Sentencia CIVIL Nº 398/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 574/2017 de 05 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.049.00.2-2014/0005658
Recurso de Apelación 574/2017 -1
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de Coslada
Autos de Procedimiento Ordinario 670/2014
APELANTE: D./Dña. Nemesio
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN GIMENEZ CARDONA
APELADO: SGB FINANCE SA
PROCURADOR D./Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER
SENTENCIA Nº
RECURSO DE APELACIÓN Nº 574/2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
DON JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
DOÑA MARÍA FELISA HERRERO PINILLA
En Madrid, a cinco de octubre de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Juicio Ordinario 670/2014procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Coslada,
a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 574/2017, en los que aparecen como partes: de una,
como demandante y hoy apelada, S.G.B. FINANCE, S.A , representado por la Procuradora Doña Cayetana
de Zulueta Luchsinger ; y, de otra, como demandado y hoy apelante, DON Nemesio , representado por la
Procuradora Doña María del Carmen Giménez Cardona; sobre restitución de posesión de embarcación.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. DON JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Coslada, en fecha 14 de octubre de 2106, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D.ª Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de SGB Finance S.A. frente a D. Nemesio , debo declarar ajustada a derecho la resolución del contrato de arrendamiento financiero de fecha 15 de abril de 2011 que vinculaba a ambas partes con efectos desde el 12 de noviembre de 2014, condenando al demandado a restituir a la actora la posesión de la embarcación Beneteau Oceanis 58, matrícula .... OK-....-....-.... , con número de serie de casco NUM000 , así como a abonar a la parte demandante la cantidad de ciento ochenta y cuatro mil quinientos noventa y un euros y sesenta y tres céntimos, junto con los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , computados desde el dictado de la presente resolución, haciendo expresa imposición a la parte demandante de las costas procesales generadas con ocasión del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día cuatro de octubre del año en curso.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no se opongan a lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- Si bien los alegatos vertidos en el recurso son desordenados y, en ocasiones mera reproducción de lo expuesto al contestar a la demanda, sin especificar el motivo de la impugnación, en virtud del principio de la tutela judicial efectiva, se procederá a efectuar el estudio de las alegaciones expuestas en el mismo.



SEGUNDO.- Así, invocándose bajo el epígrafe 'rescisión del contrato por supuesto incumplimiento' que la actora no reclamó al ahora apelante las cuotas de junio a octubre de 2014 pues la carta certificada aportada junto a la demanda no la recibió, si bien es cierto que la citada comunicación (al folio 52 de autos) no llegó al destinatario a pesar de ser remitida al domicilio designado por ésta en el contrato de financiación, en modo alguno cabe considerar que, como se aduce en el recurso, la actora conociese otro domicilio del demandado pues, en todo caso, el conocer la situación económica de éste por la firma del 'nuevo contrato o anexo' el 30 de septiembre, en modo alguno implicaría el tener conocimiento de un nuevo domicilio, máxime cuando no se indica éste en dicho 'nuevo contrato' (al folio 117). Todo lo cual no viene enervado por aportarse al juzgado otro domicilio del demandado -a requerimiento de aquél- ya en abril de 2015 tras 'investigación domiciliaria' (Diligencia de constancia de 15 de abril de 2015).



TERCERO.- Igual suerte deben de correr los alegatos referidos a no haberse pasado al cobro los recibos impagados en la cuenta del demandado pues no solo el documento número 19 de los de la contestación a la demanda (al folio 180 de autos) no justificaría ello (fotocopia de una 'consulta de recibos por situación' de 'devueltos') sino que además, en todo caso con el email 15 de septiembre de 2014 que se invoca remitido por el demandado (al folio 114) revelaría que éste tenía conocimiento de la situación de impago de las cuotas.

Falta de cobro que, en cualquier caso, carecería del efecto pretendido cuando, conociendo tales impagos, no abonó las cuotas impagadas.



CUARTO .- En relación a la cláusula 15ª del contrato y su abusividad, como punto de partida es de tener presente que si bien en el contrato de arrendamiento financiero consta que el arrendatario se comprometía a utilizar el bien arrendado exclusivamente 'para la navegación de recreo' (condición décima), posteriormente, mediante la suscripción de un 'acto adicional' de 30 de mayo de 2014 se autorizó por el arrendador al arrendatario a subarrendar la embarcación (al folio 117 de autos), reconociendo el demandado al contestar a la demanda que tal actividad es 'desde entonces su única fuente de ingresos', aportando diversos contratos con agencias dedicadas a promover el alquiler del barco, como de arrendamiento de la embarcación a tercero.

Sentado lo cual, como aduce la apelada, no cabe considerar al demandado como consumidor al no actuar, desde entonces, con un propósito ajeno a actividad comercial, empresarial oficio o profesión (artículo 3 TRLDCU), incorporando la embarcación a una actividad empresarial ejercitada a través de Jockey Club Madrid S.L.

Si bien el Juez a quo está al momento de la firma del contrato de arrendamiento financiero, la Sala considera que en virtud de la citada autorización para arrendar el barco, 'acto adicional' al contrato, éste se novó parcialmente , de tal forma que desde la suscripción del mismo la embarcación podía pasar, como sucedió, a integrar un proceso negocial de comercialización o prestación a terceros.

Así, aunque en principio la valoración de la condición de consumidor debe de efectuarse al momento de la firma del contrato -perfeccionamiento- (por todas STS 22.4.2015 F.D. Tercero. Punto 4), cuando el mismo posteriormente se novó parcialmente en el sentido indicado (no actuando el Sr. Nemesio con propósito ajeno a actividad comercial o empresarial), ratificando, artículo 2 del 'acto', el resto de las condiciones contractuales convenidas en el contrato inicial entre las que se encontraba la cláusula penal, debe de estarse a dicho momento.

Sentado lo cual, no ofrece lugar a la duda el no caber conferir al ahora apelante la protección que dispensa la legislación especial sobre consumidores pues el control de abusividad no puede extenderse a cláusula perjudiciales para el profesional o empresario, cabiendo que éstos actúen frente a condiciones generales que incumplan los requisitos legales de incorporación y contenido a través de las normas generales de nulidad (por todas STS 9.5.2013 ), lo cual no se efectúa en el caso de autos en el que la citada abusividad se fundamenta -exclusivamente- en el carácter de consumidor del demandado (invocando el R.D.L. 1/2007 que aprueba el TRLGDCU, como la Directiva 93/13).

En su consecuencia, no procede entrar en el estudio de la invocada abusividad de la cláusula en cuestión como tampoco en los alegatos referidos a las gravosas consecuencias económicas que la estimación de la demanda acarrean al demandado-apelante que no son sino consecuencia de la aplicación de las condiciones contractuales libremente convenidas, esto es, pago de las cuotas del arrendamiento durante la vigencia del mismo como de la cláusula penal convenida, restituyendo, lógicamente, el objeto arrendado a su propietario.



QUINTO .- En orden a la 'recepción de la embarcación', la Sala comparte los argumentos de la Juez a quo en tanto en cuanto no solo el demandado firmó la recepción del barco con 'los documentos necesarios para la matriculación' y 'conforme a su solicitud a SGB Finance', sino que, además, ningún efecto podría tener el supuesto incumplimiento en dicho momento de la entrega cuando el contrato ha estado vigente durante años sin ejercicio o acción alguna por el ahora apelante con base al incumplimiento que ahora reivindica.

A ello es de añadir que según el contrato (cláusula segunda) el arrendador no responde de la falta de entrega o entrega tardía de la embarcación, viniendo subrogado el arrendatario en su posición a efectos de la posible acción resolutoria.



SEXTO .- Procediendo la desestimación del recurso, se efectúa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Nemesio contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Coslada con fecha 14 de octubre de 2016, en autos de Juicio Ordinario allí seguidos con el número 670/14, confirmamos la indicada resolución.

Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

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