Sentencia CIVIL Nº 398/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 432/2015 de 14 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120138096256
Recurso de apelación 432/2015 -11
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 03 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 573/2013
Parte recurrente/Solicitante: COMUNITAT PROPIETARIS CARRER DIRECCION000 NUM000 ,
Eusebio
Procurador/a: Pedro Manuel Adan Lezcano, Pedro Manuel Adan Lezcano
Abogado/a: Joan Miró Ariza
Parte recurrida: María Teresa
Procurador/a: Elena Lleal Barriga
Abogado/a: MERCEDES GALIANA RICHART
SENTENCIA Nº 398/2017
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany
Maria del Mar Alonso Martinez
Antonio Gomez Canal
Lugar: Barcelona
Fecha: 14 de julio de 2017

Antecedentes

Primero . En fecha 7 de mayo de 2015 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 573/2013 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 03 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aPedro Manuel Adan Lezcano, Pedro Manuel Adan Lezcano, en nombre y representación de COMUNITAT PROPIETARIS CARRER DIRECCION000 NUM000 , Eusebio contra Se de cia 21/10/2014 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Elena Lleal Barriga, en nombre y representación de María Teresa .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por D.ª María Teresa contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE BARCELONA, y D. Eusebio , y declaro nulo y sin efecto el desistimiento formulado en su día por el demandado D. Eusebio , en representación de la comunidad, sin autorización ni conocimiento de la comunidad, en el procedimiento de ejecución número 237/2008, autorizando a la demandante para que, en beneficio e interés de la comunidad, pueda instar la ejecución de la Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2006, recaída en el procedimiento ordinario número 175/005 .

No procede la imposición de las costas procesales causadas a ninguna de las partes.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente a la Magistrada Maria del Mar Alonso Martinez.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 12/07/2017.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

Primero .- Se recurre en apelación contra la Sentencia de instancia por la parte demandada, solicitando la desestimación de la demanda, con imposición de las costas.

La actora se opuso al recurso e impugnó la resolución apelada centrando su petición en que se confirme la misma, añadiendo la condena a la indemnización peticionada y la condena en costas de la demada a la contraria , así como en las de la alzada.

Segundo.- Alega inicialmente la apelante la existencia de error en la resolución apelada, en cuanto sostiene que pese a lo que recoge la misma, ya en julio de 2007, por mayoría de asistentes que representaban la mayoría de coeficientes , se acordó no continuar con la acción que tenía interpuesta la comunidad contra el Sr. Eusebio , y además se mantuvo al mismo como presidente de la comunidad .

Por ello muestra su oposición con la consideración de la resolución apelada, de que de la Junta de 23/07/2007 se derive la voluntad de ésta comunidad de propietarios de continuar con la demanda de ejecución, cuando entiende que fue del sentido contrario, no habiendo actuado sin autorización .

Además alude a las testificales practicadas, del Sr. Alfredo y del Sr. Celestino .

A la vista de la prueba practicada no puede acogerse éste motivo de la apelación. Consta en autos , a los folios 67 vuelto y siguientes, acta de 23/07/2007, firmada por administrador y presidente, en la que no figura el aludido acuerdo. Asimismo al folio 208 figura acta del mismo día sin firma alguna, en la que lejos de constar la autorización a que alude la recurrente, consta expresamente ' la demanda que la Comunitat té interposada continuarà el seu tràmit.' de modo que no puede considerarse que la comunidad decidiera no continuar con la acción y por tanto que el desisitimiento formulado en su día por el Sr. Eusebio se hubiera realizado con autorización de la Comunidad.

La Sentencia de 21/10/2010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Barcelona y confirmada por Sentencia de la A.P. de Bacelona, sec 13, de 28/03/2012, ya recogió también que el acuerdo de la junta de 23/07/2007 fue el de continuar con la demanda que la Comunidad tenía interpuesta, siendo firme el acuerdo.

Está conclusión se corrobora con la manifestación del Alfredo , administrador de la comunidad , que negó que hubiera habido acuerdo de no ejecutar Sentencia , lo que también confirmó el Sr. Celestino , vecino de la finca, al exponer que no se había acordado no ejecutar.

Finalmente abunda en lo expuesto, que no acudiendo el Sr. Eusebio a la vista y a la práctica del interrogatorio de parte, deba ser tenido por cierto en éste extremo, conforme a lo previsto en el art. 304 de la L.E.C ..

Tercero.- Seguidamente refiere el recurrente, resumidamente, que en el seno del procedimiento de ejecución no alegó la apelada la falta de acuerdo o el supuesto perjuicio a la comunidad , debiendo haber agotado todas las acciones y recursos que hubiera tenido a bien y no plantear ahora nueva demanda , aludiendo al art. 400 de la L.E.C ., añadiendo que en la esencia de la inmutabilidad de la cosa juzgada está el principio de seguridad jurídica, pues la vida jurídica no puede soportar una renovación continúa del proceso.

No comparte ésta Sala la valoración de la apelada, no hallándonos ante un supuesto de cosa juzgada ni del art. 400 de la L.E.C ..

Según resulta de autos la apelada se opuso al desistimiento , que era lo que podía hacer en aquel momento conforme a derecho y en estos autos solicita la nulidad del desestimiento, acción bien distinta y con efectos jurídicos concretos que nada tienen que ver con aquella ejecución de sentencia, en base a las alegaciones que le asisten y que tampoco consta que resultaran conocidas en aquel procedimiento.

Cuarto .- La parte actora impugnó la Sentencia , por cuanto la resolución de instancia denegó la indemnización reclamada, exponiendo que reclama un alquiler de mercado, en función de los cálculos realizados, que se redujeron al entender que durante una explotación en arrendamiento hay periodos en los que no se arrienda, no se cobra la renta o incluso hay que hacer reformas.

Sigue exponiendo que se ha acreditado que desde que el Sr. Eusebio adquirió su vivienda, la Sra.

María Teresa no ha podido utilizar el local, circunstancia que acredita un lucro cesante.

Es procedente referir que como se señala en STS de 31/03/2009 'Por lo que se refiere al lucro cesante la jurisprudencia viene exigiendo la certeza del mismo, que se manifiesta en la realidad de la actividad, desarrollo y rendimiento, de manera que no pueden considerarse como tal las aspiraciones, deseos y previsiones cuya materialización no resulte contrastada y constituya una mera eventualidad, pues, como señala la sentencia de 18 de octubre de 1993 , 'como ganancias meramente posibles, pero inseguras, dudosas o contingentes, por estar desprovistas de certidumbre y carecer de prueba rigurosa, no es admisible su cómputo para fijar la indemnización reclamada, según ha declarado la Jurisprudencia de este Tribunal, entre otras, en sentencia de la Sala Tercera -Sección Tercera- de fecha 20-2-1989 '; en el mismo sentido se expresa la sentencia de 28 de enero de 1999 , que además precisa que se excluye, igualmente, la posibilidad de que a través del concepto de lucro cesante y del daño emergente se produzca un enriquecimiento injusto, y que, como también señala la sentencia de 3 de febrero de 1989 , es necesaria la prueba que determine la certeza del lucro cesante. ' A la vista de lo actuado y de la jurisprudencia del T.S., puesta de manifiesto en la aludida Sentencia, no procede acoger la impugnación, al no considerarse probado el lucro cesante reclamado, no constando no solo que el local hubiera sido explotado económicamente, y por ende sus ganancias anteriores, sino ni siquiera la existencia de ofertas concretas o un proyecto de aprovechamiento, que se considera preciso para atender su pretensión.

Quinto .- Las costas causadas han de imponerse a la apelante al ser el recurso objeto de desestimación, al igual que las originadas por la impugnación deben imponerse a la impugnante y ello conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C ..

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación :

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por La Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona y D. Eusebio y la impugnación sostenida por Dª María Teresa , contra la sentencia dictada en fecha 21 de octubre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo las costas causadas por el recurso de apelación al apelante y las originadas por la impugnación a la impugnate.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito consignado .

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.