Sentencia CIVIL Nº 398/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 121/2015 de 18 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 121/15

Procedente del procedimiento Ordinario nº 803/12

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arenys de Mar

S E N T E N C I A Nº 398

Barcelona, a dieciocho de octubre de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados D. Antonio RECIO CORDOVA, Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 121/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 30 de junio de 2014 en el procedimiento nº 803/12, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arenys de Mar en el que es recurrente Celso y apelado CONSTRUCCIONES CROSSA 99, S.L. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'DESESTIMO íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. David Sebastià Campos, en nombre y representación de la parte actora, D. Celso , frente a la mercantil CONSTRUCCIONES CROSSA 99, S.L., representada por el procurador de los Tribunales D. Andreu Carbonell Boquet; y, en consecuencia DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos formulados en la demanda, con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, Don Celso , contra la demandada, CONSTRUCCIONES CROSSA 99 S.L., demanda en la que solicitaba la condena a la demandada al pago a la actora de la cantidad de 34.302,60 €, más la cantidad que resulte en concepto de interés legal desde el vencimiento de la obligación hasta su efectivo pago, más las costas.

Explicó la parte demandante que el 11/7/11, la demandada y el actor firmaron un contrato de arras penitenciales, por el que se obligaban a la compraventa de una plaza de aparcamiento, la nº NUM000 del edificio sito en CALLE000 nº NUM001 - NUM002 de Palafols, en aquel momento en construcción, entregándose en dicho momento por el actor 3.500 €, concretándose el precio de la futura compraventa, y fijándose fecha para el otorgamiento de la escritura de venta ante Notario, siempre que estuviese terminada la plaza de aparcamiento, antes del 31/3/12. Se fijaron las consecuencias del incumplimiento o desistimiento en el pacto séptimo. Posteriormente, el Sr. Jesús le propuso, con el objeto de obtener la totalidad del importe pendiente, firmar un segundo contrato de arras penitenciales, con un descuento respecto del precio inicial, firmándose el segundo contrato de arras penitenciales el 2/2/12, entregándose por el actor a la demandada la cantidad de 13.651,30 €. Llegado el día del vencimiento sin que la escritura se hubiese firmado ni entregado la finca, y ante el reiterado incumplimiento del demandado, el actor requirió la devolución de las arras dobladas.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

Opuso la parte demandada que el contrato de 11/7/11 era en realidad un contrato de promesa de venta siendo ciertos los pactos contenidos en el mismo, así como la firma del documento de 2/2/12, si bien en cuanto a la terminación de la obra, el legal representante de la demandada comunicó al actor que a pesar de no poderse elevar a público el contrato de compraventa por falta de cumplimiento de requisitos administrativos así como con la entidad bancaria, podía tomar posesión de la plaza de aparcamiento si así lo deseaba. La obra estaba terminada materialmente, pero no administrativamente, puesto que a fecha 31/3/12 no disponía de certificado de fin de obra emitido por la dirección técnica ni cédula de habitabilidad ni licencia de primera ocupación, lo que impedía que se pudiese otorgar la pactada escritura de compraventa. También contribuyó al retraso en la conclusión administrativa de la obra el hecho de que, como consecuencia de la crisis económica, el préstamo hipotecario suscrito el 29/10/10 pasó por graves dificultades en cuanto al reparto de cargas sobre los departamentos resultantes de la construcción. El actor estuvo de acuerdo con el demandado en retrasar, por ese motivo, el otorgamiento de la escritura de venta. El actor nunca ha requerido a la demanda para que eleve a público el contrato ni ha instado la resolución por incumplimiento contractual, por lo que no puede prosperar la demanda al ser preceptiva a la reclamación de las arras dobladas la resolución contractual que no se ha solicitado.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arenys de Mar de 30 de junio de 2014 desestimando la demanda y condenando en costas a la parte actora.

La sentencia calificó el contrato suscrito por las partes como de promesa de compraventa con pacto de arras. Entendió ejercitada, implícitamente, la acción de resolución por incumplimiento contractual con indemnización del doble de las arras entregadas, dadas las alegaciones fácticas y los hechos descritos en la demanda, y no la acción derivada del art. 1545 CC , por cuanto no se está invocando en la demanda la existencia de desistimiento ni de incumplimiento equivalente al desistimiento. Argumentó que para la aplicación del mencionado precepto es necesario el desistimiento, no pudiendo aplicarse cuando lo que ocurre es un incumplimiento de dicho contrario, pues para pedir la devolución de las arras dobladas o para perder las entregadas era necesario que se hubiesen pactado como arras penales. Entendió que en el caso se fijaron arras confirmatorias y se pactaron tanto arras penitenciales como pacto de arras penales (pacto séptimo), que se estaba ejercitando implícitamente la acción resolutoria del contrato con indemnización de daños y perjuicios, así como que el retraso en la terminación administrativa de la obra, en el cumplimiento de la obligación del vendedor (cinco meses en la entrega de la plaza de aparcamiento), no podía considerase esencial ni culpable, porque el plazo no se pactó como esencial, el comprador no requirió de cumplimiento al vendedor, la mora en cinco meses no frustró el fin económico del contrato. Por lo que, podría dar lugar a una indemnización de daños y perjuicios, pero no puede dar lugar a la resolución contractual que determinaría la devolución de las arras dobladas.

Contra esta sentencia ha formulado la parte actora recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Error material de la sentencia en la indicación de las pruebas practicadas; 2º Error en la apreciación de la prueba puesto que el Juzgador da por ciertos hechos y alegaciones no corroborados en el acto de juicio oral, con infracción del art. 304 de la LEC ; 3º Incongruencia de la sentencia que admite la existencia de arras penales en el contrato y la existencia de incumplimiento imputable a la demandada y sin embargo absuelve a la demandada no concediendo la indemnización consistente en el doble de las arras penales pactadas, siendo así que lo que se solicitó en la demanda fue la devolución doblada de las arras entregadas sin pedir la resolución del contrato, alegando erróneamente el art. 1454 CC . El juzgador debió entender, pese a la cita errónea del art. 1454 CC , que se estaba reclamando el cumplimiento de la cláusula penal, que era lo más coherente con el escrito de demanda, en el que no se solicita la resolución contractual, porque conforme con lo dispuesto en el art. 1153 CC el deudor no puede eximirse de cumplir la obligación pagando la pena, de manera que solicitó la devolución de la cantidad doblada de las arras entregadas pero quedando subsistente la obligación del vendedor de entregar la posesión material del garaje; 4º Inexistencia de trabas legales ni administrativas para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa que revelan una voluntad incumplidora de la demandada y un incumplimiento esencial que justifica la resolución contractual por incumplimiento contractual conforme con lo dispuesto en el art. 1124 CC ; 5º Existe una compraventa perfecta faltando sólo la traditio del objeto vendido para que el comprador adquiera el dominio por lo que ante el retraso en el otorgamiento de la escritura entra en juego la cláusula penal que obliga al vendedor a la devolución doblada de las arras sin librarla de la obligación principal de transmitir el dominio.

La parte demandada no se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Hechos relevantes para la resolución del recurso.

1º En fecha 11/7/11 CONSTRUCCIONES CROSSA 99 S.L. y Don Celso suscribieron un contrato que denominaros 'de promesa bilateral de compra y venta sobre la futura plaza de aparcamiento número NUM000 del edificio' sito en CALLE000 NUM001 - NUM002 de Palafolls.

En dicho contrato se pactó, en la cláusula primera 'PRIMERO ARRAS PENITENCIALES. En este acto Don Celso entrega la suma de TRES MIL QUINIENTOS EUROS (3.500 €) a favor de la compañía 'CONSTRUCCIONES CROSSA 99, S.L.', que a través de su legal representante declara recibirlos mediante efectivo salvo buen fin, todo ello en concepto de arras penitenciales del artículo 1454 del Código civil que mediante en la presente promesa bilateral de compra y venta, con el 18% de IVA correspondiente incluido, sirviendo el presente documento de fiel recibo y cabal carta de pago de dicho importe' (sic).

Se pactó, en la cláusula segunda, en concepto de precio, la suma de 19.057 €, a pagar, la de 3.500 € entregados en la fecha de la firma del documento, y el resto, 15.557 €, a pagar en el momento de la elevación de la escritura pública.

En la cláusula cuarta ('PLAZO') se pacto que la escritura pública se otorgaría el día y hora y ante el Notario que con 7 días de antelación señalase la demandada, 'siempre y cuando esté terminada la plaza de aparcamiento comprometida', y la entrega material de la finca (cláusula quinta referida a la 'ENTREGA MATERIAL DE LA FINCA') tendría lugar el mismo momento de otorgamiento de la escritura pública, 'Se entregará antes del 31 de marzo de 2012'.

En la cláusula séptima ('INCUMPLIMIENTO') se pactó que 'En caso de incumplimiento o desistimiento de cualquiera de las partes, será de aplicación el pacto arral, de tal manera que si el incumplimiento o el desistimiento lo es de la compromitente-compradora, perderá definitivamente las sumas aquí entregadas, y si lo es de la compromitente-vendedora, deberá devolverlas duplicadas'.

2º El 2/2/12 las mismas partes suscriben otro documento que denominan 'de promesa bilateral de compra y venta sobre' la misma 'la futura plaza de aparcamiento número NUM000 del edificio' sito en CALLE000 NUM001 - NUM002 de Palafolls.

En dicho contrato se pactó, en la cláusula primera, lo siguiente: 'PRIMERO ARRAS PENITENCIALES. En este acto Don Celso entrega la suma de TRECE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN EURO CON TREINTA (13.651,30 €) a favor de la compañía 'CONSTRUCCIONES CROSSA 99, S.L.', que a través de su legal representante declara recibirlos mediante efectivo salvo buen fin, todo ello en concepto de arras penitenciales del artículo 1454 del Código civil que mediante en la presente promesa bilateral de compra y venta, con el 18% de IVA correspondiente incluido, sirviendo el presente documento de fiel recibo y cabal carta de pago de dicho importe' (sic).

Se pactó, en la cláusula segunda, en concepto de precio, la suma de 17.523 €, a pagar, 3.500 € se entregaron a cuenta el 11/7/11, y a la firma del documento de 2/2/12, se entregó el resto, 13.651,30 € 'quedando totalmente pagada la plaza de aparcamiento'.

En la cláusula cuarta se pacto ('PLAZO') que la escritura pública se otorgaría el día y hora y ante el Notario que con 7 días de antelación señalase la demandada, 'siempre y cuando esté terminada la plaza de aparcamiento comprometida', y la entrega material de la finca y efectiva posesión de la misma (cláusula quinta referida a la 'ENTREGA MATERIAL DE LA FINCA') tendría lugar el mismo momento de otorgamiento de la escritura pública, consignándose que 'Se entregará antes del 31 de marzo de 2012'.

En la cláusula séptima ('INCUMPLIMIENTO') se pactó que 'En caso de incumplimiento o desistimiento de cualquiera de las partes, será de aplicación el pacto arral, de tal manera que si el incumplimiento o el desistimiento lo es de la compromitente-compradora, perderá definitivamente las sumas aquí entregadas, y si lo es de la compromitente-vendedora, deberá devolverlas duplicadas'.

3º El 12/5/12 el actor remite comunicación por burofax al demandado por la que, recordándole el tenor de las cláusulas quinta y séptima del contrato, pone de manifiesto el incumplimiento de la vendedora al no haber cumplido con el plazo de entrega (refiere que se les ha requerido en diversas ocasiones telefónicamente), por lo que reclama le sean entregadas el doble de las arras, 34.302,60 €.

Mediante burofax fechado el 17/5/12 la demandada contesta a la actora que según conversación telefónica del mismo día, en la que queda de manifiesto la intención de las dos partes de llegar a un acuerdo amistoso, volverán a contactar no más tarde del día 6/6/12, para firmar ante Notario la escritura de compraventa de su plaza de aparcamiento.

El día 6/6/12 la demanda remite nuevo burofax al actor en el que haciendo referencia al anterior comunicación, le indica que 'Los diversos trámites a previos a la firma, han provocado un nuevo retraso, aunque le informamos que se encuentra en vías de subsanación, existiendo un intercambio de proformas entre las dos principales entidades intermediarias, esto es, la Notaría de Tordena y La Caixa. Esperando poder comunicarle en pocos días la fecha definitiva para escriturar'.

El 7/6/12 el actor remite otro burofax a la demandada reiterando lo manifestado en el anterior en cuanto a los incumplimientos, y solicitando nuevamente la devolución del doble de las arras entregadas.

TERCERO.- Incongruencia.

Sentados así los términos del debate, debemos analizar, en primer término, el vicio de incongruencia que denuncia la parte recurrente.

Al respecto de dicho vicio, sólo puede apreciarse la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a una sentencia congruente que se deriva del artículo 24 de la Constitución Española , cuando realmente una de las partes, en este caso la demandante que denuncia tal violación, ha padecido tal vicio.

Sobre el tipo de incongruencia a que alude la parte recurrente, dijo la sentencia del Tribunal Constitucional de 27/2/12 , lo siguiente: 'De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales...'.

También ha dicho del Tribunal Constitucional que '...para que este tipo de incongruencia se verifique es necesario, según hemos señalado, que la discrepancia del litigante con la resolución dictada se refiera en verdad a la respuesta judicial otorgada y no a la motivación de la misma, ya que el vicio de incongruencia requiere, en todo caso, un defecto del fallo o de la parte dispositiva, no de 'los fundamentos que la nutren para dar respuesta a las alegaciones de las partes' ( STC 36/2006, de 13 de febrero , FJ 1). Es esencial, en este punto, la distinción efectuada en nuestra doctrina entre las meras alegaciones de los litigantes, que sólo pueden afectar a la motivación de la resolución, y las auténticas pretensiones formuladas, que son las únicas que pueden determinar un desajuste del fallo con aquellas -y, por ende, un vicio de incongruencia omisiva- ( SSTC 174/2004, de 18 de octubre, FJ 3 ; 36/2006, de 13 de febrero, FJ 3 , y 25/2012, de 27 de febrero , FJ...)' ( STC 6/7/15 ).

Con arreglo a los anteriores presupuestos, debe concluirse que la sentencia de instancia, con independencia de que no acoge los argumentos de la parte ahora recurrente, no es incongruente. Antes al contrario, ante el error argumentativo de la parte actora, que ahora reconoce al interponer recurso de apelación, motiva, de forma exhaustiva y minuciosa, las razones jurídicas que le conducen a desestimar la demanda. Entendió implícitamente ejercitada la acción resolutoria (que ahora en el recurso también postula la parte actora) con reclamación de las arras dobladas, y que, en el caso de autos no se dio incumplimiento esencial del contrato.

CUARTO.- Arras penitenciales. Arras penales. Resolución contractual por incumplimiento esencial. Retraso.

Alega la parte recurrente, después de manifestar que sufrió error en el redactado de la demanda y que no quiso ejercitar la acción indemnizatoria derivada del artículo 1.454 del Código Civil , que el juzgador debió entender, pese a la cita errónea del artículo 1454 mencionado, que se estaba reclamando el cumplimiento de la cláusula penal, que era lo más coherente con el escrito de demanda, en el que no se solicita la resolución contractual, porque conforme con lo dispuesto en el artículo 1153 del mismo Código , el deudor no puede eximirse de cumplir la obligación pagando la pena, de manera que solicitó la devolución de la cantidad doblada de las arras entregadas pero quedando subsistente la obligación del vendedor de entregar la posesión material del garaje.

Cita el recurrente el primer inciso del artículo 1.153 del Código Civil 'El deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación pagando la pena, sino en el caso de que expresamente le hubiese sido reservado este derecho', pero olvida el segundo inciso, según el cual 'Tampoco el acreedor podrá exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena, sin que esta facultad le haya sido claramente otorgada', que, en todo caso, debe pedirse expresamente.

En el caso de autos, entendió, acertadamente, el juez a quo que dado el tenor de la demanda, en el que se solicitaba la devolución de las arras (penitenciales, se decía reiterada y erróneamente, según el recurrente) y se relataban los incumplimientos de la parte demandada/vendedora, lo que, implícitamente se estaba ejercitando era la acción derivada del artículo 1.124 del Código Civil , de resolución contractual e indemnización de daños y perjuicios cifrados en el importe fijado en la cláusula penal. Coincidimos con ese razonamiento, pues es jurisprudencia reiterada la que sienta que en casos como el de autos la reclamación de las arras dobladas con base en incumplimientos de la parte contraria, supone implícitamente la opción resolutoria.

En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo, con cita de otras del mismo Tribunal, de 29/11/91 , dijo lo siguiente: '...En este punto, ha de compartirse la tesis de la audiencia pues, aun siendo dudoso que la cláusula 4.a realmente refleje la existencia de arras penitenciales ( art. 1.454 del Código Civil , citado en la misma) y más bien se trate de arras penales, lo cierto es que su reclamación presupone la opción resolutoria y ello es suficiente para el éxito de la acción ejercitada, pudiendo recordarse al respecto la doctrina jurisprudencial ( Sentencias de 13 de mayo de 1980 y 22 de febrero de 1984 ) que admite, la presunción de la opción resolutoria en casos semejantes al presente...'.

Sentado lo anterior, y en relación con el incumplimiento que se denuncia en la demanda, debe ahora analizarse si el retraso a que se alude en la demanda puede tener alcance resolutorio y dar lugar a la devolución de las arras dobladas que se reclaman.

Debe determinarse si el plazo se pactó como esencial, en cuyo caso la resolución debería prosperar, o bien, no se pactó como tal, pero el incumplimiento es de tal naturaleza que, frustra la finalidad del contrato, pues la conveniencia de potenciar el respeto a la palabra dada, 'pacta sunt servanda', y de conservar en sus términos el negocio, 'favor contractus', conducen a excluir que cualquier tipo de incumplimiento pueda dar lugar a la resolución contractual. De tal manera que, para que tenga fuerza resolutoria, el incumplimiento ha de ser no excusable y esencial, lo que no supone una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento, pero sí que origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte.

En este sentido se pronuncia, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 30/12/15 , en la que, recogiendo una amplia jurisprudencia sobre la materia, se puede leer lo siguiente:

'...6. Alcanzado este desarrollo argumental hay que distinguir que se fije un término preciso de terminación de la obra, configurado como esencial, que no es el caso, y otra cuestión distinta que el retraso pueda considerarse o no resolutorio en función de que se frustre la finalidad del contrato o bien no suceda así por seguir, a pesar del mismo, siendo útil e idóneo para la satisfacción de los intereses de la parte ( STS de 11 de abril de 2013, número 221/2013 ).

La sentencia de 22 de abril 2011, Rc. 2499/2011 , declara a tal fin que «[...] interesa analizar la cuestión interpretativa relativa al alcance del plazo establecido para la ejecución de las obras de la urbanización correspondientes a las fincas objeto de esta litis, pues si de dicha interpretación se infiere la calificación de término esencial del plazo establecido la resolución del contrato, traspasado dicho plazo, vendría plenamente justificada. Cuestión que debe diferenciarse de la posible trascendencia resolutoria que pueda derivarse del retardo en la ejecución de la obra pues, entre otros extremos, solo si previamente no se aprecia el carácter esencial del plazo entraría en juego la posible transcendencia resolutoria del retardo; del mismo modo que, en esta línea, la valoración de este último entronca con el plano satisfactivo del acreedor, relacionándose con la perspectiva del incumplimiento esencial (frustración del contrato), mientras que la del término esencial se dibuja en el marco de los incumplimientos prestacionales derivados del contrato celebrado.»

7. Como señalamos en la sentencia 604/2013, de 22 de octubre , las consecuencias, liberatoria y restitutoria, que la resolución produce, así como la conveniencia de potenciar el respeto a la palabra dada - pacta sunt servanda - y de conservar en sus términos el negocio - favor contractus -, llevan a excluir que cualquier clase de incumplimiento baste para resolver el vínculo - sentencias de 16 de enero de 1975 , 25 de febrero de 1978 , 7 de marzo de 1983 , 22 de marzo de 1985 , entre otras muchas -.

En las sentencias 366/2008, de 19 de mayo , 35/2012, de 14 de febrero , 162/2012, de 29 de marzo , entre otras muchas, hemos precisado que, para reconocerle esa fuerza resolutoria, el incumplimiento, además de no excusable, ha de ser esencial, ya porque la estricta observancia de la obligación forme parte de lo pactado - en reconocimiento de la potencialidad normativa creadora de los contratantes y de la fuerza vinculante de la ' lex privata ' -; ya, en su defecto, porque el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, a menos que la otra parte no hubiera previsto ni podido prever razonablemente tal resultado; ya porque, siendo intencional el comportamiento del deudor, la parte perjudicada crea razonablemente que no puede confiar en un cumplimiento futuro.

8. En la sentencia de 19 de diciembre de 2014, recursos 2558/2012 , recordábamos la jurisprudencia de esta Sala en materia de resolución por retraso en la entrega de la vivienda (que sería trasladable al retraso en la terminación de las obras del supuesto que enjuiciamos), tanto cuando no se hubiese pactado a favor del comprador una condición resolutoria expresa en torno a un plazo de entrega fijado por las partes como esencial, como cuando si hubiese mediado tal pacto, y decíamos: «La STS de 1 de abril de 2014 (Recurso 475/2012 recoge que: 'Por lo que respecta a los efectos resolutorios del incumplimiento del plazo de entrega, la jurisprudencia más reciente (por ejemplo, SSTS de 14 de junio de 2011, Rc. 369/2008 , 21 de marzo 2012, Rc. 931/2009 , y 25 de octubre de 2013, Rc.1666/2010 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) en el sentido de que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no supone una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte, cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso al comprador, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato», encontrándose sin duda entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubieran estipulado y en condiciones para ser usada conforme su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 CC , en relación con el artículo 1445 CC )...'

En el caso de autos, el plazo de entrega no se determinó como esencial y así resulta del texto de las cláusulas pactadas, en las que se fijó (cláusula cuarta) que la escritura pública se otorgaría 'cuando esté terminada la plaza de aparcamiento comprometida', y la entrega material de la finca (cláusula quinta) 'en el mismo momento de otorgamiento de la escritura pública', añadiéndose 'Se entregará antes del 31 de marzo del 2012'.

Ahora bien, eso no quiere decir que la finalidad del contrato no se frustrase como consecuencia de los incumplimientos de la parte demandada visto el desarrollo de los acontecimientos. Efectivamente, el certificado de finalización de la obra (22/2/12), el acta de recepción de la obra (13/3/12), y la solicitud de licencia de primera ocupación (20/3/12), son documentos que estaban otorgados antes del 31/3/12. Cuando el 12/5/12 el actor remite burofax a la demandada requiriendo la entrega de las arras dobladas por incumplimiento de ésta, estaban pendientes de otorgarse las cédulas de habitabilidad, que llevan fecha de sólo unos días después, 18/5/12. A ese burofax contesta el demandado con otro (de 17/5/12) en el que la vendedora le dice al actor que, según comunicación telefónica habida entre las partes y estando ambas de acuerdo en llegar a una solución amistosa, volverán a contactar a fin de otorgar escritura de compraventa no más allá del 6/6/12. Ese mismo día 6/6/12, el demandado remite un nuevo burofax al actor dando cuenta de un nuevo retraso, y aludiendo a 'diversos trámites previos a la firma...se encuentra en vías de subsanación, existiendo un intercambio de proformas entre las dos principales entidades intermediarias, esto es, la Notaría de Tordera y La Caixa'. El 7/6/12 el actor remite nuevo burofax a la demandada reiterando los incumplimientos de ésta y requiriendo la devolución de las arras dobladas. A partir de aquí, lo único que consta es que en fecha 29/8/12 se otorgó escritura de declaración de división horizontal de la finca en la que está ubicada la plaza de aparcamiento objeto de autos. No se ha probado ningún intento de cumplimiento por la parte demandada previo a la demanda (era esta parte la que estaba obligada a comunicar al actor que estaba en disposición de cumplir, puesto que el actor ya había cumplido con todas sus obligaciones desembolsando el total del precio pactado) ni, por supuesto, posterior a la misma, ni se han acreditado causas o razones de peso que pudieran, de alguna manera, justificar la razón por la que, allanados los obstáculos que se ponen de manifiesto en la contestación a la demanda (certificado final de obra, licencia de primera ocupación y cédulas de habitabilidad), no se cumplió con lo pactado en el contrato, otorgando u ofreciéndose la parte demandada a otorgar, la tan mencionada escritura pública de venta.

Debe entenderse, por tanto, que se ha privado sustancialmente al comprador, de aquello que tenía derecho a esperar según lo pactado en el contrato, sin que, dado el desarrollo de los acontecimiento, la parte perjudicada pueda, razonablemente, pensar que puede confiar en un cumplimiento futuro, más bien al contrario, con lo que ello supone de frustración del fin del contrato.

Por tanto, estamos ante un incumplimiento esencial del contrato que justifica la resolución contractual y la petición de la parte demandante de reclamar la indemnización solicitada y pactada en el contrato consistente en devolver el doble de las cantidades recibidas según lo pactado en la cláusula séptima del contrato ('INCUMPLIMIENTO. En caso de incumplimiento o desistimiento de cualquiera de las partes, será de aplicación el pacto arral, de tal manera que si el incumplimiento o el desistimiento lo es de la compromitente-compradora, perderá definitivamente las sumas aquí entregadas, y si lo es de la compromitente-vendedora, deberá devolverlas duplicadas').

Por todo lo cual, procede estimar el recurso de apelación y, en consecuencia, con revocación de la sentencia de instancia procede estimar la demanda y condenar a la parte demandada a pagar al actor la suma de 34.302,6 € (13.651,30 € + 3.500 € = 17.151,30 € x 2 = 34.302,6 €), más los intereses legales que correspondan, desde la fecha del vencimiento que solicita la parte actora, 31/3/12, sin que, en aras del principio dispositivo, pueda estarse a fecha alguna anterior.

QUINTO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de lo establecido en el artículo 394 de la misma Ley procede imponer las costas de la instancia a la parte demandada.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Celso , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arenys de Mar el 30 de junio de 2014 , en los autos de que el presente rollo dimana, y, en consecuencia, con revocación de la sentencia de instancia procede estimar la demanda y condenar a la parte demandada a pagar al actor la suma de 34.302,6 €, más los intereses legales que correspondan, desde la fecha del vencimiento que solicita la parte actora, 31/3/12, con imposición de las costas de la instancia a la parte demandada.

No se hace imposición de las costas causadas en apelación.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.