Sentencia CIVIL Nº 398/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 1139/2015 de 09 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867115
EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120148040685
Recurso de apelación 1139/2015 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 211/2014
SENTENCIA Nº 398/2017
Magistrados:
Miguel Julian Collado Nuño
Jose Manuel Regadera Saenz
Carles Vila i Cruells
Lugar: Barcelona
Fecha: 9 de octubre de 2017

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 17 de diciembre de 2015 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 211/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aIgnacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de CATALUNYA BANC S.A. contra 10 de julio de 2015 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/ a Josep Mª Cortal Pedra, en nombre y representación de Octavio , María Virtudes .



SEGUNDO .- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'QUE ESTIMO parcialmente la demanda formulada por representada por el procurador Sra Cortal en nombre y representación de Octavio Y María Virtudes contra CATALUNYA BANC SA condenando a esta al abono al primero de la suma de 13.555,34 euros con mas los intereses legales desde la reclamación judicial, que se incrementara en dos puntos desde la notificación de la presente resolución hasta el completo pago, sin imposición de costas.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente al Magistrado D. Jose Manuel Regadera Saenz.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 5 de octubre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de la representación de CATALUNYA BANC, S.A. se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el día 10 de julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona en juicio ordinario 211/2014.

La representación de D. Octavio y de Dª. María Virtudes impugna también la resolución recurrida.

La mencionada resolución estimó parcialmente la demanda presentada por D. Jose Ramón y Dª.

Debora , contra la apelante y resolvió por incumplimiento de la demandada el contrato de adquisición de obligaciones subordinadas que se relacionan en la demanda, condenando a la demandada a abonar a la actora 13.555,34 euros más el interés legal.

La apelante, como suele ser habitual, alega que las obligaciones subordinadas son títulos valores que no existe nexo causal entre la actuación de la apelante y el daño sufrido por las actoras y que los actores canjearon las obligaciones subordinadas.

La apelada solicita la confirmación de la resolución recurrida y la impugna en tanto no impuso las costas a la demandada.



SEGUNDO.- Señala la STS, Civil sección 1 del 25 de febrero de 2016 ROJ: STS 610/2016 - ECLI:ES:TS:2016:610: 'En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts.

78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.



TERCERO.- No consta acreditado que se informara debidamente a las actoras de las características y naturaleza de las obligaciones subordinadas. En concreto, en palabras de la anterior STS citada, los actores no fueron informados de 'el carácter perpetuo, junto con las posibilidades reales de recuperar el capital invertido, y los escenarios en que no sería posible.'.

Lo anterior determina que se produjera el incumplimiento contractual que da lugar a la resolución del contrato y la indemnización de daños y perjuicios.



CUARTO.- Que los actores canjearan las obligaciones subordinadas y vendieran las acciones no implica que no puedan ejercitar la presente acción.

La STS de 6 de febrero de 2015 , con cita de otras muchas, recuerda que la aplicación de la doctrina de los actos propios exige la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, siendo insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca.

A la luz de la jurisprudencia expuesta carecen de la virtualidad pretendida los hechos que se invocan en el recurso como indicativos de la confirmación contractual, y así, en orden a la venta de las acciones, no cabe sino reproducir el razonamiento de la STS del Pleno de 12 de enero de 2015 : 'no puede pedirse una actitud heroica a la demandante pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas '.



QUINTO.- La estimación de la demanda fue parcial porque en fase de conclusiones la actora admitió que de la cantidad inicialmente reclamada (36.994,33 euros) se dedujeran los rendimientos obtenidos 23.438,99 euros), con lo que indudablemente la estimación de la demanda fue parcial y, por tanto, conforme a lo prevenido por el art. 394 de la LEC lo procedente fue que no se hiciera expresa imposición de las costas causadas.

En cuanto a las costas de esta alzada, visto el art. 398 de la LEC , al estimarse tanto el recurso de apelación como la impugnación, se impondrán cada parte las costas causadas.

Fallo

Acordamos: Desestimar el recurso de apelación interpuesto parte de la representación de CATALUNYA BANC, S.A.

contra la Sentencia dictada el día 10 de julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona en juicio ordinario 211/2014, desestimar la impugnación formulada por la representación de D. Octavio y de Dª. María Virtudes , y confirmar la resolución recurrida, imponiendo a cada parte las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación si se dieran los requisitos legales.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :