Sentencia Civil Nº 398/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 177/2014 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE ANTEQUERA.

MODIFICACION DE MEDIDAS 758/2012

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 177/2014.

SENTENCIA Nº 398/2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a treinta de junio de dos mil quince

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de Medidas número 758/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Antequera, seguidos a instancia de DOÑA Josefa , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don José Luis López Soto y asistida por el Letrado Don Francisco Pérez Martínez, contra DON Olegario , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Enrique Carrión Marcos y asistido por la Letrada Doña Eufemia Díaz Carmona; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera número 3 de Antequera dictó Sentencia de fecha 28 de noviembre de 2013, en los autos de Procedimiento de Modificación de Medidas N.º 758/2012 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA Josefa contra DON Olegario , y en consecuencia modificar las medidas definitivas fijadas por sentencia de fecha 19 de septiembre de 2007 , así se atribuye a la madre el ejercicio en exclusiva de la patria potestad, y se modifica el régimen de visitas el cual queda fijado en los siguientes términos: bajo la supervisión y tutela del Punto de Encuentro Familiar, que deberá informar de la evolución del mismo y si procede el pase o no a la siguiente fase, pues en caso de informe desfavorable se mantendrá la fase anterior hasta que se aconsejo por dicho Punto de Encuentro la ampliación, así se fija un régimen de visitas tutelado y guiado en el Punto de Encuentro Familiar de dos horas dos veces al mes, fines de semana alternos, sábado o domingo, según posibilidad del Punto del Encuentro, durante seis meses, y se incrementará si evoluciona favorablemente según informe del Punto de Encuentro, a tres horas de igual modo durante otros seis meses, y si evoluciona favorablemente se incrementará en una hora más con salidas progresivas del Punto de Encuentro durante parte del tiempo según estime el citado Punto de Encuentro, siendo entregado en dicho Punto de Encuentro durante tres meses, siempre que exista informe favorable del Punto Encuentro para pasar a esta fase, incrementándose cada tres meses en una hora el tiempo de permanencia fuera del centro del menor con su padre, siempre que exista informe favorable del Punto de Encuentro. Transcurridos dos años del inicio de este régimen, si existe informe favorable del Punto de Encuentro el menor podrá permanecer con el padre desde las 10 horas a las 19:00 horas de los domingos alternos, siendo recogido y entregado en el Punto de Encuentro. Y si existe informe favorable del Punto de Encuentro, trascurridos seis meses del inicio de esta etapa, el padre podrá permanecer con el hijo los fines de semana alternos sin pernocta, sábados y domingos de 10 a 19:00 horas, siendo recogido y entregado en el Punto de Encuentro. Transcurridos seis meses de este último período y previo informe favorable del Punto de Encuentro, se establece un régimen de visitas de fines de semana alternos desde el sábado a las 10 horas al domingo a las 19:00 horas, siendo recogido y entregado en el Punto de Encuentro. Transcurrido seis meses desde dicho régimen, y previo informe favorable del Punto de Encuentro, el padre disfrutará de la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano (julio y agosto), en este último caso por quincenas, siendo las recogidas y entregas a las 10 horas del día de inicio y a las 19 horas del día de entrega, en el punto de encuentro.

El Punto de Encuentro informará a este Juzgado a la finalización de cada etapa si estima o no conveniente la progresión a la siguiente, y si emite informe favorable podrá dar inicio a la nueva etapa sin necesidad de resolución de este Juzgado.

Si el padre se negare a la realización del régimen de visitas fijado o lo incumpliere durante dos mensualidades se podrá acordar la suspensión del régimen de visitas, a cuyo efecto deberá informarse por el Punto de Encuentro a este Juzgado sobre dichos extremos.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación ambas partes, los cuales fueron admitidos a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba propuesta ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 17 de junio de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal del demandado, impugnando exclusivamente la atribución a la madre del ejercicio en exclusiva de la patria potestad, por infracción del principio de justicia rogada del artículo 216 LEC , y al principio de congruencia del artículo 218 LEC y de motivación recogido en los artículos 120.3 CT y 248.3 LOPJ , al acordar la resolución apelada la atribución a la madre del ejercicio exclusivo de la patria potestad, cuando la parte actora en el suplico de su demanda interesó la suspensión, debiéndose limitar la sentencia a desestimar la pretensión de privación de la patria potestad, en lugar de atribuirla en exclusiva a la madre. Se añade que es posible un ejercicio de la patria potestad exclusiva por un progenitor, conforme a los párrafos último y penúltimo del artículo 156 CC , poniendo de manifiesto que se trata de un supuesto de padres que viven separados, que no supone una falta o ausencia, incapacidad o imposibilidad del progenitor, para que se ejerza exclusivamente por la madre, estimando que la sentencia apelada se ha extralimitado, sin que proceda atribuir la patria potestad en exclusiva a la madre, porque dicho pedimento no fue solicitado, estimando que debía acordarse desestimar la demanda por la que se pretendía la privación de la patria potestad. La parte demandante interpone igualmente recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia, alegando que el demandado ha incumplido reiteradamente los deberes inherentes a la patria potestad, e igualmente ha mostrado una desatención absoluta del régimen de visitas impuesto mediante sentencia, sin que haya mostrado interés alguno por su hijo, habiendo rechazado el régimen de visitas que fue impuesto por la sentencia de 19 de septiembre de 2007 , como reconoció en el acto del juicio, por lo que menos interés tendrá con el régimen de visitas acordado en la sentencia apelada al ser mucho más restrictivo, por lo que interesa sea suprimido, alegando que el informe pericial realizado en el procedimiento presenta al demandado con una persona con escasa capacidad de autocontrol y sin voluntad de acercamiento con el hijo, y en este sentido la propia psiquiatra que trata al menor considera que no le parece que un cambio de circunstancias familiares pueda garantizar la estabilidad emocional del menor ante el establecimiento de un régimen de visitas con su padre si ha habido un abandono físico y emocional del hijo desde antes de su nacimiento.

SEGUNDO.-Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial o regulador de medidas relativas a guarda, custodia y alimentos de parejas no casadas, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

TERCERO.- En la sentencia recurrida se acuerda estimar parcialmente la demanda interpuesta por la progenitora custodia, y modificar las medidas definitivas fijadas por Sentencia de fecha 19 de septiembre de 2007 , así como atribuir a la madre el ejercicio en exclusiva de la patria potestad, y modificar el régimen de visitas. La Sentencia apelada cita en apoyo de su decisión la STS de 24 de mayo de 2000 , que declaró que la medida de privación de la patria potestad ( art. 170 CC ) se revela innecesaria, porque ya el legislador ha previsto en los párrafos último y penúltimo del art. 156 del Código civil que en los casos de imposibilidad de ejercicio o cuando los cónyuges vivan separados, la misma sea ejercida por el cónyuge con el que los menores convivan, ejercicio total de la patria potestad que deja reducido a un mero rótulo la titularidad de la misma, que el legislador reformista de 1981 disoció de su ejercicio concreto y efectivo. Se tienen en cuenta como antecedentes fácticos en la Sentencia apelada los siguientes: (i) Entre ambos progenitores han existido desde antes del nacimiento del hijo menor Olegario varios procedimientos penales en dos de los cuales anteriores al nacimiento del menor fue condenado, y en el posterior fue absuelto por sentencia de 27 de noviembre de 2006 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Málaga ; (ii) El menor nació el NUM000 /2004, y desde el 4 de octubre de 2004 en las Diligencias Previas 1221/2004 del Juzgado Mixto nº 1 de Antequera se acordó la prohibición de aproximación del demandado a la actora y sus hijos, medida que fue prorrogada por auto de 22 de marzo de 2005 y 28 de septiembre de 2005 en el Procedimiento Abreviado 15/2005 del Juzgado Mixto nº 3 de Antequera, causa de la que fue absuelto en noviembre de 2006; (iii) En la Sentencia de 18 de enero de 2006 de este Juzgado en proceso de medidas paterno filiales 425/2004 no se fijó régimen de visitas; (iv) Es decir en este período no existió contacto del demandado con el hijo no por su propia voluntad, si no por impedírselo la existencia de una prohibición de aproximación de carácter penal dictada en un procedimiento del que finalmente fue absuelto; (v) Más allá de la absoluta falta de contacto del padre con el menor durante todos los años de vida del mismo no se ha probado ningún otro comportamiento, acción ni omisión, imputable al padre y que suponga un peligro o riesgo para el hijo menor con quien ningún contacto ha tenido, y solo sabe de su padre y del comportamiento de su padre por lo que le refiere su madre, y le refería su hermana cuando convivía con él, pues actualmente y desde principios del año 2013 la hermana se marchó del domicilio materno por desacuerdos con la madre y se fue a residir con su padre, con quien tampoco tenía contacto desde el año 2004; (vi) No es hasta el 19 de septiembre de 2007 cuando en el procedimiento de modificación de medidas definitivas 185/07 a instancia del demandado, Don Olegario cuando se fija un régimen de visitas a su favor respecto de sus hijos menores de edad, en la que se acuerda que las entregas y recogidas se efectúen en el Punto de Encuentro, y se despachó ejecución nº 517/07 a instancia de Olegario en relación con el régimen de visitas, pero al ser requerido por el Punto de Encuentro para dar cumplimiento al régimen de visitas fijado, el demandado se negaba a realizarlo con la intervención de dicho órgano, según informe emitido con fecha 3 de junio de 2008. La juzgadora a quo estima acreditado que desde dicha fecha a la actualidad el demandado no ha cumplido el régimen de visitas preexistente por su sola voluntad, sin que haya instando en ningún momento posterior dicho cumplimiento, siendo a raíz de la demanda en que se interesa la privación de la patria potestad cuando se opone a la misma solicitando se mantengan las medidas existentes, y que por tanto conllevan la intervención del Punto de Encuentro. En cuanto al incumplimiento de la obligación de pago de la pensión de alimentos en la sentencia apelada se concluye que, salvo el impago inicial en el año 2006 por el que fue condenado, con posterioridad, los impagos de las pensiones se han debido a la ausencia de ingresos económicos suficientes del demandado durante dichos períodos, en los que incluso, cuando se lo ha permitido su capacidad económica ha abonado o la totalidad si ha podido o parte ello, pese a no tener contacto directo con su hijo desde su más temprana infancia, de donde colige la juzgadora de instancia que no puede concluirse que se haya desentendido total y absolutamente de su hijo y de una forma grave, si se atiende a la ausencia de contacto entre los progenitores que dificulta aún más dicho contacto, con múltiples procesos judiciales ente sí, sin que pueda concluirse que la falta de contacto en todo el período sea imputable de forma exclusiva el demandado, quien incluso en este procedimiento y a la vista de su contestación a la demanda se muestra conforme con el régimen de visitas ya existente que requiere la intervención del Punto de Encuentro, por lo que no considera procedente privar al demandado al amparo del art. 170 del CC de la patria potestad de su hijo menor Antonio , si bien a fin de evitar injerencias obstaculizadoras en el ejercicio de la patria potestad que de hecho viene ejerciendo en exclusiva la madre desde el nacimiento del menor, dado el nulo contacto con el padre, se atribuye a la madre el ejercicio en exclusiva de la patria potestad, conforme al art. 156 CC que prevé que si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquél con quien el hijo conviva, conforme a lo interesado por el Ministerio Fiscal.

Comenzando con el recurso interpuesto por el padre, esta Sala no considera que en la sentencia de instancia se haya incurrido ni en incongruencia ni en falta de motivación, ni que haya infracción del principio de justicia rogada. En este caso, se ha producido una alteración de las circunstancias tenidas en cuenta en la anterior sentencia dictada, cuya modificación se pretende, por el escaso contacto del padre con el hijo. Asimismo hay que tener en cuenta que las medidas que afectan a los menores pueden ser adoptados ex oficio, debiendo primar el interés del menor. Como señala la STS de 29 de abril de 2013 , lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés del menor aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño». Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Y en este caso, interesando la privación de la patria potestad, la juzgadora a quo no ha estimado procedente dicha medida, pero sí la atribución en exclusiva a la madre de la patria potestad, como de facto se venía haciendo, y como además fue solicitado por el Ministerio Fiscal, lo que además resulta conforme con la jurisprudencia que emana de la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2000 . No resulta pues incongruente que la sentencia en lugar de acordar la medida más gravosas de privación de la patria potestad, habida cuenta de que los incumplimientos no tienen suficiente entidad para una medida tan grave, acuerde, de conformidad con el artículo 156 CC , y dado que los padres viven separados, que la patria potestad sea ejercida exclusivamente por la madre, pronunciamiento que esta Sala comparte y confirma, debiendo ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por Don Olegario . Igual razonamiento lleva a desestimar el motivo de recurso formulado por doña Josefa que interesa se estime íntegramente la demanda y se acuerde la privación de la patria potestad del padre, ya que dicha medida es de carácter sumamente grave y por ello debe ser apreciada restrictivamente.

En este sentido la STS de 9 de julio de 2002 , que declara que la patria potestad de la prole actúa como derecho inherente de la paternidad y maternidad y en nuestro ámbito tiene indudable carácter de función tutelar que la configura como institución en favor de los hijos (así artículo 154 CC , y lo tiene declarado la jurisprudencia desde antiguo, Sentencias de 28-10-1891 , 25-6-1923 , 3-3-1950 , 18-2-1969 y 9-3-1984 , así como las más recientes, Sentencias de 23-7-1987 , 30-4-1991 , 18-10-1996 y 5-3-1998 ). La protección a cargo de la familia -continúa el Tribunal Supremo-, que impone la condición de menor, conforme declara el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 19 de diciembre de 1966) y que refiere el artículo 39-3 de la Constitución 9 , en su vertiente obligatoria de derecho-función, llevó al legislador a la procura de un ejercicio correcto de la patria potestad, y evitar que pudiera resultar contrario a los intereses de los hijos, por ello el artículo 170 del Código Civil establece que se pueda privar total o parcialmente de su potestad a los progenitores mediante sentencia civil, que ha de fundarse en incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, lo que ha de presentarse plenamente probado ( Sentencia de 6-7-1996 ). Se trata de una declaración genérica al no precisar el Código las conductas determinantes de tal sanción, por lo que los Tribunales, en cada caso concreto, han de decidir el alcance de los incumplimientos, midiendo su gravedad y también su reiteración. Y el caso resuelto en la STS de 9 de julio de 2002 guarda gran similitud con el que analizamos, en que el padre tras no tener relación con el hijo, pretende un acercamiento, que no se estima como de riesgo para el menor, argumentando el Tribunal Supremo que es humano y de tener en cuenta que el padre trate de romper el aislamiento mantenido y superar la separación precedente. La despreocupación y alejamiento temporal al menos externo y formal, sin perjuicio de la concurrencia de posibles desavenencias con la madre, no constituye causa suficiente para decretar privación de la patria potestad, ya que, tampoco estamos ante un supuesto de desamparo total al menor ( Sentencias de 5-10-1987 y 11-10-1991 ). Por lo expuesto, tampoco procede en este caso privar al padre de la patria potestad sin perjuicio de su ejercicio exclusivo por la madre.

Resta por analizar la impugnación del régimen de visitas acordado en la sentencia apelada. Aún cuando Don Olegario en su recurso estima que la sentencia debía de desestimar la demanda interpuesta, en su oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario, solicita que se confirme íntegramente el régimen de visitas acordado en la sentencia apelada, que es más restrictivo que el acordado en la sentencia de 19 de septiembre de 2007 . En el recurso planteado por doña Josefa se interesa la privación de la patria potestad y asimismo la supresión del régimen de visitas, motivo que ha de ser desestimado en aplicación del principio de favor filii al no haberse demostrado, como se señala en la sentencia apelada, motivos que justifiquen dicha pretensión, más allá de los incumplimientos del régimen de visitas en el Punto de Encuentro Familiar. Aplicando dicho principio al ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con su hijo, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés del menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. En el presente caso, estimando que no hay razones que en interés del menor justifiquen la pretensión de suprimir todo contacto del padre con el hijo, y habida cuenta, por otra parte, de la escasa relación del padre con el hijo que justifican una mayor restricción, procede confirmar el régimen de visitas progresivo establecido en la sentencia apelada y tutelado por el Punto de Encuentro Familiar.

Por todo lo expuesto, procede desestimar ambos recursos de apelación y confirmar íntegramente la sentencia dictada .

CUARTO.- Desestimados los recursos de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a ambas partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Josefa y desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Olegario , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Antequera, de fecha 28 de noviembre de 2013 , en los autos de Modificación de Medidas número 758/2012, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a ambos apelantes de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-