Sentencia Civil Nº 398/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 844/2015 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 844/2015-M

Procedencia: Juicio Ordinario nº 184/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 398/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de junio de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 184/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona, a instancia de D. Augusto , representado por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ CARLOS GONZÁLEZ RECIO y asistido por el Letrado D. LUIS BRUN MENÉNDEZ, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. IGNACIO LÓPEZ CHOCARRO y asistida por el Letrado D. IGNACIO FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 23 de junio de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Augusto contra CATALUNYA BANC SA:

Declaro la nulidad del contrato de compra de obligaciones de deuda subordinada suscrito por el actor en fecha 18 de mayo de 2011, declaro la nulidad de la conversión de dicho títulos en acciones y declaro la nulidad de la venta de las acciones resultantes de la conversión.

- Condeno a CATALUNYA BANC SA a restituir al actor la cantidad de 120.000 € invertida en deuda subordinada más los intereses legales desde la fecha de su respectiva compra. Y el actor a su vez habrá de restituir a la demandada las cantidades recibidas en concepto de remuneración de las participaciones preferentes y el importe obtenido de la venta de acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, más los intereses legales desde cada uno de los abonos.

Se imponen las costas de este procedimiento a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 21 de junio de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante DON Augusto presenta demanda de juicio ordinario contra CATALUNYA BANC S.A., en ejercicio de acción de Nulidad del Contrato de Adquisición de Obligaciones Subordinadas suscrito el día 18 de mayo de 2011, entre las partes litigantes, por vicio en el consentimiento y error en el objeto del mismo, documento 4 de la demanda, así como de la oferta de adquisición de acciones y recompra y suscripción que se acompaña como documento número 13.

Subsidiariamente, solicita que se declare el incumplimiento de las obligaciones de diligencia, lealtad e información de la demandada y la resolución de los contratos.

Subsidiariamente, interesa se condene a la demandada a indemnizar al demandante los daños y perjuicios causados por el dolo y negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información.

Y al pago de las costas.

La demandada CATALUNYA BANC S.A. se opone a la demanda presentada.

La sentencia de primera instancia, estima íntegramente la demanda y declara la Nulidad del Contrato de Compra de Obligaciones Subordinadas suscrito por DON Augusto en fecha 18 de mayo de 2011, declara la nulidad de la conversión de dichos títulos en acciones, y declara la nulidad de la venta de las acciones resultantes de la conversión.

Condena a CATALUNYA BANC S.A a restituir al actor la cantidad de 120.000 euros invertida en deuda subordinada más los intereses legales desde la fecha de la compra.

Y el demandante deberá restituir a la demandada las cantidades percibidas en concepto de remuneración por las Obligaciones de Deuda Subordinada y el importe obtenido de la venta de las Acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, más los intereses legales desde cada uno de los abonos.

Todo ello, condenando a CATALUNYA BANC S.A. al pago de las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis:

1) PRONUNCIAMIENTOS DE AUDIENCIAS PROVINCIALES SOBRE LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA VENTA DE LAS ACCIONES CANJEADAS AL FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS.

2) ACREDITACIÓN DEL VICIO EN EL CONSENTIMIENTO: LA CARGA PROBATORIA DEL ERROR. RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE EL SUPUESTO ERROR Y LA INFORMACIÓN FACILITADA.

3) DE LA VENTA AL FGD: EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDAD. CONFIRMACIÓN DEL CONTRATO. DESAPARICIÓN DE LOS TÍTULOS OBJETO DE NULIDAD POR CAUSA IMPUTABLE AL ACTOR.

4) SOBRE LA PETICIÓN DE LOS INTERESES LEGALES.

5) CONDENA EN COSTAS. EXISTENCIA DE DUDAS DE DERECHO SOBRE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD EJERCITADA.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se dicte otra que desestime en su integridad la demanda interpuesta.

La parte demandante impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- PRONUNCIAMIENTOS DE AUDIENCIAS PROVINCIALES SOBRE LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA VENTA DE LAS ACCIONES CANJEADAS AL FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS.

Como primer motivo de recurso, CATALUNYA BANC S.A. cita y transcribe tres sentencias de Audiencias Provinciales, dictadas en el año 2014, que sostienen que la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos por parte del demandante comporta su falta de legitimación activa y la extinción de la acción de nulidad.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 12 de enero de 2015 , ha declarado:

'La petición de rescate de la póliza no es tampoco significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato.

Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, varios meses después de haber interpuesto la demanda de anulación del contrato, sin haber desistido de la demanda ni renunciado a la acción. No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas'.

En base a la doctrina del Tribunal Supremo, debemos desestimar este primer motivo de recurso.

TERCERO.- ACREDITACIÓN DEL VICIO EN EL CONSENTIMIENTO: LA CARGA PROBATORIA DE LA INFORMACIÓN FACILITADA Y LA INFORMACIÓN QUE SE FACILITÓ AL DEMANDANTE.

El segundo motivo de recurso viene referido a la acreditación del vicio en el consentimiento.

Hace referencia a la carga probatoria de la información facilitada y a la información que se dio al demandante, quien, se dice, conocía perfectamente lo que adquiría cuando suscribió la orden de compra de las obligaciones de deuda subordinada de CAIXA CATALUNYA, y que la actuación de la demandada no fue generadora de error en el consentimiento, pues el demandante es una persona que durante muchos años ha actuado en el sistema financiero de manera activa, con la suscripción de diversos productos financieros con riesgo de pérdida del capital y rendimientos: BONOS DE LA GENERALITAT. ACCIONES de MAPFRE S.A., y de BOLSAS Y MERCADOS ESPAÑOLES, y FONDO DE INVERSIÓN CC SECTOR INMOBILIARIO FI suscrito en el año 2007.

Alega la parte apelante que informó al demandante, no sólo verbalmente sino que le entregó un folleto informativo, debidamente rubricado por el actor, que el SR. Augusto es Ingeniero Industrial, tiene estudios superiores, y que practicó el test de conveniencia, por lo que de acuerdo con la normativa en vigor cumplió con sus obligaciones legales.

En la Orden de compra se hace constar: 'Productos indicados para inversores que buscan la rentabilidad de la renta variable con un horizonte superior a tres años y están dispuestos a asumir disminuciones a corto plazo de la inversión y mayores volatilidades' (documento 4 demanda, al folio 44)

Pero, a pesar de las advertencias, en este documento no se explican claramente las características del producto ni se hace advertencia de manera clara sobre la posibilidad de pérdida del 100% del capital invertido.

Al suscribir dicho documento, el empleado de la entidad bancaria subrayó en rotulador amarillo '100%' referido al cambio límite ex-cupón, y 'mercado de renta fija', reforzando el carácter conservador del producto.

La documentación contractual aportada por las partes se limita a los siguientes: Orden de Compra de Deuda Subordinada de 18 de mayo de 2011, documento 4 de la demanda, al folio 44; Test de conveniencia de DON Augusto , documento 5, al folio 45; Contrato de custodia y Administración de valores, documento 3 de la contestación a la demanda, al folio 227; Comunicación de la categoría asignada, minorista, al folio 232; Folleto de la 7ª Emisión de Deuda Subordinada, documento 4 de la contestación a la demanda, al folio 233.

Dice la parte apelante que el Folleto de la 7ª Emisión de Deuda Subordinada, documento 4 de la contestación a la demanda, al folio 233, se halla rubricado por DON Augusto , pero en ninguno de sus párrafos se informa sobre el riesgo de la inversión y sobre la posibilidad de perder el capital invertido.

Y el interrogatorio del testigo DON Lucas , no aporta información alguna por cuanto el testigo no fue el empleado de CATALUNYA BANC S.A. que vendió las OBLIGACIONES DE DEUDA SUBORDINADA al demandante.

El Tribunal Supremo ha señalado en la sentencia de 25 de febrero de 2016 :

'TERCERO.- B) Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión.

1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El artículo 1.266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( artículo 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de auto-responsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

6.- En el caso enjuiciado, las razones que llevaron a la Audiencia Provincial a revocar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia estuvieron basadas en una valoración jurídica de la cuestión que esta Sala, a la luz de su jurisprudencia reiterada, no considera correcta. La información suministrada por 'Caixa Catalunya' a los demandantes no puede calificarse como suficiente y no se ajusta a los parámetros exigidos por la normativa que entonces estaba vigente.

Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El artículo 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El artículo 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el artículo 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

7.- En este caso, no consta que hubiera esa información previa, más allá de las afirmaciones interesadas de la empleada de la entidad, que no pueden suplir el rastro documental que exige la normativa expuesta y que en este caso brilla por su ausencia; y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra de los productos, prerredactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre la naturaleza de los productos (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos. En suma, la información que la sentencia recurrida declara recibida es insuficiente conforme a las pautas legales exigibles'.

Con posterioridad a la reforma de 2007, deben realizarse los test de conveniencia y/o idoneidad para asegurarse de la adecuación del producto al perfil inversor del cliente.

En cuanto al resultado del test de conveniencia, se califica al demandante como cliente minorista pero se hace constar que tiene un 'Conocimiento financiero avanzado', al folio 46.

Finalmente, no consta que se hiciera el test de idoneidad.

Asimismo, dice la parte apelante que el demandante tiene experiencia inversora pues invirtió en BONOS DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA (25.000 euros), y ACCIONES DE BOLSAS Y MERCADOS ESPAÑOLES (9.222,54 euros) y ACCIONES DE MAPFRE (5.141,72 euros).

En cuanto al perfil inversor de DON Augusto , que el demandante tuviera BONOS DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, ACCIONES DE MERCADO Y ACCIONES DE MAPFRE, no significa que el demandante sea un profesional conocedor de este producto complejo y de riesgo.

Dice el Tribunal Supremo en la sentencia de 25 de febrero de 2016 : 'El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Caixa Catalunya, sin que la entidad pruebe que la información que dio a los clientes fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes'.

Y sigue el Tribunal Supremo en la misma sentencia de fecha 25 de febrero de 2016 :

'No puede admitirse la tesis de la entidad demandada relativa a que no era preciso advertir del riesgo de los productos contratados, porque es un riesgo inherente a todo mercado de capitales e incluso a todo producto financiero no garantizado, puesto que la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se sobre ellos al cliente'.

De acuerdo con la doctrina expuesta, en el presente caso, no existe constancia documental alguna de que CATALUNYA BANC S.A. suministrara al demandante información suficiente en relación con las características y riesgos de los productos ofertados en la fase precontractual.

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto, sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable, y quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

En definitiva, el consentimiento fue viciado por error, por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la entidad bancaria demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.

CUARTO.- CARENCIA SOBREVENIDA DEL OBJETO. DESAPARICIÓN DE LOS TÍTULOS OBJETO DE NULIDAD POR CAUSA IMPUTABLE AL ACTOR.

Como tercer motivo de recurso, la entidad bancaria argumenta que los contratos de compra de valores quedaron confirmados con la venta de los títulos y con el cobro de los rendimientos.

Alega la parte apelante que la venta al FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS de las acciones de CATALUNYA BANC S.A. ha provocado la extinción de la acción de nulidad, la confirmación del contrato y la pérdida de la cosa por culpa de la parte actora.

Sostiene que el demandante aceptó la oferta realizada por el Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) vendiendo las acciones y que, con dicha venta, se desprendió de forma consciente y voluntaria de la cosa objeto del contrato, y este negocio jurídico sí afecta de forma directa a la acción de nulidad ejercitada y supone su extinción, por cuanto el demandante ya no posee la cosa o el objeto del contrato cuya nulidad interesa.

Dice la parte apelante que al vender los actores sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, ya no resulta posible la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia de contrato que dispone el artículo 1.303 del Código Civil .

Y señala que, si bien el canje de las obligaciones subordinadas por acciones fue forzoso, la posterior venta de estas últimas al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) fue una decisión libre y voluntaria del demandante, que actuó en el marco de la autonomía de la voluntad, siendo plenamente conocedor de la causa de nulidad que alega.

La Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), siguiendo las medidas indicadas por la Comisión Europea para prestar asistencia financiera a España en la reestructuración y recapitalización del sector bancario, dictó la Resolución de 7 de junio de 2013 que acordaba implementar acciones de gestión de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada que se tradujeron en la amortización anticipada de todas las obligaciones de deuda subordinada emitidas por CAIXA CATALUNYA y la reinversión obligatoria en acciones de la nueva entidad, CATALUNYA BANC S.A.

Y mediante Real Decreto-ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero, se modificó el Real Decreto Ley 21/2012 de 13 de julio, de medidas de liquidez de las Administraciones públicas y en el ámbito financiero, para posibilitar que el FGD pudiera, en beneficio de todo el sistema, adquirir acciones ordinarias no admitidas a negociación en un mercado regulado, como era el caso de las nuevas acciones de CATALUNYA BANC S.A. si bien 'a un precio que no exceda de su valor de mercado y de acuerdo con la normativa de la Unión Europea de ayudas de Estado (...) El plazo para realizar la adquisición deberá ser limitado y se fijará por el propio Fondo'.

Por tanto, de las circunstancias que rodearon el canje de las obligaciones de deuda subordinada y su posterior venta al FGD de las acciones recibidas a cambio, resulta que la toma de decisiones por parte de los pequeños inversores, lejos de ser tan libre y voluntaria como sugiere la recurrente, venía muy condicionada y limitada en el tiempo, por lo que la venta de las acciones recibidas en canje no puede ser considerada una señal o signo inequívoco de confirmación tácita del contrato previamente celebrado.

Debe recordarse que en esta materia rige el artículo 1.311 del Código Civil , a tenor del cual, se entiende que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecuta un acto que implica necesariamente la voluntad de renunciarlo.

Y la venta al FGD de las acciones recibidas en canje por las obligaciones de deuda subordinada de las que era titular aprovechando la ventana de liquidez que dicho organismo ofrecía, pese a que el actor ya tenía que ser consciente del error sufrido en su contratación, no necesariamente significa que renunciara a la acción de anulabilidad que pudiera corresponderle.

Repárese que el artículo 1.311 del Código Civil habla de actos que 'necesariamente' supongan una voluntad de 'renunciar' y si dicho artículo se pone en relación con el artículo 6.2 del Código Civil , que exige que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante, resulta que toda renuncia 'tácita' debe ser siempre apreciada con cautela y prestando especial atención a las circunstancias del caso concreto para deducir cuando una determinada actuación puede considerarse purificadora de un determinado vicio contractual, pues el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación.

Y en el caso de autos, la venta de unas acciones, que no tenían liquidez alguna al no cotizar en ningún mercado oficial, y que además tenía que realizarse en el corto plazo al efecto habilitado, entendemos que responde más a una idea de minimizar pérdidas, de proporcionar liquidez a los inversores 'atrapados' en aquel producto de inversión, que no a la de purificar o sanar el contrato celebrado (en igual sentido se pronuncia la Sentencia dictada por la sección 16ª de esta Audiencia, de 29 de mayo de 2015 ).

Y en cuanto a que la parte demandante ya no podrá restituir los títulos en su día adquiridos por haberlos vendido precisamente al FGD, basta señalar que en tales casos debe estarse a lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código Civil que ya previene que si el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, precepto que correctamente interpretado se traduce en tener que reintegrar la entidad demandada a la parte actora la total cantidad invertida, con más los intereses legales desde la fecha de las respectivas órdenes de compra, y la demandante entregar el precio obtenido por la venta de las acciones con también sus intereses legales, así como la totalidad de los importes percibidos en concepto de rendimiento o retribución durante el periodo de vigencia de las propias obligaciones subordinadas con igualmente los intereses legales desde la fecha de su cobro o percepción.

En consecuencia, este tercer motivo de recurso tampoco puede prosperar.

QUINTO.- EFECTOS DE LA NULIDAD. OBLIGACIÓN DEL DEMANDANTE DE RESTITUIR LAS REMUNERACIONES PERCIBIDAS INCREMENTADAS CON EL INTERÉS LEGAL DEL DINERO.

Dice la parte apelante que en ningún caso deben aplicarse intereses legales desde la orden de compra porque no hubo reclamación extrajudicial anterior.

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda y declara la Nulidad del Contrato de Compra de Obligaciones Subordinadas suscrito por el actor en fecha 18 de mayo de 2011 , declara la nulidad de la conversión de dichos títulos en acciones, y declara la nulidad de la venta de las acciones resultantes de la conversión.

Y condena a CATALUNYA BANC S.A a restituir al actor la cantidad de 120.000 euros invertida en deuda subordinada más los intereses legales desde la fecha de la compra. Y el demandante deberá restituir a la demandada las cantidades percibidas en concepto de remuneración por las Obligaciones de Deuda Subordinada y el importe obtenido de la venta de las Acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, más los intereses legales desde cada uno de los abonos.

Se trata del efecto derivado de la declaración de nulidad que implica la restitución recíproca de las prestaciones, volviendo 'ex tunc' a la situación que antes existía.

En efecto, el artículo 1.303 del Código Civil dispone que 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes', por lo que, como dijimos en la sentencia dictada por esta misma sección cuarta, en fecha 30 de junio de 2015 , los efectos de la restitución se producen 'ex lege', y no quedan al arbitrio de las partes, por lo que cada uno de los contratantes debe restituirse recíprocamente los importes abonados.

Y el artículo 1.307 del Código Civil previene que, si el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha.

SEXTO.- CONDENA EN COSTAS. EXISTENCIA DE DUDAS DE DERECHO SOBRE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD EJERCITADA.

Como último motivo de recurso, sostiene la parte apelante que no procede hacer expresa imposición de costas a la parte demandada por la existencia de dudas de derecho importantes en esta materia.

En cuanto a las costas de la primera instancia, el principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Este principio tiene la excepción, prevista en el mismo artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En este caso, la sentencia de primera instancia rechaza todas las pretensiones de la parte demandada; no se aprecian en este asunto circunstancias excepcionales que justifiquen la no imposición de costas.

Sobre el cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado respecto en las sentencias de fechas 12 de enero de 2015 y 25 de febrero de 2016 .

En consecuencia, de acuerdo con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede mantener la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada.

Todo lo expuesto, supone la desestimación íntegra del recurso.

SÉPTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación, las costas de esta instancia han de imponerse a la parte apelante por imperativo del artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 42 de BARCELONA, de fecha 23 de junio de 2015 , en los autos de juicio ordinario número 184/2014, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se declara la pérdida del depósito constituido por la recurrente, al que se dará el destino legal procedente de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario por infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.