Sentencia Civil Nº 398/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 579/2016 de 04 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2014/0019267

Recurso de Apelación 579/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 161/2014

APELANTE Y DEMANDANTE:D. Everardo

PROCURADOR Dña. PILAR MONEVA ARCE

APELADO Y DEMANDADO:BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO

SENTENCIA Nº 398/2016

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO (en funciones de Presidente)

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En Madrid, a cuatro de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 161/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid a instancia de D. Everardo apelante - demandante, representado por la Procuradora Dña. PILAR MONEVA ARCE contra BANCO SANTANDER SA apelado - demandado, representado por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25/01/2016 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 25/01/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Desestimo íntegramente la demanda presentada por la procuradora Sra. Moneva en nombre y representación de D. Everardo , frente a BANCO BANIF, S.A. y absuelvo a la entidad demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra. Todo ello con expresa condena en costas de las que responderá D. Everardo ..'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 3 de Noviembre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Centrándose la Sentencia apelada en que la acción ejercitada en la demanda pretendía el resarcimiento por daños y perjuicios causados por el incumplimiento grave del contrato de gestión discrecional de cartera de inversión, constata que al identificarse ese negocio jurídico en el escrito rector se alude al fechado el día 14 de febrero de 2006, presentado como documento nº 5, que tenía por finalidad gestionar 36.000€. Aprecia igualmente que ese contrato, en cuyo incumplimiento se fundamenta la acción ejercitada, no tiene relación con la adquisición de participaciones preferentes, en cuya comercialización se acusa de comportamiento doloso a la demandada, sin ejercitar la acción de nulidad. De ello extrae que la parte actora mezcla dos operaciones financieras distintas, sin demostrar que hubiese existido incumplimiento en el contrato de gestión de cartera, lo cual lleva a desestimar la demanda.

La parte actora recurre la Sentencia combatiendo la valoración de la prueba porque de la documentación presentada se desprende que el contrato de 14 de febrero de 2006 se destinaba a gestionar, no sólo la aportación inicial, sino también los valores o efectivo, ya sean aportados por el cliente, ya por el Banco en ejecución del contrato, que es lo ocurrido, pues, si bien la solicitud de la operación se hizo el día anterior a la firma del contrato de gestión, la ejecución se cumplió cuando ya estaba en vigor; y si la demandada trasladó los títulos a la cuenta asociada al contrato de depósito y administración de valores concertado también con el Banco en 2005 y no a la de gestión de cartera, se debe a la oscuridad contractual con la que ha actuado en contra del demandante. Razona que la relación entre el Banco y el cliente respecto al mantenimiento y administración de las participaciones preferentes fue de asesoramiento, y así lo entendió la propia demandada cuando en cumplimiento de la normativa MIFID realiza el test de idoneidad. Reitera igualmente las pretensiones deducidas en la demanda.

SEGUNDO.- En la demanda se dice 'La negligente actuación en la venta de las preferentes es la que provoca que exijamos las resoluciones de las órdenes de compra del producto que el cliente llevó a cabo con la entidad'. 'El problema no está en la pérdida de valor del producto. La irregularidad está en el tipo de comercialización que la entidad ha seguido para colocar el producto al cliente' (página 12 de la demanda). 'El incumplimiento contractual de la entidad queda puesto de manifiesto en la etapa de comercialización del producto' (página 14 de la demanda). Al final no pidió la resolución del contrato, pero esas frases muestran cómo antes de describir los hechos se anuncia que el incumplimiento causante de los perjuicios, cuya indemnización se pide, es la conducta desarrollada por la demandada para motivar al demandante a comprar las participaciones preferentes. Sin embargo, cuando en el hecho tercero explica el desarrollo de la relación contractual, no describe cómo surgió en el ánimo del Sr. Everardo la voluntad de suscribir las participaciones de BRITISH AIRWAYS por valor de 177.203,70€, pues tras reproducir y analizar algunas de las cláusulas del contrato de 14 de febrero de 2006 relacionadas con el perfil de riesgo del cliente para destacar que el Banco conocía que era conservador, incumpliéndose por ello lo establecido en el contrato de gestión y administración de cartera, se limita a decir: 'El 15 de febrero de 2006, un día después de firmar el Contrato de Tipo de Administración y Gestión de Cartera, empleado del banco redacta un plan de inversión consistente en la compra de 7.074 participaciones preferentes de British Airways por valor de 177.203,70€'.

De esa manera, y aunque consideremos que en esas palabras está implícita la alegación del asesoramiento del empleado como motor de la compra de las participaciones, resulta indudable que la propia actora traslada al contexto del contrato de 14 de febrero de 2006 la decisión de compra.

Sin embargo, la solicitud y, por tanto, el consentimiento para la compra de las participaciones preferentes indicadas se realizó el día 13 de febrero de 2006, como así lo reconoce ahora el recurrente aunque no hiciese mención de ello en su demanda, de tal manera que la decisión de contratar las adquisición de los títulos -y recordemos que ese, con todos los trámites previos de formación de voluntad concurrentes con la comercialización del producto, se identifica en la demanda como el acto causal donde considera producido el incumplimiento- es anterior al contrato de gestión y administración de cartera, de tal modo que el deber de asesorar propio de este tipo de servicio financiero no pudo ser el instigador de la compra de la participaciones.

Además, se observa leyendo las condiciones generales del contrato de 14 de febrero de 2006 y sus anexos, que la finalidad de éste era autorizar al Banco para que gestionara, empleando sus medios profesionales y dentro de los márgenes e instrucciones dadas por el cliente en el Anexo II, la cartera de valores identificada en el Anexo I, donde únicamente consta la cantidad de dinero en efectivo de 36.183€. Del mismo modo, en la condición general primera se indica que la cartera puede ser ampliada en el futuro con los valores aportados por el Titular o los adquiridos por el Banco en nombre de aquél en ejecución del referido contrato. De esto se desprende que, para ampliar la cartera de valores gestionada por el Banco con valores inicialmente no contenidos en ella, deberá ser por decisión expresa del cliente o por el desarrollo de la propia actividad de administración delegada al Banco gestor de la cartera encomendada -es decir, cuando vende productos registrados en la cartera para comprar otros que los sustituyan-, pero no pueden entenderse incluidos sin más y de modo automático todos aquéllos que el cliente haya adquirido o adquiera, lo cual resulta elemental porque si el Banco puede desarrollar en términos muy amplios y discrecionales la facultad gestora, según resulta del apartado 1.2 de la condición general primera: 'ordenar por sí mismo y con sus propias firmas, según su propio criterio e iniciativa, sin previa consulta ni expreso consentimiento del Titular, toda clase de operaciones de venta, compra, préstamo, suscripción, reembolso, amortización, canje o conversión ...', tal posibilidad implicaría dejar a criterio del Banco, no la gestión de la cartera, sino su base constitutiva, lo cual afecta a la creación del negocio y su fundamento causal.

Sobre la posible inclusión de las participaciones preferentes en la cuenta administrada por BANIF no hay rastro alguno ni consta que se diera orden expresa de incluirlas en ella, en cuanto el documento 6 de la demanda, revela precisamente lo contrario, pues en el cuadro de inversiones aparecen los bonos BRITISH AIR F. como un concepto independiente y no integrado en la 'cuenta administrada' NUM000 consignada en el contrato de 14 de febrero de 2006 (f. 47).

Por tanto, es cierto que no se concertó la administración de las participaciones preferentes como parte de los valores de la cartera cuya gestión se encomendó a BANIF en el referido contrato de 14 de febrero de 2006.

TERCERO.- Cuestión distinta es si al margen del contrato de gestión y administración de la cartera de valores existía una específica obligación de BANIF de asesorar a su cliente sobre la contratación, marcha y evolución de las participaciones preferentes, cuyo incumplimiento hubiese ocasionado la pérdida patrimonial en el momento de la venta.

En ese contexto debe recordarse que la Ley del Mercado de Valores 24/1988, según la redacción vigente en el momento de comprarse las participaciones, diferenciaba en los apartados 6 , 7 y 8 del artículo 79 bis según el tipo de servicio prestado por la Entidad a su cliente distinguiendo los de asesoramiento o gestión de cartera de todos los demás, y tanto aquéllos como éstos de los de mera ejecución y transmisión de órdenes de los clientes. Decía en concreto el apartado 7: 'Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. /// Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.' De esa manera, aunque no se haya contratado expresamente el servicio de asesoramiento se exigía y exige una específica diligencia a la Entidad Bancaria cuando aconseja a su cliente la adquisición de un producto financiero como el que nos ocupa. Esta diligencia también era impuesta en caso de la ejecución de órdenes de los clientes en el apartado 8 cuando, como es el caso, se trata de un producto complejo, pues como tal se entienden, por remisión del apartado al artículo 2 de la misma Ley , los productos objeto de negociación en el mercado secundario.

Pero el enfoque debe hacerse diferenciando esos dos momentos, pues al haberse identificado la causa de pedir aduciendo el incumplimiento de una obligación contractual de asesoramiento derivada del contrato de gestión y administración de cartera de valores, el Tribunal no puede apartarse de esos hechos por imperativo de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 218.1 LEC . De esa manera, tal como lo hizo la Sra. Juez de primera instancia en su Sentencia, no podemos ir más allá de valorar si por el modo de contratar las participaciones preferentes de British Airways se estaba incumpliendo o cumpliendo defectuosamente la obligación de asesoramiento inherente al contrato de 14 de febrero de 2006, respuesta que necesariamente ha de ser negativa por las razones expuestas en el fundamento jurídico anterior. Al efecto, y aunque tiene escasa trascendencia por no haberse en ningún caso concertado la compra de las participaciones preferentes en el marco del contrato de 14 de febrero de 2006, debe también tenerse en cuenta que en el momento de la 'solicitud', ocurrida el día 13 de febrero de 2006, se expresó por el cliente su voluntad de adquirir las participaciones preferentes surgiendo la orden de compra, y aunque la ejecución de la orden pudiera llevarse a cabo después, se trata ésta del cumplimiento de un mandato dado al Banco, cuya naturaleza es consensual (en este sentido lo afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1995 ), de tal manera que el negocio jurídico donde nació la obligación de ejecutar la orden de compra surgió antes de firmarse el contrato de gestión y administración de la cartera de valores, y no se trataba de un acto preparatorio o precontractual, como se pretende por la parte recurrente.

Todo lo expuesto nos conduce a desestimar el recurso y confirmar la Sentencia apelada.

CUARTO.- Considerando lo dispuesto en el artículo 398 LEC , y vista la desestimación del recurso, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Pilar Moneva Arce, en nombre y representación de D. Everardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº 74 de Madrid de fecha 25 de Enero de 2016 en autos nº 161/2014DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la misma, con imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada, y pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0579-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe