Sentencia Civil Nº 398/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 147/2016 de 03 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00398/2016

N10250

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97

ER

N.I.G.15030 42 1 2014 0019535

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000147 /2016

Juzgado de procedencia:XDO.VIOLENCIA SOBRE A MULLER N.1 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000007 /2015

Recurrente:

Procurador:

Abogado:

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 147/2016

Proc. Origen:Juicio DCT 7/2015

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia de VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 DE CORUÑA

Deliberación el día: 6 de octubre de 2016

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 398/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

CARLOS FUENTES CANDELAS

ELENA CALLEJA CURROS

En A CORUÑA, a tres de noviembre de dos mil dieciséis.

En el recurso de apelación civil número 147/2016, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Violencia sobre la mujr núm. 1 de A Coruña, en Juicio de Divorcio, seguido entre partes: Como APELANTES/DEMANDANTES:DON Teodoro representado por el Procurador Sra. GONZALEZ GONZALEZ; DOÑA Remedios representada por el Procurador Sr. SANCHEZ GONZALEZ Y EL MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente la Ilma. Sra. ELENA CALLEJA CURROS.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Coruña, con fecha 7 de diciembre de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio que estaba formado por DOÑA Remedios Y DON Teodoro .

Declaro (....................................)'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Teodoro Y DOÑA Remedios que les fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 6 de octubre de 2016, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de A Coruña, de fecha 29 de enero de 2016 , acordó el divorcio de los litigantes (cuyas respectivas demandas fueron acumuladas) y la adopción de las siguientes medidas:

Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor a la madre, con ejercicio compartido de la patria potestad por ambos progenitores.

El uso del domicilio familiar se atribuye al padre, que en concepto de pensión de alimentos abonará a la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 450 euros al mes, actualizables anualmente según el IPC, más la mitad de los gastos extraordinarios.

Se establece un régimen de visitas en favor del padre, diferenciando hasta que la menor cumpla cuatro años y a partir de entonces.

Frente a la anterior resolución, interpone la representación procesal del Sr. Teodoro recurso de apelación centrándose en la existencia de error en la valoración de la prueba impugnando los siguientes pronunciamientos de la sentencia:

La atribución de la guarda y custodia de su hija a la madre. Solicita que le sea atribuida a él.

El régimen de visitas establecido a su favor, que considera limitado.

La cuantía de la pensión de alimentos fijada, interesando que de mantenerse la guarda y custodia a favor de la madre, se establezca en la cantidad de 200 euros mensuales.

También recurre en apelación la representación procesal de la Sra. Remedios solicitando que la pensión de alimentos ascienda a 1.100 euros mensuales y que el Sr. Teodoro se haga cargo del 95% de los gastos extraordinarios. Respecto al régimen de visitas, exige que se desarrollen con un preaviso de al menos dos meses y que la menor pase determinadas fechas en su compañía.

SEGUNDO.- GUARDA Y CUSTODIA

El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por el padre contra la sentencia del Juzgado pretende que se le conceda la guarda y custodia de la hija menor de los litigantes, nacida el NUM000 de 2014, atribuida en la resolución apelada a la madre. En apoyo de su pretensión, alega que tiene mayor disponibilidad que la madre, pues se encuentra desempleado mientras que aquélla estudia y debe dejar a la niña en una guardería. Relata varias incidencias en el desarrollo del régimen de visitas.

Tal como disponíamos en nuestra Sentencia de 7 de abril de 2016 , para decidir sobre la custodia de los menores en esta clase de procesos, debemos tomar como premisa que el principio rector para la solución de los conflictos personales en materia de derecho de familia, y en especial para la adopción de medidas que afecten al cuidado y educación de los hijos, ha de ser el del 'favor filii', conforme al cual debe procurarse, ante todo, el beneficio o interés de los menores, en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de los progenitores. Este principio de protección integral y preferente de los menores constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92 , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia, y aparece proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92), o el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, de 25 de enero de 1996, ratificado el 11 de noviembre de 2014, así como en los arts. 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor , modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio. También la jurisprudencia ha reconocido el interés superior del menor como criterio fundamental en la resolución de esta clase de conflictos ( SS TS 28 junio 2004 , 27 julio 2009 , 17 octubre 2013 y 13 febrero 2015 ).

En el presente caso, la sentencia apelada se ajusta al criterio interpretativo expresado, ya que lo que debe primar es el interés de la menor en el marco de unas relaciones altamente complejas entre los litigantes, evidenciadas en la interposición de denuncias mutuas y en la adopción de una orden de protección a favor de la Sra. Remedios en fecha 19 de diciembre de 2014, en el marco del procedimiento de diligencias previas nº1259/2014, que resolvió atribuir la guarda y custodia de la menor a la madre. La menor cuenta tan sólo con dos años de edad y desde los primeros meses de vida reside con su madre en Valencia, localidad donde acude a la guardería y donde se encuentra perfectamente integrada, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen o hagan precisa, en beneficio de la menor, una modificación de la guarda y custodia establecida a favor de la madre, máxime cuando se sigue un procedimiento penal por la existencia de indicios de la comisión un delito de malos tratos por parte del Sr. Teodoro hacia su entonces esposa.

TERCERO.- PENSIÓN DE ALIMENTOS

Impugnan ambos litigantes la cuantía de 450 euros mensuales fijada en la resolución del Juzgado en concepto de pensión de alimentos. Tal y como dijimos, entre otras, en Sentencia de fecha 15 de enero de 2015 , la materia relativa a los alimentos de los hijos, aunque se encuentra sometida a las normas generales de los alimentos entre parientes, previstas en el Título VI del Libro I del Código Civil, aparece específicamente contemplada en los preceptos que regulan las relaciones paterno filiales, dentro del Título VII del Libro I del Código Civil, de modo que la obligación de prestar alimentos a los hijos tiene su fundamento legal en los arts. 39.3 de la Constitución Española y 110 , 143-2 º y 154-1º del Código Civil , como deber emanado de la propia filiación, aunque el alimentante no ostente la patria potestad ( art. 110 CC ). Esta obligación, que corresponde a cada progenitor y no sólo al que vive, en su caso, separado de los hijos, tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de los arts. 93 y 142 del CC . De acuerdo con este precepto, el derecho de alimentos durará mientras se mantenga la situación de necesidad o no haya terminado la formación del hijo por causa que no le sea imputable ( SS TS 24 abril 2000 y 28 noviembre 2003 ). La cuantía de la prestación alimenticia viene determinada esencialmente por el caudal o la fortuna del deudor y por las necesidades del alimentista ( arts. 146 y 147 CC ), de modo que esta obligación incumbe a ambos progenitores de forma no solidaria sino mancomunada y en proporción a su caudal respectivo ( art. 145, párrafo primero, CC ), si bien, en los casos de crisis matrimonial, hay que valorar especialmente la dedicación personal a los hijos de aquél con el cual conviven ( art. 103-3ª, párrafo segundo, en relación con el 149, del CC ).Todo ello, sin perjuicio de considerar que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos a los parientes, las cuales serán aplicables a los alimentos debidos como consecuencia de la patria potestad sólo con carácter indicativo, permitiendo criterios de mayor amplitud y pautas mucho más elásticas en beneficio e interés del menor ( SSTS 5 octubre 1993 , 16 julio 2002 y 24 octubre 2008 ).

En el presente caso, de la prueba practicada resulta que el Sr. Teodoro , que trabajaba como empleado de la entidad Abanca y en el ejercicio 2014 percibió una retribución de unos 33.000 euros anuales, fue despedido con una indemnización de alrededor de 43.000 euros (adhesión a baja incentivada). En fecha 27 de enero de 2015, resolvió el contrato de arrendamiento sobre la que fuera vivienda familiar, sita en CALLE000 y trasladó su residencia a Madrid, donde posee un piso privativo por el que paga una cuota hipotecaria de 486 euros mensuales. Alega que percibe unos 1.196 euros mensuales en concepto de prestación al habérsele reconocido una situación de inacapacidad transitoria que finalizará en diciembre de 2015. Está pendiente de percibir una paga del INEM. La Sra. Remedios percibe una ayuda de 425 euros mensuales. Los gastos de guardería de la menor ascienden a unos 200 euros mensuales.

En virtud de lo expuesto, ponderando todos los datos económicos, consideramos que con independencia de la indemnización percibida por el Sr. Teodoro , lo cierto es que ha visto reducidos sus ingresos mensuales y que debe hacerse cargo de los gastos de desplazamiento a Valencia para el desarrollo del régimen de visitas, por lo que la pensión de alimentos a pagar por demandado debe reducirse a la cantidad de 350 euros mensuales.

CUARTO.- RÉGIMEN DE VISITAS

En el fundamento de derecho segundo de la resolución apelada se hacen constar las razones que conducen al Juzgador a decidir el concreto régimen de vistas. Literalmente, se recoge en la resolución:

Entiendo que en este caso la solución viene determinada por dos circunstancias incuestionables, la escasa edad del menor y la distancia entre los domicilios que impiden en esa edad, un régimen de los normalizados con pernocta. Por ello el régimen ha de ser, en una etapa inicial, similar al previsto en las medidas provisionales, aunque con más contenido pues la niña ahora es un año mayor que entonces pero también con la previsión precisa para que la madre pueda disfrutar igualmente de los fines de semana y festivos. En una segunda etapa, a partir de que la menor cumpla los cuatro años, edad referencial, deberá darse ya un régimen de los normalizados, conveniente si se produce, como es de esperar, la normal evolución de la relación paterno-filial. En otro caso, de presidir la anormalidad, a partir del ejercicio de las acciones oportunas podrá reconsiderarse otra solución. La forma de los intercambios continuará igual, por no haber ofrecido especial problema.

Como dijimos, entre otras, en la Sentencia de 29 de mayo de 2015 y 7 de octubre de 2015 , 'La Ley no fija al objeto de decidir sobre la guarda y custodia y las visitas más que principios generales o criterios jurídicos indeterminados, a aplicar según la situación y circunstancias de cada caso, teniendo el tribunal amplias facultades, incluso de oficio por las especialidades aplicables en esta clase de procesos y medidas que afectan a menores de edad ( arts. 751 ss en línea con el 770 y 774 LEC ). Se trata de tomar una decisión razonable en beneficio de éstos, como interés superior objeto de protección, preferente y singular por encima del lógico deseo y discrepancias mayores o menores entre los progenitores. Y es que la ruptura de la relación entre los progenitores no hace desaparecer el parentesco y los afectos para con los hijos, si bien que la separación conlleva ineludiblemente tener que tomar las decisiones o medidas más apropiadas sobre diversos extremos, como en lo tocante a la responsabilidad parental, ejercicio de la guarda y custodia, y en fin sobre el reparto de tiempos, todo ello desde la óptica del verdadero interés o beneficio del menor. Así pues, en caso de conflicto el tribunal debe resolver lo más adecuado a las circunstancias y al interés prevalente, oyendo al propio hijo o hija, si tuviera edad suficiente al efecto, entre otras pruebas o elementos de convicción que le presenten las partes y el Ministerio Fiscal u ordene de oficio el tribunal.

Los artículos 94 y 160 prevén, como es natural, el derecho de los progenitores (más bien el derecho-deber o función) a visitar o relacionarse con los hijos menores, aunque no ejerzan la patria potestad, conforme al tiempo, modo y lugar determinado judicialmente como más adecuado en cada caso, que incluso podría limitar o suspender excepcionalmente por causa grave. Lo que puede ser objeto de modificación posterior en cualquier momento, según requieran las circunstancias y el interés del hijo.'

Aplicando la normativa y jurisprudencia expuesta al presente caso, no encontramos ningún motivo para modificar el régimen de visitas establecido a favor del progenitor no custodio, al resultar beneficioso para garantizar la relación paternofilial. Ahora bien, teniendo en cuenta que el Sr. Teodoro debe desplazarse a Valencia para ver a su hija, los sábados y domingos que tengan lugar las visitas, hasta que ésta cumpla los cuatro años, se desarrollarán desde las 12:00 hasta las18:00 horas, no estimando el resto de las pretensiones del padre ni de la madre respecto del régimen de visitas, que se mantendrá en el sentido establecido en la resolución de instancia, con esta matización.

QUINTO.- COSTAS

La especial naturaleza del procedimiento, determina la no especial imposición de las costas procesales causadas en la alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Remedios .

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Teodoro contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de A Coruña, en el sentido de que la cantidad a abonar en concepto de pensión de alimentos se fija en la cantidad de 350 euros y que los sábados y domingos que tengan lugar las visitas, hasta que la menor cumpla los cuatro años, se desarrollarán en horario desde las 12:00 hasta las18:00 horas. Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

No se imponen las costas en la alzada.

Dese al depósito que se hubiere constituido para recurrir el destino legal.

Esta sentencia no es firme y contra la misma sólo cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso conjuntamente extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 5ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.