sin que ninguno de los progenitores pueda ser exonerado de tal obligación básica, de derecho natural y de orden público. La pérdida de empleo del padre, o la concesión de una prestación asistencial por importe de 426,00 #, aun siendo cierta y grave, no es excusa para que pueda por ello ser eximido de la obligación de contribuir mínimamente a los alimentos de la hija menor.

Como precisa la Sentencia del T.S. de 2 marzo 2.015 (Ponente: Excmo. Sr. Don Antonio Sejas Quintana): ''ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc.

2419/2013 ). lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

En el presente caso, el demandado recurrente basa su pretensión de una mayor reducción de la pensión alimenticia establecida para atender a su hijo, por un lado, en el hecho de que sus ingresos se reducen a la cantidad de 426,00 Euros que percibe en concepto de subsidio, y por otro, que la actora se halla en actividad laboral y percibe unos 800,00 Euros mensuales realizando labores de limpieza doméstica.

Pues bien, en lo referente a que sus ingresos se reducen a una prestación por desempleo por importe de 426,00 Euros mensuales, debe tenerse en cuenta que la obligación de pagar alimentos a los hijos menores, procede de los vínculos de filiación, y es uno de los deberes básicos de la potestad del padre y de la madre, que deben ser fijados en todo caso, como medidas propias de las sentencias de separación y divorcio, fijando la sentencia recaída en la primera instancia la cuantía de 120,00 Euros mensuales, como mínimo vital para atender las necesidades de su hija por parte del padre, siendo ridícula la cantidad que se propone por la parte recurrente para atender los gastos ordinarios que origina el hijo menor. La cantidad que manifiesta el recurrente que se percibe por la madre realizando trabajos de limpieza doméstica (de 700,00 a 800,00 Euros mensuales), en forma alguna puede justificar la reducción del importe de la cuantía de la pensión alimenticia establecida a cargo del demandado ahora frecurrente.

Además de cuanto ha quedado expuesto, el recurrente no ha acreditado la realización de actividades conducentes a superar tal situación de desempleo ni ha justificado que se encuentre afecto a enfermedad o invalidez que le impida trabajar y obtener lo indispensable para el sustento de su hijo menor. Por esta razón no puede ser acogida de ninguna forma su petición de pasar una cantidad que está muy por debajo de lo que se ha venido en llamar mínimo vital. Los progenitores tienen la responsabilidad para con sus hijos de proveerles de lo indispensable cuando son menores de edad y no existe causa legal ni ética para hacer recaer dicha obligación únicamente en la madre cuya situación económica no es mucho mejor que la del recurrente.



TERCERO.- Alega el demandado recurrente Sr. Augusto , error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de Instancia, al fijar un régimen de comunicación y estancias entre el menor y el progenitor no custodio, que resulta inviable.

No es cierto que la resolución que recae en la primera instancia no tenga en consideración el hecho de que el demandado ha trasladado su domicilio a una localidad de la provincia de Jaén. El fundamento de derecho cuarto de la referida resolución se inicia con la indicación de que incluso la demandante asume el que se acordó en el auto de medidas provisionales, tomando en consideración que el demandado reside en un pueblo de Jaén.

No obstante lo expuesto, el recurso debe ser apreciado de forma parcial, ya que el hecho de que el domicilio del padre se encuentre a una distancia considerable, no debe suponer solamente la reducción de los fines de semana que el padre puede tener al hijo menor en su compañía limitándolos a uno al mes, lo que por otro lado, se encuentra justificado dado el desembolso económico que supone cada desplazamiento.

De esta forma, si bien consideramos que no existe problema para dividir la Vacaciones escolares de verano en dos periodos en la forma que lo hace la resolución recurrida, y que incluso las vacaciones de Navidad pueden ser objeto de división, dada la transcendencia que determinadas fechas pueden tener dentro del circulo familiar, es lo cierto que el periodo vacacional de Semana Santa, no es susceptible de división o dada la brevedad del mismo su división no se considera adecuada en el presente caso, por lo que se le atribuye al progenitor no custodio en su totalidad, desde el sábado siguiente al Viernes de Dolores, a las 12,00 Horas, hasta el Domingo de Pascua a las 20,00 Horas, debiendo el padre recoger y devolver al menor al domicilio familiar, manteniéndose el resto del régimen de comunicaciones y estancias que se establece en la resolución recurrida.



CUARTO.- Estimándose de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por el demandado así como la demanda inicial de las presentes actuaciones, en virtud de lo establecido en el artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Augusto , contra la Sentencia de fecha 10 de julio de 2.013 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Santa Coloma de Gramenet , (autos nº 11/2013) sobre Divorcio Contencioso, y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, únicamente respecto al pronunciamiento relativo al régimen de comunicaciones y estancias para que el menor pueda estar en compañía del progenitor no custodio a falta de acuerdo entre los progenitores, que quedará de la siguiente forma: 1º) El padre podrá tener al hijo menor Felipe en su compañía, el primer fin de semana de cada mes, desde el sábado a las 10,00 Horas hasta las 20,00 Horas del domingo. En caso de no poder cumplir con dicho régimen, el padre deberá comunicarlo con una semana de antelación.

2º) El menor pasará con cada uno de los progenitores la mitad del periodo vacacional de Navidad, en la forma que se expone en la resolución recurrida. Por lo que respecta al periodo vacacional de Verano, comprenderá los meses de julio y agosto, correspondiendo a cada uno de los progenitores un mes, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares. El periodo correspondiente a las vacaciones de Semana Santa, dada la distancia existente entre los domicilios de los padres y los pocos días que comprende (algo más de una semana), lo pasará el menor de forma íntegra en compañía del padre, desde el sábado siguiente al viernes de Dolores a las 10,00 Horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20,00 Horas, debiendo el padre recoger y entregar el menor en el domicilio materno.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en ninguna de las instancias.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.